法学研究的述而不作与剽窃——解读理查德·波斯纳《论剽窃》

内容提要：《论剽窃》一书蕴含了逐字逐句的抄袭、述而不作的编辑、创造性的模仿三种；如果加上原创形式，则构成从抄袭到原创的全景图。我们还可以从方法论的角度思考，可以发现它也是作文、学术过程的全景图：一、二种“潜伏”，第三以书评方式出现，第四是原创。最后，根据这点考察中国当下则结论为博士毕业后开始学术是最佳时期。

关键词：述而不作、法学学术研究、剽窃、方法论。

Abstract: Through Posner’s the little book of plagiarism, we can find some kinds of plagiarism plagiarizing word by word, narrating but not-noting the author, creative imitation. If adding the original, we can see the whole scene of the process. But if we see the book from the other angle of methodology, it shows the process of academic research on law; however, the first and the second must in the heart, the third can be express by the legal review of books, and the last is the original. In the end I conclude that one should have better starting his legal research after his J·S·D.

Key Words: narrating, legal research, plagiarism, methodology.

一、前言

美国法官理查德·波斯纳的著作在中国的出版已经达到20种左右，这些著作的确给中国法学者带来了新鲜的主题与活跃的思维方式，原来作为法官与法学者可以关注那么多领域，而且还能取得不俗成就，在中国已经我们就至少知道作为法学家的波斯纳与经济学、文学、实用主义等领域有着密切关系。在引进波斯纳的过程中，以苏力主持的由中国政法大学出版社出版的波斯纳文丛为第一个小高潮；在最近两年，又陆续推出好几种著作，在笔者手里，就有《法官如何思考》、《资本主义的失败》、《并非自杀契约》、《论剽窃》、《卡多佐：声望的研究》<1>五本。在阅读这些著作之后，笔者皆能获得一些灵感与收获，但由于研究方向的限制，在写作时，这两年我很少引用他的著作，但在思维方式的训练上却受到他著作非常大的影响！

刚刚阅读完毕的《论剽窃》<2>一书也是这样！关于剽窃的主题（在中国，则不仅仅表现为剽窃，还需要关心学术腐败问题），我一直在关注，但仅仅是关注而已，从来没有发言，虽然我在这几年一直在阅读各种各样的关于学术腐败、剽窃的事件与过程、新闻，至少有两个网站我经常浏览，即新语丝与学术批评网。因此，在本文，笔者不想对学术剽窃或者学术腐败发表什么评论或者观点，而是主要想就法学学术研究中的方法论问题做一点自己的思考和探索！

二、《论剽窃》如是说

在该书开头，波斯纳表达了这么一个观点，即剽窃这个事实或者现象非常普遍，从著名学者（如法学领域的劳伦斯·揣伯，在有的著作中被翻译为却伯）到普通学生（该书开头就列举的一个学生剽窃的例子，当然这个例子的影响很大）。或许，正因为剽窃的普遍景象，才引起越来越多的关注，也或许这样，才有了波斯纳这本小书的出现。

在研究剽窃现象之前，他首先对剽窃的定义做了一番论述，以廓清主题研究的大致范围。实际上他并没有对剽窃这个概念做正面考察，而是仅仅将其涉及的一些要素离析出来，以让读者能够很好把握它；这些要素大致有隐匿（即对实际剽窃的文字不做说明）、信任（是指如果读者知道真相就不会采取相关行动）与竞争性损害的后果。在此过程中，作者还分析了一些虽然具有上述特征但却不属于剽窃的现象，比如说法官的司法意见（通常由法官助理完成，却只署名法官）、政府文件等！该书的第三部分，作者还认为自我剽窃、经过合意的署名（比如说美国总统杜鲁门女儿的悬念小说）以及杜撰等现象都很难列入到剽窃考察的范围之内。

在该书的第四部分，波斯纳对剽窃的历史做了一个描绘，告诉我们剽窃不是今天才有的概念与现象，从古罗马就开始了，只不过在当时要表达剽窃这个事实极为简单，即“仅限于逐字逐句的、并不伪装具有任何创造性的抄袭”（p58），然后对以莎士比亚为代表的、以今天标准要求的各种抄袭行为。如果以莎士比亚为例，莎士比亚的一些作品有着非常明显的抄袭行为，但在当时，即使在今天我们也没有将他当作一位剽窃者，相反，他成为了中世纪最著名人物之一。之所以如此，根本原因就在于，在当时“创造性被理解为改良而非原创——换句话说，创造性在那个时候是指创造性模仿（p63）”。只需要在模仿的作品中，融入自己的感情或者思考就至少不属于剽窃，相反，属于创造性作品。而在今天，类似的行为，比如说《洛丽塔日记》对《洛丽塔》一书的关系就如是（p122）却被认为剽窃。根据原因就在于市场引导下的个人主义，它颠覆了关于原创的意蕴，认为“只有‘原创的’文学、艺术和其他类型的知识产品才是真的是‘创造性的’（p86）”，而对原作品的改良则不属于创造性作品；但是如果放在阅读市场，是否原创对于读者而言兴趣不大。

然而，即使在今天，模仿性创造依然大量存在，因此剽窃现象不可避免，波斯纳在第5部分分析了这一观点。实际上，还有两种现象也必然导致这一结论，即自我“剽窃”与拥挤现象。

因此，在认定剽窃的时候，主观态度就很重要，不能把出于无知的复制与剽窃行为等同，也不能将其与非故意等同。如果就非故意而言，即过失而言，如果其复制的内容较多，也就不能称为不可避免的剽窃行为。为了认定剽窃行为，人们设计出一款技术软件（TURNITIN）以检查被复制的内容的多少，从而确定事实！

对于剽窃的原因，实际上也是剽窃者在面对指责时的辩解：（一般人认为）它是无意识行为。因为剽窃的作品在公开的市场上很容易被发现，而且名气越大越容易被发现；正因为如此，对他们的处罚一般都很温和，而且它与犯罪行为有太大差别，从而接受可谴责性的概率则大大降低。但是，对于那些不容易被发现的行为，对其的惩罚则严重得多，也因此对学生剽窃的惩罚远远严厉于老师或者学者，因为学生的剽窃作品几乎不公开！而且波斯纳的论证没有止步，对于用无意识剽窃的辩解特别是适合思想领域的复制，因为如果当思想足够抽象，那么所有的思想在今天都不可能原创！

在该书的最后，波斯纳进行总结，剽窃的内涵与外延都不能确定，也即是模糊的，行为也具有多样性。但由于剽窃后果严重的严重性，我们需要谨慎对待剽窃，要缩小剽窃的范围，特别是将创造性模仿与剽窃区别开来；但作者同时也告诫道，由于技术的发展，剽窃越来越无形可遁。

三、“述而不作”的方法论意义

简而言之，波斯纳在该书对剽窃现象作了一个详细的梳理，但可以这样总结，即：首先，描绘剽窃的内涵与外延，作者采用了两种方式，其一直接通过描绘剽窃本身含有哪些因素，并通过展示哪些具备这些因素却不属于剽窃行为的方式明确剽窃的范围；其二，则通过历史的视角，探求古今关于剽窃的理念与行为，以揭示古今不同与转变的原因。其次，分析在今天市场经济体制下，剽窃的不可避免性（实际上以创造性模仿为首的剽窃不可避免），但却又将故意的、剽窃程度很高的过失的剽窃行为混入其中，让我们真假难辨，只好聘请剽窃探查软件来把守原创性作品的大门。再次，波斯纳还分析了剽窃行为的惩罚（即严重后果）及在对待剽窃事件时应该采取审慎的态度。

因此，在该书，笔者首先感受到了一种理念，即剽窃不仅仅是一个普遍现象，更是一个复杂现象！这在很大程度上改变了原来对待剽窃那种简单的思维方式，即认为中国的学术剽窃与学术腐败属于中国特色的问题，当然可以在规模与数量上说的确如是<3>，但我现在更相信问题不那么简单，需要对中国语境的问题与世界共有的问题区别开来，然后才能真正解决中国的问题。对此，笔者不再做详细分析，在以后会以专文研究。在这里，笔者只想对该书的第四部分的对剽窃史感兴趣，不仅仅因为其可以作为方法论的意义，还因为其对于认识剽窃有很重要的意义！

在前面，笔者已经提及，波斯纳在第四部分主要对剽窃史做了梳理与分析。虽然剽窃在古代已经出现。但涵义比今天狭窄，只有两种形式，其一，为逐字逐句抄袭；其二，具备伪装的创造性的抄袭<4>——在笔者看来，主要是指作者在编辑别人作品时，没有进行创造性的修改或者就直接隐去作者本人以自己的名义发表。与之相反，虽然仅仅是对别人的作品进行编辑，只要没有隐去原作者的署名的抄袭就不是剽窃，如果进行一种创造性修改（即创造性模仿）则更不是剽窃。

如果我们不从剽窃的视角看，仅仅从法学学术研究（在这里，笔者主要指在学术研究进行创造性学术活动）的层次看，则有另外一番意味：

第一个层次，“述而不作”，即对原文进行逐字逐句的“抄袭”，处于对他人文献的理解和思考层次。具体而言，则为对别人著作进行吃透的过程，即理解与把握他人建立的理论思想体系、具体观点，甚至逻辑前提、论证过程的活动。这是我们获取经验的重要方式，因为任何事情都由我们自己经历是一件不可思议的事情，我们必须借助他人的经验以提升自己认识这个世界的能力<5>。

第二个层次，述而不作，即对他人文献有根据自己的价值和思考进行编辑的能力。述而不作本是孔子主张的观点。中国古典文学著作《诗经》曾有三千余首诗歌，经过孔子的编裁，余下305篇，并且用一句话来概括，即“思无邪”。在这个过程中，孔子的确并未对这些诗本身进行加工，而仅仅根据自己的价值观与倾向，对原来的诗歌删去若干，或者进行重新编排以达到影响当时中国社会思想的目的。简单地说，在这里，编者本人的思想感情已经渗透其中，必须具体到当时的语境才能体察编者的用意与价值观。

第三个层次，创造性模仿层次。如果简简单单地说，创造性模仿就是改良的话，的确不够准确，还可以根据波斯纳引用怀特的话进行理解，即“真正的原创性是通过模仿实现的——该模仿精心地选择其模本，进而对模本加以个性化的重述，最终努力对模本实现辉煌的超越<6>”。简单地说，创造性模仿的要旨在于谈论的主题未变，或许内容也没有变化，但叙述的方式、叙述侧重点不一样，抑或者叙述时带有了叙述者本身的经历与感受，从此让该主题带有新作者自己的生命活力了！

第四个层次。就是我们今天语境下的原创作品。这种原创作品不再是对原来作品的重复和再加工，而是以自己为思考中心，主题是自己的，观点是自己的，甚至连材料也是自己的，不再带有他人的印记，或者说即使带有他人印记，在作品中也看不出来，正如一句话所言，“吃的是草，挤出来的是牛奶”。

上述四个层次，如果从人类历史看，也如是：古代诗人、作者的创造不是创作新的作品，而主要是记录当时已有的作品，从口头作品转变为文字作品，通过吟、诵等方式表达自己感情。随着时间的发展，人们对已经记录的作品所能传递的意蕴不再满意，就开始对作品进行删减或者重新排列以表示变化的思想，在随着人类能力的增强，有些作者已经有强烈的欲望突破前人的创作形式，以自己的方式展现原来的主题实现思想变迁。在近现代，随着接受教育的人越来越多，从事创作的人也在增加，文献也已经汗牛充栋，作者以原创性方式表达思想变迁则更容易为人察觉或者接受！只不过，在上面叙述的四个层次中，人类发展史转变为了一个学术人在学术人生中的四个境界而已，就相当于一个婴儿在母亲怀孕期间从受精卵到婴儿出生的历程可以看成人类在地球上的演化史。

简而言之，对于一位学者而言，波斯纳所论述的剽窃史本身就蕴含着学术方法的意蕴，只不过是从剽窃的角度分析的，就相当于从疾病视角看待人生或者从马克思视角看待资本主义（即一个病态的资本主义）。如果一位学者在学术中，不把前面两种情况公开表达出来，则无所谓的剽窃；如果是第三种情况，在今天语境看，实际上可以以书评方式表达，则也无所谓剽窃；第四种情况，则属于真正的原创学术性作品，但常常是建立在前三种的基础之上的！

四、结语

通过上述的分析，我们可以对中国当下的教育与学术情况做个简单评价！对于学生而言：本科生要创作一篇原创新的学术论文，真是有些苛刻，因为对于他们而言，他们还是刚刚进入专业阶段，如果根据美国的大学教育情况，前两年还属于通识教育阶段，即述而不作的阶段！他们在整体没有能力写作学术论文，如果要他们写，那么只好剽窃或者杜撰以应付了事！而且在这时的剽窃，绝不是一个人的事情，而可能成为整体行动的普遍现象，相当于让中国小学生撰写做好事的作文一样：他们就常常杜撰一个，而且格式、情节都差不多，大约为遇到老奶奶、是否帮助犹豫不决、帮助、感受（红领巾更鲜艳了）！

对于硕士研究生而言，他们也刚刚达到第二个层次,即可以对他人观点根据自己内心倾向和价值判断作一个编辑的程度！对于博士研究生则也主要在第三个层次与第四个层次之间的阶段，要博士研究生完成一种全新或者说填补空白的研究几乎是很难，甚至是不可能的，因为他们还不能达到厚积薄发的程度！在这时，要求他们原创，则也是一种苛刻行为，还要求他们在CSSCI或者SCI发表若干学术论文，而且是与那些著名学者一起竞争就更是苛刻！他们为了发表论文，几乎很难在博士论文上花多少时间。或许有人会提出异议，即发表学术论文可以围绕博士论文进行，却不知问题是在研究中确定的，怎么可能在一开始就确定研究主题就围绕它进行学术论文创造；在实际的博士论文思考与研究中，常常更改主题属于正常之事，就相当于一位没有谈恋爱的人，在理论上就可以说，大部分未婚异性都有可能成为他/她的恋人！

在博士之后，才有可能真正进行一种原创性的学术研究，因为他们的积累已经达到一定层次，可以对问题做出相对而言比较创新的分析与研究！

因此，真正做学术研究的人主要不在学生阶段就已经完成，而是主要为学术做准备而已，不管是哪类层次的学生，他们的任务是重复与积累而已。因此可以说，（法学）学术真正是学者之事！

但，但中国的本科教育、研究生教育都先天不足（我相信毋庸论证，它属于一个共识）。这种情况不仅仅导致学生的积累问题，还导致学者学术的各种问题，其中之一就是在中国高校行政化下的学术剽窃与学术腐败问题——虽然它不是唯一原因，却是重要原因。无法学术嘛！

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原载于《湖北警官学院学报》2011年第5期（P126-128）
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<1> 波斯纳的著作，我大致都有（而且也准备读完），对于苏力主编的《波斯纳文丛》已经阅读一半以上，由于各种事情的耽搁一直没有继续下去；对于他最近出版的几本书，我都购买，且已经阅读完毕，并且做了笔记若干。

<2> 【美】理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版；以下对该书的引用，只标记页码——笔者注。

<3> 苏力在分析中国法治问题时分析出五个悖论问题，指出如果说问题不一定是中国一个国家的，但从规模和数量上绝对是中国的（具体分析请参阅苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998年第1期，第13页）；笔者在本文也是在这个意义上使用！

<4> 【美】理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第58页。

<5> 对此的详细分析，请参阅蒋志如：《试着追问秩序的内涵》，载《二十一世纪》，2008年8月号。

<6> 【美】理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第63页。