法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”

引子

这是一篇迟来的文稿。相信本文的观点会受到我国法学界同仁的非议甚至责难。
说它迟来，是因为本文中的基本观点早在10年前就已成形。

那时，笔者正在美国耶鲁法学院攻读法学博士学位，博士论文的撰写已是一年有半。论文的结构和主要内容大致底定，几个章节（包括导言）早已草就。总之，对论文写什么，怎么写是胸有成竹。在一次与论文主导教授的见面中，笔者同时呈上拟好的几个章节，主导教授却有意识地单独抽出导言部分读起来。他看得很快，似乎在寻找甚么。阅后，他认真地说道："不行。这篇论文没有命题（thesis）"。我当时被他这句话给蒙住了！心想，这老头真会捉弄人。我随他做论文研究已一年有半，而且保持著经常的联系，他为甚么忽然这个时候提出这个问题，这是不是在为难我。埋怨归埋怨，但心里很清楚：主导教授通不过，一切都免谈。於是乎，我们就甚么是命题，怎样有可能寻到一个通得过的命题讨论了好半天。这其间，我争辩道，在中国做博士论文是不要求有命题的。他也毫不客气地回答说：“对不起，这个地方（指耶鲁法学院）要。”


其实，这只是教授的一时气话而已。法学博士论文应该有"命题"在西方是一项普遍性的要求。为了求证这一点，笔者参阅了一些欧洲出版的书籍，其中一本文献直截了当地指出："博士论文必须具有一个命题"。这也就印证了耶鲁法学院的这位教授并非对笔者提出了过分的要求，也并非是他的独创，而是西方对具有博士水准论文的一项最基本的评判要素。


这番讨论使笔者深受启发，开始明嘹学术研究的真正意义。具体落实到博士论文上来讲，笔者总算弄清楚了"命题"是个甚么东西。如是乎，接下来的事就是我的了。说起来惭愧，为了这个"东西"，我冥思苦索，茶饭不香。读者或许不相信，足足费了我近一个月的时间，才算找到了这个"东西"。这其中的精神折磨只有经历过的人才能感受得到。当时我就想，这段经历一定要记录下来，以便与国内的同仁分享。


谁知道这一拖就是整整十年。而且，如果不是清华大学法学院邀请笔者就法学的研究对学生们作一次讲演，恐怕这篇文稿的面世还会拖下去。讲演中同学们的反映极其热烈。我们一起对研究生的论文标准，特别是对法学博士论文的标准，以及目前我国法学研究的一般现状展开了推心置腹的探讨。受同学们的鼓励，当然也是一了十年前的宿愿，笔者释然在本文中对这些问题提出看法，以期引起学界前辈与其他同仁特别是在读博士研究生的兴趣和探讨。


说这篇论文会遭到非议和责难，是因为本文旨在破除流行至今的法学博士论文的思维积习，并试图建立一套全新的研究方式。

换句话说，本文中的观点一旦被采纳实施，或许会从根本上改变我国现行法学博士论文的研究和撰写模式，从而也可能会间接地影响我国法学研究的一般方法。这似乎是一件非同小可之事，因为任何西方的"舶来品"最初都难逃中国传统习惯的抵制，只有哪些所谓符合中国国情的东西才最终被认可和接受。笔者对此已有心理准备。总而言之，本文的观点是否符合国情，只有见仁见智了。

一、甚么是命题？



命题就是本文题目中所说的"骨髓"。简单地讲，它应该是贯穿整个博士论文的中心论点，是你试图在论文中探讨或论证的一个基本问题（general issue）或基本观点(general position)。较远些的例子可举出16世纪欧洲的基督教改革运动中，其领袖人物马丁•路德在维登堡教堂大门上提出的95项信条(theses)，以便反对罗马教会的统治。手边的例子莫过於这篇论文所包含的命题：法学博士论文应该具有"骨髓"和"皮囊"。换句话说，一篇法学博士论文的全部内容必须是围绕一个基本观点而展开的，否则它就不是一篇地道的博士论文，而更像一本冠以博士论文之名的教科书而已。我们知道，教科书是不需要有中心论点的，它通常只是一门学科里相关内容的堆砌，如同一座门窗屋檐具备，千篇一律的楼房。当然，如果能将这楼房搭出一个独具匠心的创意来，就该另当别论了。为了对这一区分有更清楚的地认识，笔者想就以下几个方面作进一步阐明。

（一）博士论文是著书立说吗？



毫无疑问，每一位博士生候选人苦熬三年（在西方有时甚至需要七、八年），当然期望其辛勤劳动能公开面世，以此受到学术界更广泛的批评和认可。如果其论文中的基本观点具有令人信服的论证，或者论文中提出了重要学术问题并获得了开拓性的探索，那么，这样的博士论文就应该具有"原创性"。从这个意义上说，撰写博士论文就是在著书立说。

际上，目前我国博士论文做完之后，将它变为书似乎并不是一件难事。但如果从西方的标准看，这博士论文了是否有"说"就难说了。更精确地讲，这些博士论文是"说"太多，以致於弄不清楚他（她）到底想"说"甚么。用学术一点的话讲，读者不知道这类论文在论证甚么命题，或者说不知道在探索一个甚么基本问题。由于这种情形是带普通性的，下面的例子也就随手拣来，笔者绝无针对博士候选人本身和他们的指导教授之意。


例一、《信托制度的比较法研究》，作者，周小明；指导教授，江平。据指导教授介绍，该书是作者在博士论文基础上写成的。而作者为完成这篇论文的确下了功夫，除了指导教授与作者本人到日本、美国了解、考察信托法律制度之外，作者也亲赴深圳、海南、山东、上海等地对国内信托业作了大量调查，掌握了不少第一手资料。当然，毫无疑问，论文的内容也很丰富，几乎是包罗万象。这一点从该书《目录》中可以看出：甚么信托立法观念，信托的功能与价值取向，信托的设立与生效要件及效力等等。在《前言》中，作者还觉得不够全面，无不遗憾地说道，一些重要问题尚未"包罗"进来，例如无效的法律后果，信托的变更和终止以及信托税制和信托会计等等。在笔者看来，这篇博士论文缺少的不应该是这些内容，而恰恰缺少的是西方对博士论文所要求的"命题"。换句话说，把这些复杂生僻的概念，定义，描述，分析拼凑在一起，读者弄不清作者到底要说明一个甚么问题，或者说到底要论证一个甚么主张，整篇论文看不到这样一个中心论题，即命题。它读起来不像一篇论文，而更像一本关於信托制度的教科书。用通俗地话讲，叫基本观点缺乏。
该论文作者倒是提到了研究该课题的深层动机，即是"想为中国信托制度的继受提供一个理论模型。"
但动机不是"命题"，而且这个动机也只是"提供"一个东西，即作者本人并没有论证这是个好东西，还是一个不好的东西。说到底，这篇博士论文是一篇典型的介绍性"东西"。该论文作者实际上是在说：这个东西（指信托制度）我们国家还没有，现在我把它介绍进来了，而且是比较性的；是好是坏，要斤要两，你们（指学者和立法者）看着办吧！坦率地讲，这类"东西"长期流行於我国法学界，已经成为经典模式并广为我国博士硕士研究生所模仿，而且每年还在不断地、大批量地生产出来。这类介绍性的文字对我国改革时期的立法创制以及学术视角的扩大起到一定作用，但它不应该成为我们学界的主要研究模式，更不应该是法学博士论文的固定模式。所谓论文，通常当然是指讨论、辩论、或论证等。但博士论文首先是必须有一个基本论点或观点（即命题），否则，何"论 "之有？又何如" 论 "之？笔者读到许多冠以"论X X 法"为题的博士论文，外人误以为真的有个"论（点）"，但实际上是缺少基本观点的，只是论文题目听上去怪吓人的。xix>其实，该论文作者在做" 介绍性 "的文章时大可向" 二道贩子"学习，即在向路人"贩卖"时，自始至终围绕一个中心"命题"，明确肯定地说，这个东西是好(或不好)，是符合(或不符合)中国国情的。我想,一般说来，"二道贩子"都会说好，否则就不会介绍进来了，甚至有可能根本就不让你介绍进国门。至於是否真的好，让人信服，这就看你的论证功夫。另一种方法是，该文作者也可以学究化一些，开诚布公地提出问题：不知道这东西好不好？我（指该论文作者）现在就来研究它（指信托制度）。这两种方式的任何一种，都是"论"，都有"说"，写起来和读起来才会象一篇论文。


例二、《宪政的经济分析》，作者，邹平学；指导教授，（不祥）。这篇博士论文读起来（或者准确地说看上去）还象一篇西方所要求的东西，因为至少论文作者知道写博士论文是要论证论文中所提取的观点。因此，相较於上例来说，它至少应该算是一篇论文，而并不是拼图识字之类的积木或千篇一律的教材。只是他要论证的学术观点太多了，至少有六个之多。至於这些观点是否像论文作者所讲的"新观点 "，我就不知道了。
总之，能理解到博士论文是要论证新观点就是一个难得的认识，这比太多的博士论文的昏昏然要好很多。值得一提的是，该篇论文的导论和第二章写得中规中距，论述中回顾和评价了研究宪政的其他思维方式和方法，提出并且简要的论证了为甚么要用经济分析的方法研究宪政。


笔者不能确定在国内学术界中用经济分析宪政的方法是不是该论文作者的首创，如果，这篇文章应该具有原创性，即originality。而要用这种经济分析的方法来论证六个论点，甚至一百个，在本质上没什么分别的，因为作者的主张（或命题）是要用经济分析的方法，而不是用其他的方法（例如政治，评历史的分析方法）来研究宪政，这就足以达到西方对博士论文的基本要求。可惜，论文作者本人似乎并没有意识到下述两点。


第一、如果作者提出的要求应该用经济分析的方法研究宪政，那么论文的通篇都应该围绕这个命题展开论证。具体地讲，论文地分篇至少应该包括这些内容：什么是经济分析的方法？为什么学者仍用这些方法？为什么一定需要用经济分析的方法研究宪政？等等。可惜，论文作者并非这样做。而是在论文的主要篇幅中用经济分析的方法实际论证了其他六个观点：诸如宪法的经济功能，宪法蕴涵的经济逻辑等等。这种论证或许对建立经济分析方法本身有某些辅助意义，但并无直接关联。换句话说，论证的重点本不应该放在采用经济分析的方法来具体分析宪政的某些领域上，而应该放在经济分析方法的建立上，即为什么要用这个方法，而不要其他方法？论文作者对论文分篇的安排和内容显然并没有朝着这个思路上走。既然如此，那么其论文的" 原创性"就会让人质疑，至少是会大大折扣。
第二、西方对博士论文的要求是论证一个基本观点，即中心命题，而不是多个。
这道理不难理解。因为，一多就无所谓"中心"了。具体来讲，首先，只有当你要确定或提出一个基本论点，你的论点就有了方向，就知道怎么样组织素材，安排结构，并提出围绕着基本观点而展开论证的分题研究（SUB-ISSUES）。其次，博士论文不是一篇大学者或大教授的论文，它只是博士生候选人正经八百尝试学术探索的开始确。能将一个基本观点，或命题讲清楚就很不容易了。大学者或大博士因有名气，一篇讲上十多个观点也毫不含糊。这或许因为他们对这领域涉足太深时间太长，讲的话大家信；或者也是为名所累，没有时间精力论证。而博士生是在学习阶段，应该一开始就培养出严谨的学风。最后，更重要的是，博士生能同时在一篇博士论文里提出诸多重要的学术新观点。并且一一加以科学严谨的论证是自欺欺人。因为，一个具有原创性的新观点也不是那么容易提出并且论证成立的，除非你真的是学术天才，当然，一旦你寻到一个基本命题，你要论证六个与此相同的学术观点（SUB-ISSUES）或者六十个学术观点都不为过，只要这些学术观点是围绕这个基本命题展开的，或者说是紧密相关的。可惜的是，该篇论文没有这样一个基本命题，而只是主张用经济分析的方法来分析宪政，但全篇论文的分题内容并非为这一主张组织和展开的。从西方的要求来看，这篇论文的根本缺陷实在令人惋惜。


我们当然还可以找到类似上例的其他博士论文，但由于笔者手头上的论文有限，而类似的问题带有普遍性，因此，上述两个例子应该具有典型意义。也就是说，虽然我们的博士论文可以变成印刷精美的书，但通病仍在：要么就是没有"说"，昏昏然也；要么就是"说"的太多，以至于弄不清他（她）到底在说什么。因此，本文的"说"与电影中秋菊要讨的"说法"不是一回事。这里的"说"有点像"学说"和"理论"，而秋菊要讨的"说法"只是要一个"解释"，即为什么朝她男人的那个地方踢？当然，秋菊也希望上级领导批评村长，要村长认错。换句话说，电影里是先有了"说"（踢下身事件之疑问），然后才有秋菊要的"说法"。而我们的博士论文是"说"（指命题）还没有问世，却"说法"一大堆。这样一来，那也就只能算是"乱说"或"胡说"了。简言之，书是著出来了，可是，"说"却没有。

（二） 为什么要命题？


一篇博士论文要求有命题，即中心论点，绝不仅限于是出於安排素材，组织结构的需要。最主要的原因，是因为论文的命题在最大程度上反应了该论文对学术的贡献，即原创性。在西方，指导教授和学界人士一看论文的导言部分就可以判断论文是否有学术价值，因为导言部分通常会对前人在某一个问题上所作的研究作出回顾和评价，然后以此作为基础，提出自己的中心论点，即命题。


笔者审阅过不少内地学生申请香港大学法学院博士学位的开题报告（proposal）。这些报告罗列的分题(sub-issues)研究不可谓不全面，通常都试图与香港法的某一部门法作比较，其比较范围极其广泛。甚么法律特点，法律效力及法律后果比较等等，无所不包，就是看不到申请人到底要论证一个甚么学术观点，或探讨一个甚么学术问题。总而言之，按照这个开题报告写出来的文字，一定会是与上述例一中所描述的东西差不离。这个问题的产生是出於一个极大的误会中，即把命题的原创性与题材的新颖性混为一团。我从前在内地作硕士研究生时，常听说我的同仁抱怨说："没什么好写的了!这领域全都被人研究过了"。殊不知，学术领域或许是有限的，但对这一领域的学术观点却永远是值得探讨的。打一个粗浅的例子，地球是球体的观点（命题）已为世人所接受。

但如果你的研究发现，地球不是球体的,是八角形的或三角形的。那么，一旦你的命题能够论证成立，这就是一个了不起的学术贡献。这一贡献，足以获得世界上任何学府的博士学位。再例如，某些迹象使你怀疑地球是球体这一命题，你因此展开研究，你研究的问题是：地球到底是不是球体的？即使你的研究可能没有结论，或者说还存在有重大疑问。但是你提出了这些疑问并分析其重要性。这项研究也不得了，同样具有原创性，因为这个问题本身就具有极大学术价值，尽管你仍然没有一个确定的结论。第二种研究或许在学术贡献上可能没有第一种那么卓越，但以此获得人和高等学府的博士学位应是绰绰有余的。

我举出这些与法学无关却与自然科学相关的例子，一是因为这些例子比较易懂；二是通过这些例子说明法学研究应与自然科学研究一样，通过论证中获得有学术价值的新发现，新贡献。三是因为我或许还找不到中文的法学博士论文可以作为例子。北京大学法律系苏力教授一篇申请《中国社会科学学刊》（香港）学术基金会报告应该是一个可举的例子。但遗憾是，朱教授在美国有博士学位，况且这个报告并不是申请博士学位的，所以笔者不能有把握举他为例是否适当。但由于这个报告是用中文写的，而且报告的写法极像一篇西方申请博士学位的模式，有兴趣者可以借鉴参考。特别是对那些乐于从事比较法研究的同仁具有借鉴意义。


既然例子这么难得，笔者也就以他为例了。朱教授的课题名称是《跨文化社会法律研究中社会控制之批判》。顾名思义，朱教授是要研究与法学相关的社会控制（socialcontrol）的问题，
这如同法学博士研究生要研究其他法学问题一样，例如票据权利研究，联合国维和部队之法律地位研究，中港公司法比较研究等等。然而，明显不同的是，朱先生在报告中对社会控制的概念作了简要回顾与评析后，明确提出其研究中所要论证的命题："社会控制不是这个概念所指向的那些社会现象本身所固有的一种品质或特点，而是人类的一种生活意义的投射或客体化。我们甚至可以进一步得出一个看起来荒唐但不是不可能的结论：在一个不同的社会背景下，也许就没有社会控制。

这就是我想在这一研究中所论述的命题。通过对美国和中国历史文化和社会背景的比较研究，我想证明社会控制是一个为文化所制约的概念。它为一定的文化假设和信仰所构成和支持，它不具有当代西方以及部分东方社会法律学的研究者们所认为或假设的那种世界性或超时空性（著重号为笔者所加）。"


朱教授接着论述这一命题在理论上和实践上的重要性。我想，学术基金的报告审阅批准者应对这一部分最感兴趣。同样的，博士生导师也对其学生论文开题报告的类似部分最感兴趣。最后，朱先生围绕这一命题，勾画了各分章节的研究内容。


应该说，在西方学术界，这是一份典型的基金申请报告。在笔者没有获得更直接的例子前，也可视其为极具参考价值的博士论文开题报告。审阅者或者指导教授看的就是研究课题的命题是什么，是否具有原创性，是否具有学术价值。因此，一份博士论文研究报告的价值，不在于其内容是否包罗万象，而在于它是否有一个值得探讨或论证的基本命题。简言之，命题在博士论文中的重要性如同人体结构的"骨髓"一样，缺此不可。


有一点值得与朱教授商榷的是，或者说值得提醒的是，朱教授将命题与结论同一起来。笔者认为，论文的命题与研究结论有时或许会重叠，但通常可以不是一回事。

比如说，可以提出并且论证资本家是靠剥削工人养活的这一命题（提出这一命题并且论证它大概需要付出艰巨的研究）。但结论可以是多种的。结论可以是资本家制度必须推翻，也可以是不用推翻；还可以是用暴力推翻，也可以是最好用"和平演变"等等。笔者在此提出这个问题是有针对性的，否则会有人认为不要命题何妨，结论就可算是研究成果，就可代替命题，从而为其博士论文缺乏命题寻找托词。


长期以来，我国对於硕士论文与博士论文的区分模糊不清，唯一不同的只是篇幅长短而已。笔者认为这个标准还是大致可寻的。在西方，通常对硕士论文并没有严格的原创性要求，即对硕士论文并不要求有新颖且有相当学术价值的命题。那么，我们可以将那些有丰富内容也有观点分析，但并不提出基本命题的作文为硕士论文的衡量标准。这样说来，我国现行的博士论文似乎应该基本上属于这一类，因为从这层意义上说，它们可以视为篇幅更长的硕士论文。这的确使人感到委屈。其实

我国不少博士论文具有相当水准，有些还甚具开拓性。只要论文作者静下心来，在已有研究的基础上加以认真思考，是不难找到一个有相当学术价值的命题的。


总而言之，西方社会的文明和现代化是与其人民崇尚开拓，崇尚原创是分不开的。这一点不仅反映在其小学教育智力的启发阶段上，更反映在对博士论文的研究和要求上。怯於或无力提出学术意义上的独特见解，囿於"述而不作"的学风似乎是难以培养出开拓性的世纪人材。

二、甚么是"皮囊" ？



所谓"皮囊"只是一个比喻，它指的是论文的注释。一篇法学论文，除了要有命题，即基本论点之外，注释是不能没有的。十多年前的法学博士或者硕士论文对这个问题是非常忽视的，洋洋万言，却读不到几个注释。研究生们甚至极有名望的学者们对於其引述的文献或观点不列明出处，读者们往往弄不清楚到底那些观点是他(她)的，那些观点是人家的。最后，也就搞不清到底是谁抄谁的，抄了多少。而且能获得，从当时所能获得的一些外国法学文献的中译本中，笔者和其同仁看到有些西方论文的注释比正文的比重还大，甚至怪异，觉得不可思议。


产生这种现象的原因不难理解。十年"文革"使学术活动基本停止，人们习惯了口号式的鼓励、批判或说教。一切都是服务於某一类或某一阶段的政治运动。既然服务於一定政治目的，严肃的考证就显得多余了。进而推之，不需要考证当然就不需要注释了。应当指出，这一现象目前有明显改变。勤奋的研究生和严肃的法律学者开始以其论文注释的规范化显示出自身的学风和功底。

然而，这个问题并没有获得根本解决。笔者以为，不论从认识上和规范化上都有必要对论文的注释问题真正重视起来。

（一）论文注释的必要性



似乎已经成了习惯，学生的论文到笔者手里，首先要看一看是否有比较规范的注释。如果不具备这一点，这篇论文无论是多么雄辩滔滔，论点飞扬，我是不会给 A 分的。这其中的道理其实很简单，一篇不是在前人研究的基础上提出的学术新观点不过是空中楼阁，要么就是蒙混读者，要么就是自欺欺人，是谈不上甚么学术研究的，其充分价值莫过於新闻报刊的一般性报道。准确地说，论文的注释决不是一个包装问题而被视为可有可无，它的功用就如同人体的"皮囊"较之於"骨髓"一样，是一篇学术论文"命题"或"内涵"的有机外延。没有注释，这篇论文就显得不充实，不丰满，其论点也会缺乏支撑力和扩张力。


正面的例子可见邹平学的博士论文。为证明经济属性是宪法的基本属性之一，邹博士引述了前辈学者往往只注重宪法鲜明的阶级性，高贵的政治性和庄严的法律性的大量文献，并在此基础上批评他们很少思考宪法的经济性；接着，邹博士运用相关资料详细论证了为甚么经济属性才是宪法的基本属性之一这一论点，以此试图突破旧的思维模式，做出学术上的新贡献。当然，如前所述，至於是否真算得上是贡献，应由宪法学界同行们来评价。本文所关心的是邹博士的研究思路和注释方法问题。

反面的例子在周小明博士的论文中俯首即拾。周博士在营业信托与非营业信托这一问题上,引述了前辈学者的"两种针锋相对的意见" ,并试图在此基础上提出自己的观点主张。很可惜的是，周博士对这"两种针锋相对的意见"没有作出任何注释。读者弄不清是谁的意见，甚么时候的意见，在哪里可以找到这些意见，似乎是一切都由周博士说了算。他说是"针锋相对"，那么就是"针锋相对"，读者是无法循径研究和辨析的。这种方式轻则是一个学风问题，重则或可涉及到质疑你提出的观点和主张的学术意义，即谁知道周博士的观点是他自己琢磨得还是杜撰抄袭的？这话或许重了些，但并不是没有道理的问题。


更重要的是，对法学论文强调注释是法学研究自身的要求。相对於其他学科，法学更注重的是以理服人。理从何来？他通常就是对法律条文的理解和分析而来。我国律师业刚开始兴起时，外商和外国律师常问起的问题是，为甚么中国律师给的法律意见书没有注释？读上去好像他(指中国律师)就是法的化身。我给的解释是，你(们)真可以把他们看成是法的化身，因为相对於你们这些"老外"来讲，他们对中国法律含义和背景的理解， 你们是无法相比的，因为这种理解是基於他们生活在一个长期闭关自守的政治制度和文化价值的国度里形成的；只有这些具有直接生活体验的人，才可以对自己的法律有深刻的理解。因此，这样经历的人提出的法律意见，还需要什么注释！他们本身都可以成为是被他人引用的原始资料。这种做法在我国法律处於初创阶段时是可以理解和原谅的。


然而，现在情况已经很不相同了。中国的改革开放已有20年，法律越来越复杂，各级政府和部门为了各自利益所制定的法规也有不协调的时候。如果我们提供的法律意见再不附上注释，的确是有失职业水准。那种模糊其词似是而非的"根据XX法的有关规定"的做法不应再有任何市场。

同样的，作为更高的层次的法学论文更应该是以理服人，不应该因自己在本专业圈子中的名气、学术地位或行政职位，而视注释为可有可无，这样只会给人一种以势压人，学风散漫之感，要知道法律职业者（包括法律学者）既不是政治家，也不是幻想狂。法律学从这层意义上讲，是最典型的"只谈问题，不谈主义"的行业。这大概也是为甚么西方，特别是普通法系的法官学者及律师只注重解决具体的法律问题，而把抽象的有关"主义"的讨论留给政治家的原故。