学术座谈会：司法改革与法理

地点：南京大学法学院

主持人：张中秋

张中秋：老师们、同学们，今天我们请来了一位名人，这就是贺卫方老师，贺卫方老师在介绍西方法律制度到中国，培养优秀人才方面作出了巨大的贡献，在同仁的圈子中，由于他的学品、人品，自然形成了中心，从政法大学到北京大学，贺老师从英美的法律制度研究转向对司法制度的研究。大家知道南方周末的法眼，抗诉制、法袍的提出，贺老师已经从书斋走向了社会，我理解他是着艰定的信念的，贺老师是个名人，这二天非常忙，明天在南京市检察院讲课，今天下午在南师大，晚上又到南京大学来和大家见面，现在欢迎贺老师做报告。

贺卫方：我是名人不做暗事啊。这次利用到南京参加亚洲法哲学大会，受南京大学王超老师及中秋的邀请到这里和老师、同学们切磋，今天不是报告会，是圆桌会。大家都围在一起交流。南京大学与北京大学在许多方面是个劲敌。

今天的题目是司法改革与法理，是中秋老师给的，这个题目要破题都破了半天，那么今天我就谈谈中国古典制度与今天司法的关联。

现在的司法改革可以说是如火如荼，未来秩序的实现，人民的幸福与司法的建构是相关联的。文革以后，痛定思痛，制定了很多法律，把那种旧秩序砸掉，从82年宪法到各种各样的法律，放眼过去，已成为相当的体系。但是，我们发现人们对法律的评价没有上升，甚至还有所下降，以前我们是搞法律的，就感到自豪，今天那怕是坐出租车，都不愿意说自己是教法律的，因为，这样别人会说，法律有什么用啊。

前不久，我给最高人民法院写个奏折，对成克杰案提出了看法，这个案件有严重的的程序问题。

1、成克杰和李平是共同犯罪，为什么要分开审理？共同犯罪是应当共同审理的，让成克杰与李平的律师在法庭上互相对质。但是这个案子分开审了。

2、证明成克杰有罪的依据是什么，北京中院、高院的证据都是李平。

3、二个人说将来要结婚，将来经结婚是个什么关系，这时女的做事情，男的都要负责吗？

这样的案件包括陈希同还有张金柱，这些敏感的案件为什么都不遵守程序，我们的司法是不是独立的，司法建构要从何处开始，有人认为西方资源是绝大部最有价值的，有人认为本土资源是最有价值的。我们的祖先在这个问题上是怎么过来的，这些历史的东西对我们今天有影响吗？文化的东西溶化在血液里，我们看了很多西方的书，不同的历史都是历史家的历史，不同的历史家的结论都会影响到自己的结论。

中国的古典社会有自己解决纠纷、治理社会的制度，受外来影响不大，楚文化、儒文化都保留了自己的特色，这与早期的文化与战争有关系，我们自己创造了这个社会，有这样一群人，就要建构一个秩序，在考察古典制度中，我侧重于州、县，州县衙门非常重要，都府之下最重要的是州县，民众和政府打交道第一关就是州县，都府依赖于州县。

州县政府的特色：

第一个特色：州县是高度集权的。

今天的建制是古人所不熟悉的，县委、县政府、人大、政协等等，国家机构改革怎么也减少不了人，如果7000万元给南京市长个人，这些人马上就能减下来。州县政府的单一性，韦伯不理解，他认为这是粗线条。但这种单一性有好处，成本少。1949年官与民的比例是1：600.前几年是1：36.所以我们大家要感谢农业科学家，否则怎么能养这么多人。现在政协有70多个副主席，副委员长有30多个。（张中秋：成克杰出事了，才知道他是副委员长。）以前西方到中国来考察，看到中国的税怎么这么低，当时人们与政府打交道的成本是很低的。我们今天的政府鬼知道是怎么分工的。你说他没说了不算吧，每个人都有权，但有时又都不管。如一个妇女遇到家庭暴力，找妇联，法院，检察院、公安。老百姓成了足球了，哦，是中国足球，怎么也踏不进门。现在办的各个杂志，主编的职责非常明确的，就办得好。主编一大堆的，怎么样呢。在中国的古典时期，县令做得好，皇帝就表扬，做得不好就罚。现在的事情做好了，是县长的还是县委书记的？治安不好，公安说法院不判，法院说检察院不起诉。 

第二个特色：是知识对社会的统治。

孔孟思想的影响，知识的传统推动力，科举的出现。一个人能不能成官，就看你的知识，不看你的门弟。荣誉、权力、财富，分配正义，权力的分配是通过考试出来的。日本、欧洲统治者都是考出来的。当然，皇帝不是考出来的，如果是那样，很多人都会想着要去当当皇帝，不想当皇帝的男人不是男人。在日本，皇帝是太阳的儿子，人们对皇帝是不争夺的。科举制度使一个人开始了改变自己命运的途径，这是一个空间的争夺观念，一旦把官场的开放给所有的人（那时，当然是所有的男人）。科举考试还使得官与民的不平等有了基础，降低了不公平感。只要你努力，就可以成为官员。当然科举考试还有其它效果。科举考试很难成为阶级社会。社会是流动的。商人的儿子可以成为官员。没有地方阶级，没有商人阶级。什么东西都可以遗传，聪明才智是不可以遗传的。在这样流动的社会，没有长期稳定的阶级。当然，没有阶级也是有问题的，不是在阶级社会上形成社会文明，在日本、商人世世代代是商人，武士世世代代是武士，阶级的智慧不能流动，阶级结构会影响宪法的构造。直到今天，英国还是阶级社会，坐在地铁上，上等人看上等人的报纸，下等人看下等人的报纸，这时要和平共处就需要一种秩序，需要宪法。

第三个特色：科举考试抵制外来文化

科举考试的内容并不象今天这样知识的分工，专业的法律知识考试是没有的。不懂法律的要判案件。我们在北大开了一门课，叫法律的方法论，象法律人那样思考，法律人重视空间的统一，前后的统一，律师、检察官、法官这么一个工作群体，是那么的注重语言，语言是可以解释的，需要严格的逻辑性、程序性。程序是自由最重要的保障。现在法院在开展"人民满意的法院"，"人民满意的法官"活动，我不喜欢"双满意"，到法院打官司，最多一半人满意，还有一半的人不满意呢。我们古典法官有这些特色，完全是文人墨客式的思维方式，不太利用法律的条文，不严格遵循统一性，主要是民事案件中。当然司法腐败是有的。为什么到今天还是会叫的孩子能多吃奶。为什么有那么的人要到北京告状？包青天是不是法官？他不讲法律，不讲逻辑，情理化东西妨碍了逻辑的运用。

最近肖扬在修改法官法，法律本科以上的才能当法官，但是到全国人大去后反对，认为这样违反干部的流动。但是他们又在激烈地抨击司法腐败。

第四个特色：司法过程的非对抗性

对抗制在中国一直就不发达，孔子一听口才好就烦。中国形成不了喜欢论辩的传统，法庭里那种辩论，公诉人说：审判长，我要说几句。那那叫辩论啊！辩论损坏了安定团结，我们不喜欢西方的玩政治，昨天还在互相骂，今天另一个当选了，第一个祝贺的就是昨天骂你的人。我们这个民族没有辩论，没有声音。只有麻将的声音。

在古典制度下，没有律师，哦有的，叫诉棍，讼师是初通文化的人。尽管他们不能出庭。

律师如狗，检察官满街跑，不是件好事情。

在古典州县我总结了四个特色，对我们今天研究司法有借鉴。

我们现在是一府二院，我们千方百计要他们投赞成票干什么啊？建立这样的机构就是要让人民知情，他们做了什么决定等等。

日本人看到科举考试，但是只用在司法考试上，但要6-10年，这对人是折磨，折磨是对社会的体验。在日本，法学院的学生能通过考试，那是鲤鱼跳龙门。每年只有1000个人通过考试，高待遇也就等到体现。

我们今天需要一个对抗式的司法制度。

我是研究外法史的，不是研究中法史的，但是我以中国的古典制度就是试读今天的司法。我的这些观点还将写到我的一篇长文章里。大家有什么想法，可以交流。

张中秋：我利用权力先提个问题。我以为你对古典制度的描述，比如抵制外来文化，非对抗性，我是赞成的。但是我认为你对古典制度是不是太理想化了，州县的官是少的，但是吏是非常大的。对古典案件，大多是用情理审案，我同意，但是对刑事案件，还是很重的，很严格的。

你认为中国的社会是流动的，有本书就叫做流动的中华帝国，日本是个等级社会，推动了社会文明，印度也是等级社会，为什么就不一样呢？

我们的司法有很多严格的问题，和历史是有联系的，台湾也有联系，台湾传统的接受比我们更多，我们的问题的出现，和体制有没有关系，你也要讲讲体制问题。

贺卫星：黄中智教授到北大去，我就对他提出这么个问题，你是个历史学者，不是研究法律的，我提这个问题，就是想说明法律人怎么思考的。他们也提出过刑事案件，特别是死刑案件，在古典是很严格的，但是民事案件还是讲情理的。

为什么印度的种性结构，发展不出后来的制度，我看这个问题就象人们说的那样，春江花暖鸭先知，那么鹅怎么不知呢。为什么德国、日本、瑞士制造的手表那么小，俄罗斯制造出来的就那么大，这和民族性很有关系。印度文化是向后看的，印度人认为在这个世界上人只是匆匆过客，人对城市的态度就不象其它地方那样，宗教也是其文化的原因。

第三个问题是与台湾的比较问题，台湾是高度法治的社会，台湾继承的更多的是传统，人想要中断历史，反而坏的东西会更多。

当然台湾的经验也有其局限性。

学生A：如果法官不按程序办怎么办？你对电影《流浪者》的辩词怎么看？

贺卫星：这个问题不是能够马上改变的，比如刑讯逼供的问题，实事求是吗，这需要时间。流浪者是文革后看的，还有追捕。至于流浪者里的辩词，我记不清了。

学生B：法官的儿子永远是法官，贼的儿子永远是贼。

学生C：还是一句，法官不相信良心，良心不相信法官。

贺卫星：这要看在什么语境下使用的，法律能遵从道德吗，对这个电影我记不太清了。

学生D：社会上多数犯罪的人都不是不知道法律，普法在这方面有用吗？

贺卫星：社会上多数知道法律，但是他们仍旧在犯罪，普法解决不了这个问题。官员腐败如何解决，我几年前就在考虑司法独立的文章，我写过一个善待官员，为什么美国的官吏不腐败，不是因为他们的薪水高，是因为他们的制度严。陈希同对照美国的制度，也会思考一下我们的制度严不严。美国的制度不惜启动5000万元。来调查总统的花边新闻。

学生E:理想状态的检察制度应当是怎么样的？

贺卫星：我对检察院的运作不是很清楚了，如果要我谈法院，我就精神来了，因为我对法院比较了解，中国的检察制度来自于前苏联，象这样的检察制度是独一无二的。象这样的设置我担心如果不制约它的权力怎么行。民行检察的插得太深了。检警一体化，检察院当然欢迎，我认为短时间不可能实现，因为我们国家太看重警察了。

注：以上的笔记除了没记下来了以外，在个别地方有删节。