读苏力《法治及其本土资源》
作者：向阳居 阅读4671次 更新时间：2008-09-02
2008-09-02
上学期与读书会同学一起读苏力《法治及其本土资源》，得到若干认识，现记录在此。
1．苏力的贡献：苏力这本书在国内影响很大，他后来的写作，很大程度是以这本书所确立的思想为基础的。许多人很迷恋苏力，苏力的魅力何在？语言文字是一个方面，但其最大的贡献，应该在于当大家都热衷于法律移植和以变法促社会转型的时候，他向人们大泼冷水，提醒应注重本土资源的利用，指出法律的生命在于其与本土社会的内在联系，失去社会的土壤，法治是无从生根的。在肯定苏力贡献的基础上，我们可以对他的理论提出若干批评。
2．“本土资源”的内涵：有人提出，本土资源到底指什么？有哪些？苏力没有说清楚，这是苏力的不足。另有人在这点上为苏力辩护：这样的问题没有多少意义，重要的不是本土资源的具体含义，而是前述苏力要表达的中心思想，本土资源只是一个借用的符号。苏力本人也曾为自己辩护，认为死扣字眼的人曲解了他的意思。在《送法下乡》自序中苏力说：“其实本土资源这个概念本身并不重要，它的提出来几乎带有一点偶然性；重要的是要研究中国的问题，回答中国的问题，提出一个个解决问题的具体办法。谁要是争本土资源的精确含义，那就是太没意思了（也是对我的最大误解）。”在另外的地方苏力甚至说，如果需要且方便，他可以随时放弃本土资源这一概念。但正如魏敦友所指出的，苏力放弃了本土资源这个概念，苏力还成为苏力吗？（魏敦友博客）本人认为，追问本土资源到底是什么是正当的，虽然回答这样的问题确实很难，但困难并不能成为回避的理由，如果苏力并不能对“本土资源”本身做一些相对清晰的描述，“本土资源”不也就沦落为苏力一贯所批判的空泛的大词吗？追问本土资源到底有哪些还是有意义的，苏力回避这个问题，这多少让人遗憾。
3．实用主义和缺少原则：对以上的批评，苏力肯定是不服气的，因为他虽然并没有对“本土资源”概念本身做多少描述，但他通过那么多文章和事例的分析，不是向我们呈现了许多具体的“本土资源”吗？着重具体论述和拒绝“大词”正是苏力的一个重要主张啊！这个说法有一定道理，但由此我们也看到了苏力理论的一个特点：苏力只关心个别概念或结论而不关心一般论证或内在逻辑（邓正来），苏力的本土资源论是无立场、无原则、实用主义的（魏敦友）。苏力对任何具体的事情有自己的看法和观点，但他拒绝对中国法治走向做总体性的判断，因为在他看来这样一个判断是大而空的难以把握的，甚至是危险的，法律并不是靠法学家创造的，是一个民族的生活创造了法制。在苏力的法治理论中，我们找不到方向感，只能是摸着石头过河。苏力批评法律移植和变法模式，但他也没有说中国法治建设就只需利用本土资源而无需借鉴外国法。我们不能说苏力是一个西化的主张者，但也很难说他是一个传统的保守分子。苏力有法律的精打细算，但你决不可能从他那里得到中国法治的理想图景，因为他根本拒绝给出这样一个理想图景。读苏力著作，你也许从其文字、推理、机智中得到愉悦，但在掩卷深思后你心中仍充满迷茫！邓正来批评说苏力“为了贡献而贡献”，有网友评论说苏力为标新而立异。苏力的风格颇有点，当大家都说是的时候，他站出来说不，并能摆出一大堆理由。他像是一个半路上敲警钟的人，在大家都急匆匆往前赶路的时候，警告人们不要走错了方向，但他是决不可能为你指明方向的。
4．自发生成和人为构建：苏力反对变法模式，非常强调法律的自发生成性质，主张法治建设中重视习惯和传统，并从地方性知识和有限理性角度对之加以论证。在苏力的论说中，包括法学家在内的每一个人似乎不是生活在社会之中而是居于社会之外，因为人们对社会发展的积极回应（例如“变法”）很可能被苏力归入他所批判的人为构建法制的范围。但我们又很难想象苏力会反对人们的“主观能动性”，因为他对马克思唯物主义理论是很认同的。也许我们可以说，苏力之所以反对变法模式，强调法律的自发生成性质，只不过是因为人们太热衷于变法。苏力所做的只是让人们看到他们所忽视的没有看到的东西，但他并不打算向他们提供真理——苏力似乎也很怀疑人们需要的真理是否存在。苏力小心翼翼地避免陷入理性的狂妄，但他是否过于谨慎，并夸大了法学家人为构建理论的影响力呢？
5．逻辑和漏洞：苏力的论证似乎很严密，但实际上他的逻辑推理可能存在漏洞。在一些具体问题的论述上苏力是存在缺陷的。例如，秋菊打官司案例（《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文，是苏力代表作中的代表作吧？），苏力想论证的观点是，西化的正式法律制度很可能并不能为本土纠纷提供有效的解决途径，这个观点应该没有多大问题，但从秋菊打官司案好像并不能推出这个结论：秋菊所要求的“说法”，果然是正式法律制度所不能提供的吗？在现行民事诉讼中可以要求赔礼道歉，这不就是秋菊所要求的“说法”吗？！在这个事例上，正式法律制度没有问题，是秋菊没有恰当地对之加以利用。退而言之，即使派出所主动干预而拘留了村长，这里也存在正式法律制度的另一种逻辑：对普遍社会秩序的维护（当一个事件的影响超出了本土社会的范围的时候，国家法为什么不能加以干预呢？）。类似地，在强奸私了的案例中（《法律规避和法律多元》），苏力也只论及当事男女双方的理性，没有探讨国家法维护普遍社会秩序的理性，及其中包含的男女平等的逻辑——苏力只有在论证了后一种理性和逻辑不适合或适用于本土社会，他的论述才算完整，他得到的结论才算可靠。但苏力根本没有打算这样做，他只关心自己的论述方向而不及其余，他追求的是“片面的深刻”而不是面面俱到的完整。可我们有理由质疑，这种片面是否存在实用主义和工具主义的嫌疑？某一个案例和文本，只从对自己论述有利的一面来加以解释，其他可能的解释都有意无意地加以忽略，这样的做法正当吗？