法学的边缘学科与法学的边缘化

研究问题与学科划分

首先，什么是学科？去年在伯克利上的头一堂法社会学课，开篇就讨论法社会学（law and society）是否已成为一门独立的学科（discipline）。教师的结论是肯定的，其部分依据在于法社会学已经形成自己的学术团体，创立了自己的学术刊物。对此结论，我仍无法判别是非，而于其依据则至少部分是可疑的：以团体、刊物的存在与否判定独立学科是否形成，恐怕过分流于形式了。要回答法社会学是否独立成科，似乎先应厘清现有之学科划分系站在何种基点之上。在我看来，这种基点无非有两种可能性：其一为是否具备独立的研究问题，其二为是否具备独立的研究方法。

先就研究方法而言。从最抽象的层次看，方法无非是两类：感性的方法与理性的方法。前者是观察实践，后者为逻辑推理。试想又有何种“独立学科”的方法能逃出这两样去呢？举一具体例子，经济学的方法为何？数学——至少应用数学——显然成为其重要的方法，而数学又何尝是经济学独有的方法？物理、化学诸科无不依仗数学。然而，数学本身又无法从理性方法，也就是逻辑方法中独立出去。倘若借用培根的观点，法学乃培训逻辑之学，则法学与数学亦可谓运用着同样的方法。不仅如此，现有方法之数量远少于现有问题之数量，或者说对大量不同问题的研究都要借助同一之方法，故而，传统学科划分必然不能依据独立研究方法之有无。

再就研究问题而言，小至一篇像样的博士乃至硕士论文，必然应当有一明确之问题，若纯以问题存在与否而论，则岂非一篇博士论文就能自成一个学科？实则，研究问题是一个逐层抽象，由细微而至宏大的一个体系，每一所谓的二级学科，其研究之问题，至少在理论上都应可归摄于更高层次学科，也就是所谓一级学科的研究问题之下。然而，即便现在公认的一些一级学科，其研究问题亦非不可进一步归摄，实则，正因这种归摄的可能性，才有了所谓自然科学、社会科学这样的概念。不过，即便这种两分也仍然不是终结，简单的提取公因式即可让我们明了，此二者之上必然有一个更为抽象的“科学”之学科（以研究问题而论，简言之，自然科学之问题乃研究自然现象之规律，社会科学之问题乃研究社会现象之规律，而科学之问题，就当是研究一切规律了）。这种层次牵连关系告诉我们：现有的学科划分是对具有一定抽象程度之研究问题的划分。一方面，在某一抽象层次上人为将牵连隔断，认可此层次上的研究问题具有独立学科之地位，而否认在此层次之下的研究问题作为独立学科之地位或许纯粹出于便宜以至武断。而另一方面，以研究问题之不同层次而认可独立学科之有无，似乎是可以解释现有学科体系划分的一种假设。除了观察结论之外，可以支持这种假设的另一理由是学科之本质。学科之存在本身就是为了特定问题之研究，而没有研究问题则根本无从称为学科——既无问题，何须研究，倘无研究之必要，又何来什么学科呢？因此，研究问题应是学科构成之本质要素。

法学的核心与边缘

倘若传统的学科划分确以研究问题为主要依归，则对于经特定层次的抽象而形成的学科而言，其必然具有核心之问题。若无此核心，则根本不能有此层次之抽象。以经济学为例，稀缺资源的有效配置为其研究之核心，其各个二级学科，如劳动经济学、制度经济学、金融经济学等则为对此核心问题在不同领域之解答。而不直接回答这个核心问题者，则将处于学科之边缘，其之被划入某一学科，更可能是习惯、便宜上之原因，而非对研究问题之抽象的结果。如经济史学，或可依技术上只便利，将其划入经济学或者史学之下。而其居于边缘之地位，乃因其不直接回答经济学之核心问题所致（然而，可有疑问的是，经济史学是否在一个领域内回答史学之核心问题？倘如此，则其归入史学似乎更为妥当）。不过，另一方面，不直接回答某传统学科之核心问题的边缘性研究，或许在逻辑抽象上本不应被划入此学科，而应直接隶属于对研究问题展开的更高层之抽象（也就是更高一级之学科，例如，经济史学从研究问题上看，或许既不应属于经济学，也不应属于史学，而应直接隶属于社会科学）。

无论如何处置边缘问题，对核心问题的回答始终应是一门学科的主要研究任务。拿法学来说，主要任务就是回答法学的核心问题。那么，何为法学之核心问题呢？所谓学科的核心问题，既然经抽象后具有相对独立的性格，则其至少应有别于处于同一抽象层次上的其他研究问题，又不应隶属或涵盖同一抽象层次上的其他研究问题。简言之，同一层次学科的核心问题应该各不相同又互不隶属。循此标准，我以为法学之核心问题乃是如何制定与适用法律，而核心之核心是法律之适用。对法律这种特殊社会规制手段的研究，使法学得以区别于伦理学、心理学、经济学、政治学、社会学等（这些学科可能研究其他的社会规制手段）；而对法律制定特别是适用的研究，则使法学区别于历史学、社会学、政治学、哲学等（这些学科可能研究法律的演变、社会机能、价值判断等）。当然，这里必然也有着剪不断、理还乱的牵连——尤其在如何制定这一点上，不过，至少以上种种学科不会直接回答如何适用法律之问题。远离此核心之问题，则为边缘之问题，如法史学可以研究法律之演变，法社会学可以研究法律之社会机能，法哲学则可以考察法律背后之价值要素，等等。

法学之边缘学科

就现实而言，法学之边缘学科，可能有两种不同之含义。一为研究法学之边缘问题，一为以其他学科之观点或方法研究法学之核心问题。所谓法学之边缘问题，即如上段列举种种。只是此类问题可能因便宜之故被归入法学而居其边缘，然而也有可能纯为另一学科之核心问题在法律这一领域之研讨，倘如此，则这些学科其实并非法学之边缘学科，而是完全属于其他学科之一部分。例如，法史学的研究主要并不回答如何制定特别是适用法律之问题，而是针对人类社会演进这一史学核心问题在法律领域之表现作答。再如，迄今为止的大多数法社会学研究，也没有直接关注如何制定、适用法律之问题，而在考察法律作为一种社会制度在人类社会之中的运作，因此，实则是一种社会学之分支。

所谓以其他学科之观点、方法研究法学之核心问题者，以法经济学为代表。它并不直接回答法律作为一种稀缺资源应如何配置的问题，而是运用经济分析的方法，直接指明如何适用法律，制定什么样的法律。因此，从法学核心问题这一观点考察，法经济学在相当程度上似乎应真正属于法学之一部分。

由以上分析可知，这两类法学之边缘学科其实有本质性的不同，就与法学之核心研究问题的亲疏远近而言，一为真正之边缘——甚而至于应划出法学之外，而另一则几乎完全处于法学之内。将二者相提并论，一同冠以“法学之边缘学科”的名称，实有混淆视听之虞。这种混淆的害处，同样体现于两方面。一方面，错误地将此二者一并视为对法学边缘问题之研究，致使致力于研究法学核心问题者将此一并忽略。这一点在日本、中国当前的法学界都不难寻迹，中日两国的权威民法学者都鲜有关心法社会学或者法经济学，然而对后者的忽略却导致了两国对民法核心问题研究的技术缺失。另一方面，将两种所谓“法学边缘学科”混为一谈使得一些法学研究者误以为凡边缘学科都在为法学的核心问题研究提供新方法，进而深入其中寻宝，而实际上，对于某些所谓边缘学科，我们并不能对由其提供解决法学核心问题的方法抱有太多的期待。

辨明此二类法学的边缘学科之后，我们要追问：它们缘何有此不同？这实在是一个耐人寻味的问题。我并无成熟之见解，若硬要作一番阐释，我以为这种区别似乎主要并不源自不同学科研究者的主观意愿。也就是说，并非基于经济学帝国主义者侵入法学的野心，以及社会学、历史学者们的谦逊。相反，这种差异更多源自不同学科之研究手段在科学主义标尺之下的成熟度之别。质言之，就是从科学与否的观点去衡量，经济学的方法比之其他社会科学的方法具有更高的成熟度，这是经济学广泛侵入其他社会科学领域的主要原因。

法学的核心问题具有两大特征：一是规范性（normative），二是事先性（ex ante）。法律本身是一套规范，告诉人们可以做什么，不可以做什么；法学的核心问题其实也就是应该要求人们做什么，不做什么，因此，其规范性特征显而易见——规范性命题的本质就是回答“应当”（ought to）。至于事先性，似乎并不明显，因为法律提供的往往是事后救济。不过，针对具体案件而言，法律的救济是事后的，但就法律规则对社会成员的一般性影响而言则是事先的，最明显的例证是不溯及既往这一原则，由此可知，法律主要是告诉人们将来应当如何行为。

上述第一类法学的边缘学科，其所做的研究往往是实证性的（positive），也就是不回答应当的问题，只解释为什么的问题。此类边缘学科研究的另一大特点是事后性（ex post）。如法史学与法社会学，其研究主要都是基于已经或正在发生的社会事实展开，很少直接对将来的行为提出建议。这种与法学核心问题相背的研究特性，使得这一类边缘学科很少能直接贡献与法学的核心问题。而法经济学则不同，其不仅提出实证性命题，也提出规范性命题，不仅基于过往的事实提出理论，也利用理论预测将来的行为。法经济学的这种特性使得其成为回答法学核心问题的活力源泉。

然而，奇怪的是，基于实证研究提出规范命题，以及基于过往经验提出将来预测，似乎在逻辑上并不应该是某些学科的专利。例如，法史学完全可以从历史经验中为未来法律的制定、适用提供意见，而法社会学也同样可以从对既有法律社会现象的原因分析中提出在法律适用中兴利除弊的建议。可是，现实的研究却很少如此。其原因实在令人困惑。妄自揣测的话，或许研究方法的成熟度是一个原因。例如，与社会学相比，现代经济学的方法显得精致而严谨。经济理论的推导不仅借助于逻辑严密的数学方法，而且现代的计量方法使得对理论的经验验证日益成为可能。与之相比，社会学的理论推导更多基于直觉推理，而在经验研究方面，虽然社会学是田野研究、社会调查的先驱，而与运用数学分析的计量经济学相比，社会学的方法在对数据的处理上仍处劣势。方法上的差异导致实证性研究在理论深度上的差异，从而左右从实证性命题进入规范性命题的可能性。

以下的例子或许能说明一些问题。在法社会学史上，Macaulay的Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study可谓一个划时代的经典之作，由此人们开始认识到“关系契约”这一问题。然而，多少有些不幸是，Macaulay的实证性研究带给法学的或许只是一个消极的规范性结论：法律——至少是合同法——对商人的行为没有多少规范作用，进而言之，就是法律没有必要存在了。而法经济学介入这一领域后，法律的处境便大有改观。法经济学研究表明：在终局博弈的场景下，关系契约将会瓦解，从而令法律重新登上舞台。由此，一个直接的规范性命题就是：法律应该注重于对终局博弈的处理，进而言之，告上法庭的当事人往往进入了终局博弈，此时过往的关系制约已不具效力，因此法律应尊重当事人的正式规范，也就是严格执行合同约定。也许可以认为，在Macaulay行文的上世纪60年代初，博弈论尚未被广泛运用，因此其无法在理论上进一步深入下去。然而，这种解释并不能令人信服，因为迄至今日，博弈论早已被广泛运用于经济学和政治学，却仍然很难在法社会学中觅影，因此，Macaulay的研究也仍然是一个preliminary study。

另外，法哲学研究似乎并不缺少规范性命题和事先性命题——例如康德的“绝对命令”，而其未能对法律适用发挥直接作用大概也源自缺乏细致的分析方法。

法学的边缘化

一个更为不幸的现象是：无论在以上哪一类法学的边缘学科中，法学本身都在被日益边缘化。对于第一类边缘学科，倘若其本身便不重视研究法学的核心问题，则法学在其研究中被边缘化并不意外。法社会学、法史学、法哲学等站在云端看法律，自然不会钻研进具体的法条解释、判例射程这类问题中。而对于第二类边缘学科，法学在其中的边缘化则多少有些意外。

在法经济学研究中，法学的边缘化有两种不同表现。其一是“踢开法律干经济”。这方面，对物权（property right）法的法经济学研究似乎尤为典型。仔细阅读这些研究成果，不难发现其所谓的“物权”，许多并不是法律意义上的物权。例如，在residual claimancy的理论模型下，一切合同约束未尽的经济利益都将成为一种物权，因此，职员揩油公司的复印机复印自己的文件也成了其获得的一种物权。显然，这对法学者而言是越界过甚了。难怪Merrill和Smith要为此叹问：What Happened to Property in Law and Economics？究其原因，或许也在于经济学骨子里宏观性的思维方式，这种思维方式进入法学领域之后，一方面为法学的理论构造提供了支持，而另一方面也为超越法律以致无视法律本身的研究埋下了伏笔。

其二是“踢开法学者干法律”。这方面，法经济学日益形式化、数学化的研究是显著的表现。尽管数学模型、形式化研究是经济学的一大优势，也为法经济学剖析法学的核心问题提供了帮助，然而，就现实而言，直接从事法律实践的乃是法律人，而非经济学家。如果法经济学者过分强调自身的技术背景，则将中断法学与经济学的有效交流，甚至增加法学者对法经济学的误解。归根到底，法官并不可能成为经济学家的专属职业，因此，真正注重研究之社会价值的法经济学者，必然要以法学者能够接受的话语来促进双方的交流。

法学的边缘化也许是法学的一种无奈。作为一种学科，法学太缺少有效的研究方法，而其关注的核心问题，又在很大程度上依赖着其他学科的滋养。几乎与其他所有社会科学的学科相比，法学都处于一种弱势的地位。或许法学本来就不是一门社会科学，或许法学的性格更接近一种基于其他学科成果之上的技术应用。而无论这种边缘化对法学者而言如何不幸，它都将在很大程度上继续成为一个现实。

余论

有几点需要说明，首先，我并无意抬高法经济学，或者贬抑法社会学、法史学等等。以上议论只是建立在解决法学核心问题的不同贡献之上。而显然法学的核心问题绝非唯一有价值，或者重要的学术问题，因此，对此问题的贡献如何并不全然代表一个学科的学术成就。

其次，对于所谓研究方法的成熟度判断，不仅是粗略的，而且是基于科学主义的观念之上的，倘若法学本身即非一种科学，则科学程度高的方法于法学也未必有益。

最后，以上议论仅以法学为一种“学科”而展开，并未暗示法学是或者不是一门社会科学。不过，我不得不承认，倘若将政策选择纳入法学的核心问题之中——如何制定法律将直接面临政策选择，而如何适用法律也会间接面对政策选择——那么，即便法学本身不是科学，其也必然会对科学产生相当的依赖。有鉴于此，法学者必须具备一定的社会科学素养。