中国法学教育历史沿革与现实缺陷

刚才卫东教授从他对于教育的观念出发畅谈了上海交通大学法学院的建设，思路非常地开阔，而且提出了很多新的思路，而且现在已经是很有成效的了。这使我感觉作为北航法学院的院长有很多的需要学习之处。章润教授提到了法学教育和现代社会的应有的复杂联系，特别是提到了情理、活法这些被我们现在法律制度和法学教育忽视的领域，我很赞成他的看法和忧虑，这些确实是我们这么多年来制度建设和法学教育所存在的重要缺陷。我理解可能是因为我们的法学教育是按照专门学系强化专业区划设置所导致的结果，也是国家在开展法律建设的时候过于局限于从制度到制度出现的不可避免问题。关于今天的主题，我想从另外一个讨论的角度来谈谈。刚才卫东教授特别提到了，这么多年来，我国对于法学教育存在一个是否认真对待的问题，我想恐怕也存在一个应如何对待的问题。为什么这么说呢，可以从中国法学教育发生和发展的特定情境来分析，就是说中国的法学教育一开始的定位和意识是怎样？今天我们的法学教育又是在一个什么样的处境上？我们的法学教育无论在既有历史过程中还是在今天都还存在正确认识定位以及合理化改进的命题。

首先，是中国的法学教育从哪儿来？大家知道，中国的法学教育是从晚清民初创办新式教育开始的，它当时的定位是属于新式教育的一部分。新式教育区别于中国以四书五经为内容以科举为中心的旧式教育，它以西学为内容，旨在为当时推进国家近现代化提供崭新的教育基础，同时也是国家近现代化的重要内容。法政教育被认识为新式教育的一个核心构成。从这个角度来讲，法学教育在中国近代的发生，彰显了中国近现代政治、社会和文化改革的特点，但是正因为这种改革性，所以它就又必然缺少现实基础或者缺少内在成熟支撑而不可避免具有探索性。从内在看，是不成熟的；从外在看，是学习型的，变成一个外来的学习行为；从发展过程看，是具有艰巨性甚至是曲折性的。所以，我们看到，这百年来的法学教育，确实就是不断学习的、不成熟的、不断探索的特点。晚清的法政教育，一般认为是1902年开始的，当时晚清在新政之后，从中央到地方开设了一些课吏馆，旨在对候补官员进行新政教育，但不是很成功，1905年兴起立宪风潮，这些课吏馆立即改头换面，成了法政学院，这就是中国最初的法学教育的开始。可见，中国法学教育一开始是官方主动开办和推动起来的，是要开启官智的，属于新官吏培训机制的一部分，也就是说向上的或自上而来的。这就是说，它是由晚清政府自己安排改革的体现，那么就难免受到晚清保守政治的扭曲。实际上，我们知道，在历史上晚清政府新政也好、宪潮也好、变法也好、法制也好，都体现了极大的顽固和保守。所以最后君主立宪不成，倒爆发了辛亥革命，今年是辛亥革命100周年，最近关于这方面的讨论很多，一种观点提到，晚清保守到甚至想把铁路收归国有，因而导致保路运动和立宪派对清廷的绝望，这也是辛亥革命成功的一个很重要的原因。对于法政教育来说，由于这种向上性，一开始就受政治保守势力局限，与开官智有限范畴相结合，本身是有很大局限很明确界限的，而不是直接就扎根于法学教育规律本身。需要提到的是，我们中国自来缺少法治这个东西，所以在晚清和民初不论政治层面还是社会层面都存在对于法治认识上巨大盲点。1919年民国建立后的新文化运动，提出来两个东西，一个叫做民主，一个叫做科学，就是德先生和赛先生，但是却没有提到也要法治，即罗先生。民主这杆旗，大家知道到了民国后来，由于缺少法治作为明确和护卫，政治家即按照民族危机和外有强敌的政治逻辑，最后都以捍卫主权的理由转向了集中政治。我们今天，也在民主后面加了集中两个字，改了一下。科学这杆旗，后来也不是全面的科学，到今天缩小为科技强国的说法，而科技强国又重在技术上，所以新中国教育的重点在科技教育或者说工科教育。所以说很可惜，中国法学教育由于一开始就少了法治这杆大旗的观念高举，缺少现实政治和社会的法治自觉作为支撑，尽管作为新式教育的一部分而被提出，但是从晚清到民国乃至到今天，都存在这些先天的不足。所以，历史地看，对于中国法学教育来说，一方面是存在由学习型所决定的成熟过程的缓慢性，西学东渐，学好一门外语都很困难，何况是完全陌生的法治体系、知识和文化的学习；但更重要的另有一方面是，中国近现代法学教育存在自身基础的阙如，即政治和社会的先天不足，这种不足导致了它与政治社会现实博弈的不可避免和艰难，现实政治的保守、社会观念对于法治的不自觉、长期人治社会的教育惯习等等，都导致中国法学教育面对障碍重重、困难多多，从而定位容易偏离、发展容易异化。所以我们的法学教育，它的合理发展是跟现实的法治建设不断互动的过程，其成熟和健康发展必定依赖于现实法治改革的成熟和健康发展，反过来也推动法治的逐渐形成和发展。

其次，我们来看看今天的法学教育的情况。总体上，新中国的法学教育依旧是中国近现代化的新式教育的延续。不过存在一个重要转折，就是新中国拥有特殊的政治理念和思想形态，这些对于包括法学教育在内的全部教育有着决定性的影响，此外，新中国建国前三十年几乎废除了法学教育，因为政治挂帅的政治模式和社会治理不能容忍哪怕一丁点的法制。1978年开始的改革开放和民主与法制建设，使得中国不仅发生经济的重大转型，也发生政治与社会治理的重大转型，法学教育因此也得到恢复和发展。今天，法学成为显学，法学教育也成为热门教育。应该说，三十年来，中国法学教育取得了巨大的提升，从形式上判断，我们如今的法学教育规模跟我们作为GDP第二大国的地位还是比较匹配的，体量很大，从质的方面说，也涌现了一批日臻成熟的法学院系，形成了本硕博多层次学位体系，培养了大量的法学科班生。这里提一句，关于法学教育量的贡献，既不完全是褒义，也不完全是贬义。据说理工类法学院系经常挨骂，这些年有200多所理工类法学院系应运而生，因此有人认为是这些理工类法学院系的发展，导致了今天我国法学教育的泛滥。我不反对这个看法，但是想说明一下，我们在座的三个理工类法学院是没有参与泛滥的，我们作为985高校下属的法学院，一直自觉受到学校的总体质量标准的控制，所以无论是生源还是教育机制都恪守严格要求。以录取本科生数量为例，据我所知，清华大学法学院现在每届不到百人，上海交大法学院也差不多，北航法学院每届70人左右，曾经还招过20几人，所以我们这些主要的理工类大学法学院其实对于中国法科学生的数字贡献并不多。我们对于中国法学教育的贡献目前不在数量。另外，我觉得还可以说一点，今天在我们这些理工类法学院办法学院，有一点现代办学的优势，如果讲法学教育在今天要有一点现代意味，理工类大学可以算是唯一有些基础，我们刚才讲到作为现代社会特点的民主、科学、法治这些基础性的东西，法治一直只是一种理想，还需要一个漫长的过程，而民主这个东西也主要还是民主集中，但是科学在一定范围内得到了发扬光大，尽管缩小到了科技教育、科技发展的狭小范畴。从这个意义上说，理工类大学由于高举科技教育的大旗，相比较其他类型的大学，倒多了一点现代气质，所以办同样属于新式教育的法学教育倒有一点气味相投。当然这种科技教育氛围与我们章润讲的现代人文科学气息有很大差距，但是目前所谓的文科类、综合类的院校又有多少章润教授所憧憬的那种现代人文科学气息呢？总的来说，如果要给我们今天法学教育一个评价的话，我觉得可以认为，三十年来法学教育发展很快，成就很明显，对于现实法治建设和政治社会转型起到了重要作用，而且还在发挥越来越大的作用。但是，我觉得，另一方面，问题也是明显的，我个人诊断有这么几点：

第一点，法学教育依旧不够成熟。这跟我们讲的作为学习型的法学教育历史上不成熟是一致的，主要表现为法学教育定位仍然不清晰。法学教育本来应该定位于法治人才培养培养，而法治人才其性质上又必然是一种卓越人才，这好像不是一件难以理解的事情。但是我们对于这一简单定位却始终难以到位。从古到今法学教育就是一个卓越人才的培养。如果说其他一些学科可以区分不同层次可以有卓越和不卓越区别来培养所谓专业人才的话，那么法学教育则绝对不能这样，它必须在最低起点上就是卓越的目标，因为它涉及的法律职业实在太重要了，决定社会治理的根本公正。在欧陆，法学教育建立在本科起点，但是最后是以80%的残酷淘汰达成合格法律人才遴选的，这就是所谓精英培养。美国法学教育建立在二学位起点即JD教育，在美国的大学里，你可以看到本科只有文理的区分，到三年级开始挑专业方向发展的时候，那些表现很优秀的同时觉得自己公益心和社会责任心很强的学生，我们叫“又红又专”的人，要么为将来进入医学而准备，要么为将来进入法学院而准备。只有法学和医学才是最具有挑战性的。所以，最后进入法学院并且最终进入到法律职业的人都是杰出的人。这是非常值得我们思考的。我们很长一个时间法学教育五花八门，甚至有的办到了中专、专科、函授起点，法律职业成了滥竽充数的大本营。目前，国家教育部在酝酿一个“卓越法律人才计划”，不久前发到高校征求意见。我刚刚代表北航法学院做了一个回复，在回复里我特别提到我们过去的问题就是没有注意法律人才培养必须以卓越为起点，因此现在是到了将法律人才作为卓越人才全面建设的时候了。但是我担心我们教育部目前主管法学教育的专家们还不是我这种理解，我担心他们对于法律人才在心里仍然有一个卓越和不卓越之不同层次区分，然后选择一部分称之为卓越，给予特殊政策支持，另外的则归入不卓越，少一些支持，这样所谓卓越计划就可能异化为诸法学院系重新争夺行政资源的工具。所以，我们目前的主要问题还是定位问题，必须清楚今天法学教育的定位过于泛化，没有认清法学教育的特殊任务，没有定位法律人才必须是卓越人才的高层次。

第二点，目前的法学教育目标偏离仍然比较严重。这与我们晚清官办法政学堂传统有相似性。法政学堂作为晚清和民初以开启官智为目的而开办，是密切配合于当时的政治现实的，因此沦为官吏教育的一部分，并没有真正的独立，谈不上是要真正地培养法治专业人才。在今天，我们的法学教育在是不是真正培养法治专门人才上面也经常发生有意的或者无意的偏离。一个时期，法律人才甚至被简单地等同政工人才。此外，我们在这三十年法学教育急剧扩张的过程中，还出现了一种向下办学的现象。大家知道，国内突然涌现600多所法学院系，很大的一部分是在法学热中跟起来的，必须承认，很多法学院系当然不是为了培养“又红又专”的治国人才，而是觉得法律专业很红，因此容易创收。法学教育成为了很多大学创收的工具，被认为办学条件简单、好办。这种基于经济功利的办学，再加上与现实中的普法运动结合，使得当前的法学教育目标偏离非常地严重，在行政化之外，又受到普及化、经济化的扭曲和拉低。前些年，我们在法学硕士体系之外，学习美国实用法律教育的特点又创立一条法律硕士即JM体系，然而不久之后就发现这种实验很快就被经济功利主义所侵蚀，JM项目简单地成为了很多法学院校赚钱的工具。北航法学院是在09年拿到法律硕士资格的，之后就有很多朋友问我说，你们北航有法律硕士资格了，是不是老师福利上去了，言下之意就是法律硕士好赚钱啊。遗憾的是，我们北航法学院目前法律硕士并不赚钱，一方面我们自己宁愿坚持宁缺毋滥，是少数坚持不接受调剂的后发学院，另一方面我们受到严格的指标限制，一年不过录取30人左右而已，培养成本高于收取到的学费。美国的法学教育是赚钱的，但赚钱本身绝对不是目的，因此它并没有影响法律职业的卓越性，很值得我们研究。法学教育发生目标偏离，也体现在我们的教育部要求的法律课程体系上，我们法学界已经有很多人提到了这个问题，就是为什么本科生的核心课为什么要开出14门甚至16门，很多在其他国家不用讨论就列入选修课范畴的课程为什么在我们却不加讨论就成了必修课呢？我看到一种说法，它说教育管理也存在利益挟持的情况，不同法学二级学科都希望要有代表性，在法学院有不可忽视的地位，因此其带头人便动用自己的影响把自己的学科课程生生压进了教育部的必修课程单子里。然而这不仅增加了学生的法定负担，也对法学教育的合理机制造成一定的破坏。

第三点，法学教育的欧洲模式路径依赖严重。从晚清到今天，我们的法学教育从模式上主要取法欧洲特别是以法国、德国为主。但是欧陆法学教育本身存在历史的不足，就是过于专注学术研究而不是关注制度实践。法学教育是中世纪之后发展起来的，在欧洲兴起，作为一种新式教育在当时以研究发掘罗马法学为己任，因此罗马法学教育成为了很重要的内容。当时的欧洲不是法治状态，这种教育对于后来的法治起到了学术积累和观念启蒙的作用。但是这种教育不是法律实践型的，而是学术型的。后来到了近现代，以法国和德国为代表，欧洲进入了法典和法治时代，但是其法学教育依旧留有很浓厚的学术化印记，这种模式使得法学学习过于专业化，以及在此基础上又进一步过于学术化。当然，这些年法国和德国的法学教育改革也比较多，特别是也开始强调法学教育的目标是培养法律实务人员而不是法学家，强调要注意面向制度应用，强调应特别注意实践环节，应加重律师技能、法律职业伦理的教育等等。但是，在根子上它的模式是侧重学术型的教育。中国的法学教育在晚清开始，是通过学习日本而至于欧洲模式，此后一发不可收拾，所以完全成为学术型教育的形式翻版。民国的时候，国内政府办学出现了真空，私立法政学校发展了起来，但主要的模式大都是师法欧陆。最有影响的像北京的朝阳法学院，据说是1912年江庸等人私人筹资所办，作为民国时期最有影响力的法学院之一，采取的完全是欧陆的法学教育样板。南边有名的东吴法学院是教会所办，作为例外以教授英美普通法为主，但这种情况十分罕见。这种欧陆模式导致了我们今天在法学教育上极大的弱项，就是实务性严重不足，导致法学生往往只知道在某些唯学术的场面夸夸其谈，却不具备实践能力。此外这种过度专业学术切割的模式，也存在专业狭窄的避害，学生只知法理而不知刚才章润教授所讲的情理、社会、伦理的情况绝对不是少数，法律人成为片面的人。我们今天在座的四个人，幸运的是在读大学本科的时候，自觉地在课外读了一些别的书，因此虽然没有成为全面的人，也至少还能对刚才许教授讲的秋叶或者冬雪之类有一些敏感。我们这些年来开始出现了一些打破法学教育经典欧洲模式的尝试，包括法学教育的实践环节的改革和加强，引入JM项目等等。但这个过程还需要时间和更大的努力。北航目前实行的文科知行实验班其中包括法科的部分学生参与其中，目的在于突破专业早期分化过度的弊端，强化其通识基础，但是我们法科的根本设计还包括后一阶段的，就是突出实践性培养方面。

第四点，法学教育和现代社会治理的复杂性存在严重脱节。这就是法学教育的现代性问题，在这方面我们的法学教育远远不足，赶不上时代要求。现代社会非常复杂，特别是在今天科技、产业这么发达，再加上章润教授刚才讲到的私性张扬的特点，社会治理是非常复杂的，不光是在食品、医药、航空、太空这些我们看得见的物理层面，而且还有许许多多非物理的层面，像对待非物质遗产、著作权、专利权等等。目前，我们的法律制度和法学教育的模式、体系和内容基本上还停留19世纪的范畴，我们的老师只在普通的民法典、刑法典等领域具备了一些一般化知识，但是对于不可胜数的特殊领域，在需要复杂而细致的治理设计的那些地方，我们的制度和我们的教育还远远没有准备好。在这些领域我们既缺法律也缺法学教育。复合型法律人才概念的提出，正是在现代背景下对法律教育的一个现代性提法，但是我们并不是真正能够都理解到这一点。复合型人才依赖于复合型培养，学化工的再学法律，才能够更好思考化工规制问题，学食品的再学法律，才能够更好思考食品安全规制问题，但是如果没有复合型法学教育的存在，这种复合型人才那就是缘木求鱼。然而，我们目前这样的复合型法学院十分罕见，难道不是我们的法学教育的现实危机吗？

第五点，欠缺严格的职业准入机制。我们法律职业准入有没有机制？当然有，那就是司考制度加上几个与司法机构有关的组织法。这些年我国司法制度的一个重要进展，就是司考制度以及有关组织法确立起来的专业化方向。但是问题并不是就解决了，在这些方面，我们虽然有了形式上很重要的第一步，却还存在许多十分艰巨的在实际上合理化方面的“仍需努力”之处。第一，我们首先在600多个法学院系之上缺少一个合理的自律机制。我们不是没有管理机制，但是目前的机制一方面过于行政化，另一方面又存在既得利益者的垄断性，并没有一个合理的监管和自律体系。例如美国的律师协会和法学院协会，就是由非常合理的内在机制和外在约束建立起来的法学院教育和法律职业者的自律机制。第二，我们目前的司考制度本身存在相当程度的机械主义，尽管司考在不断进步，但是某种意义上还是降格在简单法条主义的场面。成熟的法治国家是怎么考试的？当然是系统水平的，有的国家某门考试甚至就是几道题或者一道题，是靠对于系统的把握程度，从规范到制度，从制度到理论，从理论到政策，既有细节更有整体，这样考试出来评价的素质是不一样的。法条机械主义的司考，高分下极有有可能是低能。我建议我们应该很好地研究一下如何改进司考，目前的司考机制和模式不改革、不提升，这根对于法学教育的评价牵引线就会达不到效果。第三，我们目前组织法、职业立法关于法官、检察官、律师的遴选、定位还都存在相当多值得研究和改进的地方。总之由于在准入机制上的不足，我们法学教育就缺少合理评价、被向上拉的有效机制，泛滥和松弛也就难以抑制。

第六点，教师、学生的国际能力普遍不足。这是显而易见之事，在全球化的时代，国际能力成为一种基本条件和素质。对此限于时间关系就不多说了。

所以，对于我们当前的法学教育来说，依旧存在着上面这么多的问题，很多是我们前面提到的学习型国家、学习型新式教育在过程中的问题，在很大程度上也是我们还不知道怎么办好法学教育的问题，这与我们在很长时间之内作为法治后发国家必定不知道怎样建设成成熟法治国家异曲同工。但是，只要我们不是刻意不去认真对待，而是愿意认真研究这些问题，打算真心真意办好法学教育，那么解决这些问题的过程就会缩短，我们法学教育日臻成熟的可能性也就会加大。俗话说，解铃还须系铃人，解决这些问题，取决于消除这些问题产生的原因，改进促成这些问题的机制。我在北航法学院的发展理念里面，针对这些问题，专门提出了北航法学院的有关办学观念和思路，我想它们可能有些进一步讨论的价值，在这里我想介绍一下。具体来讲，我们的办学观念有三条：坚持标准型办学（办标准的法学院），坚持全面型办学（办全面的法学院），坚持现代型办学（办开放型、复合型、战略型的法学院）；办学思路，则可归纳为三十六个字：“还原法学教育，服务法治理想；立足现代治理，配合国家转型；依托北航优势，融入世界体系。”

第一，“还原法学教育，服务法治理想”。法学教育应该还原以法学教育来定位，而法学教育的定位就是服务法治理想培养法治人才。这是前提。如果用标准化这种东西来衡量法学院，除了开办教育的必备硬件、软件、师资、学科当然还有培养体系、教育管理等等，还有特定的法学教育标准化的要求，那就是应该牢牢立足培养卓越法律人才这个目标定位，按照要求建立或改进自己的各个办学体系。我们这些后发法学院面临新建的许多困难，但是我们没有包袱，也没有历史惯性，因此容易调准自己的定位和方向，认认真真、一心一意地进行法学教育体系的建设。服务法治理想，对于法学教育来说，其方式核心在于培养法治人才。包含两层含义：一层是法学院首先要成为一个法律工匠训练营，因为法律职业是一门专业性很强的专业化程度很高的职业，特别是法律体系非常复杂，法律实践特别具有挑战性，我们要通过科学合理的专门化强化训练方式，才能培养出一批专业素质过硬的律师、法官、检察官、法务人员。但是，这只是一层，服务法治理想的另一层是我们培养的法治人才必须是全面的，除了专业，还必须具备理念。一所全面的法学院必须坚持法律理念的教育。这不是说口号，而是说，我们必须建立实实在在的法律理念课程，必须有设计有投入地去完成法律理念教育，使得我们的法科学生首先成长为一个专业自信的法律人，同时又达到专业的自觉，懂得从事法律职业的意义在于捍卫法治、服务社会公正。因此，法学院应该强化职业伦理和职业理想的教育。北航法学院这些年的一个特点，就是特别重视学生对于公益法律服务的参与。此外，一个人的理想教育过程，某种程度也依赖于基础阶段，我们也应该重视通识教育阶段，通过人文博雅和社科思维而健全其知识人格。

第二，“立足现代治理、配合国家转型”。一定要结合现代社会的要素来完善我们法学教育的要素，特别是刚才讲到的那些法学教育的现代性死角，我们不能视而不见。我们要将当代社会的复杂要求带到法学教育意识中去。北航法学院在这个领域上坚持办成复合型法学院，主张将法学与现代科技产业、多元化的社会生活、扩展了人格与人性需求结合起来，培养具有现代品格的复合型法治人才，同时由于我们是一个小的法学院，我们把重心放在战略型法治人才的培养上，配合国家转型，服务国家重大战略需求，努力培养国家法治战略领域急需人才。我们目前在学科建设上重点抓的是法学转型理论和实践环节，在座的高全喜教授做的很大一部分研究是转型国家法理与宪法的研究，我则侧重当代民法学的理论转型与实践，旨在为国家改革的现实和建设法治国家的急迫需求力争做一些微薄的贡献。我们尤其重视特色战略领域，比如说航空航天法领域，它们在产业促进和国际竞争上是如此重要，但是目前它们在法治建设和法学教育方面存在巨大空白，在国际舞台上尤其缺乏规则话语权和人才实力，我们北航法学院当然义不容辞，也得天独厚，负有建设航空航天法学和培养航空航天法律与管理人才的职责。

第三，“依托北航优势，融入世界体系”。我们既然在北航办学，那么就应该利用好地利，把北航的特点和优势连接起来，促进我们的特色法学和法学教育。北航法学院有一部分跟北航理工学科和产业关系紧密相关的特色法学和法学教育。但是，我们更重视坚持开放型办学，绝不追求唯特色而特色，在国际化的今天，我们特别看重法学教育的世界性融合，自觉将自己的法学教育融入世界体系。作为一个后发的法学院，我在一个欢迎新生的报告里特别提到，我们应该以争取最大的继承权的心态，最大程度地去吸收人类的优秀法律文明，从而成就一种富有的法学教育。美国斯坦福大学的成长模式就是这样的，值得我们学习。