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老行者之家-法理及法与社会-“灋”义研究的中国语境——《“灋”义》及相关论著述评

“灋”义研究的中国语境——《“灋”义》及相关论著述评

作者:褚宸舸 阅读2707次 更新时间:2010-09-20


<摘要>:当代学者对古代“灋”字含义的研究,是以《说文解字》为基础,不断批判和继承,并且添加新诠释,进行新论证的过程。蔡枢衡提出了对《说文解字》的质疑,胡大展、武树臣、张永和先后给出了既不同于《说文解字》,也不同于蔡枢衡的新解读。当代学者在论证方法上的贡献是,一方面追求多种论证角度和多重证据,另一方面更加注意“小心求证”。研究价值问题上的失语和“古今”语言沟通问题上的随意是研究的缺憾之处。针对前者,要重视对“灋”字的价值阐释,并对理论预设进行反思。针对后者,研究者要站在古今融合论的立场,对语言表述和研究方法保持一种反省。

<关键词>“灋”;中国语境;蔡枢衡;张永和

西文法字,于中文有理、礼、法、制四者之异译。学者审之。——严复

各美其美,美人之美,美美与共,天下大同。——费孝通


语言是人兽分野的界限,也是人类创造文明的重要工具和资本。古人对自身历史的记录,经历了口传心诵和符号记录两个阶段,后者又有结绳记事和文字符号两种形式。因为文字的创立和表达,更多是“群体意识”或“文化记忆”的产物。所以,欲了解古人的世界和文化,从文字着手是一条捷径。但是,捷径并非坦途。因为沧海桑田,对上古历史,我们只能靠传世文献中的只言片语或神话传说来认识,知之甚微所以“疑古”日盛。虽近代以来的考古成果为我们提供甲骨文金文的佐证手段(地上典籍加地下文物,所谓“二重证据法”),但考古发现是充满偶然性的事业,出土资料的整理也耗费时日。巧妇难为无米之炊,此一难也。中国文字发展本身经历了一个漫长而复杂的演变过程,训诂既是方法又是一门专学,今人懂训诂的不多,精通者极少,法学界精于此道者更寥寥。研究方法复杂,此二难也。有此二难挡道,上古时期“灋”字含义与发展的具体情况,久不为人所知,成为理论法学中的“哥德巴赫猜想”。

(一)

多数学者和教材引述东汉时期字书《说文解字》< >的经典表述:“灋,刑也。平之如水,从水。廌,所以触不直者去之,从去。法,今文省(段注本改为从廌去)”。(参见表1)
表1 《说文解字》中的“灋”义

结构
考察 氵 水,凖也。北方之行。象众水并流,中有微阳之气也。
 去 去,人相违也,从大,凵声。
 廌 廌,解廌兽也。似牛,一角。古者决讼,令触不直者。象形,从豸省。
形成史
考察 发音 乏方切
 发展史 佱,古文。
关系学
考察 灋刑
关系 灋,刑也。

中国古代典籍的特点,往往不开示推理步骤与逻辑,而直接得出结论,《说文解字》也是这样。更何况该书成书较晚,能否真实反映上古人类的思维值得怀疑,加之当时也无金石学的佐证,其结论还需再考量。所以,当代“灋”义研究,就是以《说文解字》为基础,不断批判和继承,并且添加新诠释,进行新论证的过程。开山之作当推蔡枢衡先生的名著《中国刑法史》< >。蔡氏不迷信字形并非可靠的《尚书》及其注疏,广泛运用训诂学、音韵学考证方法,对于上古、三代、秦、汉文献中的刑法史料,作了许多不同于传统观点的解释。另外,蔡枢衡在论文《刑法名称的由来》< >(P230—238)中,做了更详尽的论述,其部分成果被《中国刑法史》一书所吸收。

蔡枢衡提出了对《说文解字》的质疑,其观点因为被国内著名中青年学者梁治平、朱苏力的征引(梁、朱的相关论著,都是以蔡枢衡结论为基础的,例如梁治平的《法辨》,苏力的《法的故事》),成为除《说文解字》以外“灋”义的另一说。

蔡枢衡先生的核心观点是:“灋”的古义是流。“灋”义的发展演变过程与“刑”有关。
“灋是廌触水去。解廌触定,放在水上,随流漂去便是法。足见法字本义是流。”<2>(P170)“字形既由水去组成,作为刑罚,自然舍流莫属了。很显然,法字的最古义是流,就是水上流去”。<3>(P231)在法刑合一以前,法借为A,法字是简册的含义。法刑合一的结果,意味着法和刑两个概念都因丧失固有内容而变化。就法而言,法训为废(禁止),法训为逼(指使、使命),法已成为禁止和使命的概括词。因为禁止和使命是君令的表现形式,君令的内容,原是衡量事物的标准,从此法的含义,变成统治者所规定的治理标准,也就是法家之所谓法。<3>(P233、235)

从表2可以看出,除了对“廌”的观点与《说文解字》相似,蔡枢衡对“灋”字作了与《说文解字》迥异的新解。

表2 蔡枢衡先生对“灋”义的新释读
著作名称 《中国刑法史》 《中国法理自觉的发展》





察 氵 “平之如水”四字和“法今文省”四字,同样是后世浅人所妄增。画蛇添足,不可为训,无待多言。(第170页) 水去二个因素表明:水流人离,义极明显。……因为水平必须水静;流则不平。水以流为常态。水平与流去,不能同时并存。后人不知“平之如水”四字出于补缀,遂误解为法字表示公平(第231页)

 去 谓驱逐也。……亦即陆上放弃。灋是水上流去。方法虽异,作用相同。(第170页) 

 廌 灋或省作B……又省作廌。(第40页) 狱训触,转训廌;狱训C,转训觉,转训D。法是角触定罪处罚制度的名称。(第230页)






察 

音 ①灋字古音废,钟鼎文灋借为废(第41页)
②法佱同音,法借为佱。(第49页)
③法(音废)、伐(音吠)音近,法借为伐。(第5页) 灋字古音废,灋废二字古时音同相假。(第231页)
 


史 灋—→B
—→法(第40页)
—→廌 解豸触定,水上流去的法,也在虞舜末年被废除了。(第231页)为表示 触定罪及水上流去而造的灋字,从此丧失了自己固有的意义和作用,成了一个可以随便借用的文字。(第232页)

之后,胡大展先生、武树臣先生陆续对“灋”义给出了既不同于《说文解字》,也不同于蔡枢衡的解读,可以看作是探索“灋”义第三条道路的开端。

胡大展认为,灋的最初含意应是“判决”。它描绘廌触逼人抱器进入流水,去接受神明(流水)的考验。“氵”系实物水,许慎系以今度古,应当取缔抽象的比喻说。康殷将灋的结构分为氵、廌、人、器(E)四部分,理由是根据灋字的结构要求和造字原理,用廌来决讼断狱,以其触击定F,必有触击的对象,确定了抱器的人便是触击的对象。这就满足了铭文的整体结构要求,也符合古人造字象形的原理。据(大)盂鼎和克鼎铭文,一个判定为有罪,或应否定,或应废弃(人、器沉入水底);一个判定为无罪,或应肯定,或应佑护(人、器浮于水面)。作者根据东方古代各国圣河审判中以沉为罪、以浮为无罪的通例。认为“法”字的意义从判决引、借和发展,不仅中国一例,古代许多国家的文字发展史中也能见到(古希腊、古罗马、古巴比伦、古希伯来最早出现的法律语词都是神判、判决之义)。 该文编者按说“此文写成于上个世纪80年代初,作者不以为足,束之高阁二十余年”。胡氏引用康殷《文字源流浅说》释文的孤证重新解释“灋”的结构,不足以让人信服,但他的贡献是注意到了铭文、汉字造字原理以及比较法的材料。

武树臣认为,一个世世代代执掌兵刑的部族,在古代法律生活中发挥了持久的影响;水在原始社会中具有禁忌上的和行为准则上的特殊功能;在诉讼活动中证据具有重要意义以及由此可产生严重的后果。以上三方面的因素合起来就是“法”。氵,原于远古禁忌和流放,以水为界的部落,把“罪犯”赶到河那边去,江河便同时具有“国界”和“刑罚”的双重功能;水同样起了消灭疫鬼、保障平安的双重作用。廌,是蚩尤皋陶,世代执掌军事和司法之职的部族的图腾。廌非神兽,而是传说时代法律实践活动的真实写照。商代以“御廌”为法官之名。商末箕子发明了“明夷”(证据)制度,这是“法”字含有“去”字的原因。古“法”字当在箕子之后、西周初期形成。去,原于争讼的证据制度,由“弓”和“矢”二字构成。“去”与“夷”字字义正相反,“夷”是弓、矢相符,“去”是弓、矢相背。弓、矢是远古社会重要的生产工具和武器,人们常在弓矢上面刻上族徽或记号作为所有权凭证。《易经》中明(盟)夷制度是出示弓矢之前发誓。后来诉讼中出示弓矢与诉讼前发誓行为合一。< >除了《大盂鼎》铭文,武氏主要运用古代神话传说进行推理和想像。

近年来,还有一些学者也关注到探索“灋”义研究的中国语境问题,例如陈剩勇对法、礼、刑在中国语境下本义的探讨< >,田涛对国学方法的强调< >。在《说文解字》与蔡枢衡之间探索第三条“灋”义诠释道路的新作和力作,是《“灋”义探源》< >。《“灋”义探源》原文《“灋”义》,发表时因篇幅所限做了删减,完整版本收入《法义》< >一书。
表3 《“灋”义》的新诠释




察 氵 直接指涉“平”。“平之如水”不是“象征意义”(《说文解字》观点)的,而是功能性的,是水性所致。“放在水上,随流漂去”(蔡枢衡观点),会出现两个义项的释义重复,不符合汉字“六书”原理。

 去 “祛除”,有教育之意。教育的形式往往是象征性的。

 廌 廌在甲骨文中出现,展现了远古时期的诉讼场景。廌作为神与人的中介,参与人们的诉讼活动,承载着神的公平和正义理念。“廌”不仅能对刑事案件进行裁判,它同样可以对大量的民事案件进行裁判。






察 发音 “廌”的发音“zhi”是对神兽“廌”发声的模拟,法发音为“fa”是训“佱”的发音而来。
 


史 

佱的核心义项是正,古时“是”和“正”同义。法的书写经历了廌、B 、灋到法的过程,包含了先人对法的思考。最早法的书写是廌,当廌加上义项氵为“B”时,强调平、正之意,再加入义项“去”进一步表明其功能。金文中灋的书写各异,由于“书同文”,秦代统一为灋。灋简化为法从汉代开始,主要出现在印石的篆刻上。社会发展,法的功能不断发现,但不影响灋初成时的本义。

关系学考察 



系 

《说文解字》训灋为刑,因于夏、商、周时称国家制定的具体规范为刑。各个版本教材中“法,刑也”的解释是对《说文解字》的误读。《说文解字》的“灋,刑也”的刑字结构是“G”而不是“H”。王筠《说文解字句读》说“‘G’法之’G’在井部,今误通之。”《易经》有:“井,法也”,王筠认为“‘G’从井者,谓其法井然不乱”;《广雅疏证》:“井者法也,井训为法,故做事有法谓之井井。”而“灋,刑也”不能简单地反推为“刑,灋也”。这可以通过《尔雅》“柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则,法也”和“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、职、秩,常也”获知。

通过表格比较,可以看出,《“灋”义》在继承《说文解字》和蔡枢衡合理论述的同时,对二者许多内容也进行了全面的、新的诠释或纠误。从这个意义上说,该文是我们理解“灋”义不得不参考的一部重要论著。

(二)

下面以《“灋”义》为例,窥斑见豹,考察当代“灋”义论著在论证方法上的变化趋势。
一切学问皆以怀疑始,《“灋”义》开篇就对蔡枢衡先生“灋”古义是流的判断提出怀疑。作者进而对“放在水上,随流漂去”之说,采用归谬法反驳之。对“放在水上,随流漂去”究竟希望达到什么样的目的?张永和先生假设了三种可能性:受罚者的罪过由此祛除;受罚者由此离去他生活的群体,其实就是驱除流放;将受罚者直接沉溺于水中致死。

第一种可能性是象征性的,是一种教育。但“灋”中是否还存在可以释义为象征性教育手段的义项?作者引证法人类学研究的结论,认为“去”作为一种象征性和仪式性的教育手段更容易让人理解。但既然“去”作为教育的义项,氵再比喻为教育就义项重复了,因此氵不可能是象征性的教育手段。

第三种可能性也不符合古人思维。作者认为,当廌触定,已经完成了神判,而“放在水上”观其是否沉溺,意味着进行第二次神判,这不符合古人对神判唯一性的认识。

第二种可能性就是蔡枢衡的“流放”说,作者对此提出相当有说服力的反驳:“水”如果是流,与“去”义项重复,不符合汉字“六书”原理,不符合汉字造字规律。

汉字是在以象形为基础,先有象形和指事,再有会意,又有假借,最后又出现了转注和形声。汉字最伟大的演变在于从形象思维的结构发展到抽象思维的结构,也就是说从单体字到假借、转注和形声。“灋”不是简单的单体字,它是由三个义项字构成。“灋”字中任何义项之间的相互烘托,又是汉字构造最精彩的浓缩。蔡枢衡先生认为,一俟“廌”触定,就由“陆上放弃”(“去”义)和“水上流去”(“水”义)。如果释“去”为跨越坎陷,以会违离之意,而又释“氵”为象征性的“放在水上,随流漂去”,均为“祛除”之意,那么,一个汉字中间出现两个义项的释义重复,不符合古人的“六书”原理。

张永和先生使用书法史与文字训诂相结合的论证方式。例如,他对“佱,古文”(《说文解字》)的说法提出怀疑,因为“佱”和“灋”字的结构不存在任何书法上的内在关联性。由此推断,“法”的古体实际上存在两个书法上完全不同的系统——“灋”的结构系统和“佱”的结构系统。

再如灋的读音,他认为,蔡枢衡所谓“法(音废)、伐(音吠)音近,法借为伐。伐者攻也,击也。”的训诂也存在问题。因为甲骨文中有“伐”没有“废”,通过对郭沫若、罗振玉等人释读的引证,提出“伐”在这里是被当作量词来使用的(人牲之单位,人牲一人称一伐),这与先人结绳记事的方式在逻辑上一致。“灋”转借为今天发音应该是“伐”、“佱”、“发”和“废”等字作为中介的转注过程。但是,如果“灋”的发音训为废、伐、或发,都将“灋”具体化了,而只有抽象的“佱”与抽象化了的“灋”存在实质联系。“佱”与“灋”虽不存在逻辑上的联系,但在发音上,它们可以存在训诂关系。至于在书写上为什么没有再采用“佱”的系统,应该是“佱”的义项在后来的社会实践中并不具有普适性,而“灋”字各个义项的结合也已经成为人们共同情感能认同的观念,加之后来的文字统一过程,“佱”在书写社会化过程中的消失也就是必然。

可以看出,为了使结论更有说服力,张永和先生采用了多种论证方式和多重证据。如前所述,蔡枢衡先生主要使用文本训诂(文本互证)的单一方法,胡大展先生注意到汉字结构、出土铭文与比较法的资料,武树臣先生注意到远古传说的资料并附加合理想象。张永和的基本论证方法是训诂学加文化人类学,作者说:“任何对某一现象的分析如果不考虑到其它各种要素以及产生的日常实践,结论可能是不切合其本相的。”他的训诂特色是,不仅仅文本互证,还包括了文字结构与文字发展史、甲骨文铭文资料的证据,从“二重证据”进入到“多重证据”时代,进入到文化解释的领域。这种文本互证加内证(文字学、包括地下考古文字),再加外证(文化人类学)的方法给我们提出了一种新的思路。

任何一种方法都不能单独的证明,如同诉讼证据上孤证难以让人确信,一定要形成一条证据链条,使得原始证据和传来证据,书证、物证和人证能够互相印证。就像医用无影灯原理,我们对同一事物研究的角度越多,使用的方法越多样,阴影和遗漏就会越少,可信度就越大,也就越接近于历史真实。

在一些具体问题考证上,当代学者表现出“小心求证”的一面。

关于今人误将许慎“灋,刑也”中的“刑”与“刑法”“刑罚”的含义等同,并且得出一系列结论,都是附会歪曲了古人,蔡枢衡和张永和分别在其论著中明确指出,此系没有明白“G”、“H”虽都简化为今天使用的“刑”字,但古时二者是不同字。

蔡枢衡认为,刑最早是笼的别体,简册之义并训为G,古时G井并行,意义虽异,而字形相同。G创双声,刑遂变为创;G刭音近,G借为刭。G成了肉刑和死刑二者的概括词。G不仅借为刭和创,同时由于G成音近,又借为成,并为有别于借为肉刑和刭颈死刑的G,特加人旁作I,以表示简册。春秋时期法G合一,邦法与邦G(成)二合一,称为法G(经、G同音即《法经》)。刑失本义并经多方借用后……钟鼎文中井、G、并、J、中五字并行。小篆在既成事实面前,乃用G字表示刑罚;另于J旁加刀作H,以代G字,表示简册,并使与法同义。《说文解字》就是这一变化的反映。段玉裁注《说文》,不知法、H都指简册,改“法,H也”的H为刑。实是画虎类犬,弄巧反拙。隶书、楷书,都并GH二字为一个刑字。刑罚成了刑字唯一的含义,刑不再是简册的名称。<3>(p232-233、235、237)
张永和先生首先从“灋,刑也”的逻辑出发论证。第一种逻辑关系是“灋”和“刑”可以反推。第二种逻辑关系是当说“灋”是“刑”,不能反推说“刑”是“灋”。《尔雅》有:“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩,常也。”即当“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩”被理解为“常”时,它们可以互为相训。所以,在这里我们可以说“法”是“刑”一定是在二者同被理解为“常”时。如果不被理解为“常”时,它们不应该简单互为相训。同理,《尔雅》有:“柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则,法也。”即“柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则”被理解为法的时候,是可以“转互相训”的。<8>由此看来“训灋为刑”是要在一个特定语境中进行的,是有条件的。

(三)

历史学也是推理诠释的学问,没有某权威学者的观点就天然被视为较他人优越,权威更没有权力迫使他人必须接受自己的观点。史学论著的生命力靠说理和证据来支撑。所以治史不易,史家应具备三种特有能力,刘知几所谓才、学、识“三长”是也。非识无以断其义,非学无以练其事,非才无以善其文。一人三长往往不能尽兼,从这个意义上说,优秀作品必然包含着遗憾。

通览当代“灋”义著作,笔者认为存在着以下缺憾。

第一,“灋”义研究价值问题上的失语。

这个问题不讨论清楚,优秀作品往往会被讥讽为“繁琐考证”或“文字游戏”。但尚未见到专论此问题者,《“灋”义》对此寥寥几句带过:“结论不是训诂学意义的,而是指向中国古代最早的法观念乃至法观念的流变。”“通过古文’灋’字,对中国人早期法观念形成的考察应该说是一条最直接的路径”。似乎从“灋”字推出古人早期法观念是不证自明的常理。

其实,从事实到价值中间应当有一个中介——语言,否则,西方以维特根斯坦为代表的语言哲学就不会应运而生了。我们看近代著名分析实证主义法学家哈特的代表作《法律的概念》,就浸润且应用了语言哲学作为论证工具。语言作为一种符号,在并不客观联系的对象间建立一种貌似存在联系的关系。当原始的意象转化为“所指”,原始意象的表达形式成为“能指”,二者之间就产生了间距和紧张关系。从文字符号本身来说,也存在着文字结构形态、文字表达形态、文字应用形态三个层次。国内法史学者鲜有运用“语言哲学”这个分析工具的,其原因何在?是国学研究本身给研究者思维方式带来了局限?这些都值得思考。从这个角度说,我认为“灋”义研究应当存在两个维度,一是事实研究,这是作为法史学的“灋”义研究;二是价值研究,这是作为法理学的“灋”义研究。目前作品大都是第一个维度的。“灋”义之“义”既是法的含义,也是法的意义,即包括对“灋”字的价值阐释。从这个意义上看,“灋”义研究必然和“灋”中是否蕴含类似西方自然法这种超验标准联系起来。考察现代“灋”义研究,均未在此问题上明确表态,但其答案或多或少都隐藏在相关论述的前提之中了,却对此前提缺乏足够的反思。

与此相对比,学界对西方(这里“西方”是一个文化概念,主要是指古希腊罗马文明与基督教文明沿袭下来的一种文化现象)“法”字的研究要广泛深入得多。还有学者专门对西方的法律符号“正义女神”的隐喻进行研究。 在西方各主要国家语言中,法与法律是两个概念,分别用来表达抽象和具体的含义。 “法”的意思,兼有权利、公平、正义等内涵,法、正义和权利在词义上存在内在联系。以英文为例,《元照英美法词典》jus词条是:“(抽象的、总称的)法律;法律体系;权利;正义;(公法上的)权利……”< >(P759),同书laws词条:“法律,指一切由政府颁布作为建立有序社会的手段的规则。”<10>(P786)right主要包括两个释义,一为权利,二为正义、正当、合法。前者指与法律相一致的为某一行为或占有某物的自由,后者则为抽象性含义,指与法律规则或道德规则相一致。<10>(P1200-1201)。由此可见,西方法文化中,“法”其实是正义(Justice)、权利(Right)和规范(Laws)三位一体的复合体。西方语境中的“法”义中本身包含了价值层面的因素,学界对中国语境中“灋”的价值与功能的诠释尚需努力。

第二,“古今”语言沟通问题上的随意。

这实际和第一个问题密切联系,因为沟通需要用语言作为媒介。

《“灋”义》中广泛使用了“公平”“正义”这样的概念。我认为,应当在文中予以说明或适当解释:作者在什么意义、什么语境下使用“公平”“正义”此类语词。古人的“平”和今人的“公平”观念,古人的“正”“义”和今人所谓“正义”能否直接划等号?
苏力曾站在知识社会学角度,认为任何知识都是社会产物,“灋”义研究的目的不在于结论本身,而在于结论与研究者自身所处的社会环境的互动。< >按照苏力的这种立场,探讨“古今”“法”义是否相通本身就是个假问题。

但实际上,“古今”能否沟通问题由来已久。

马小红先生说:“我们不断用泊来的西方理论诠释、衡量中国传统法。……我们所讲的“法”与西方的“法”的范畴不太一致或在某些方面甚至是南辕北辙的。……一个最重要的原因是语言在文化意义上的沟通是十分艰难的事情。< >(P1、3、4)

俞荣根先生认为法律史研究和教学中的一大困惑,是中与西、古与今不同话语体系的冲突,并且解释了这一问题产生的深层原因:“这样的冲突在一切“中”字号的学科中多多少少都有。……近百年来,我们实际上以西方法律理论和制度为坐标来推进中国法律的近代化和现代化。由是,这种中西古今之辩就集中表现为“今西”与“古中”的冲突。……既然以欧美之法为坐标,欧美法律话语自然成了近现代中国法律生活中的强势,取得了压倒的话语权。于是,“古中”之法制和法理全须纳入这一话语体系中来重新诠释。起始免不了简单的对号入座。……需要反思的是,“古中”和“今西”这两个法文化话语系统究竟应当怎样对接?怎样译释?抑或说,能不能以“今西”之话语来译释“古中”之话语?实际的困惑在于,如果完全不译释,“古中”的法文化话语就无法研究,无法讲授,无法学习,无法传承;而如果译释,就很难保证不被比附,不被曲解。……这种古今中西的冲突,绝非仅仅是话语系统的不同所致。隐在话语冲突背后的本质问题,是现代法与传统法的关系问题。” < >(p4—8)

“古今之争”展现了古今之间的“紧张关系”。这种关系就是,在沟通古人与今人、融合过去与现在、从“大视域”的观点看历史事件和历史人物时,既要“丢弃自己”,以便设想古人之处境,避免以今度古、以今解古,又要“不只是丢弃自己”,而要同时“也把自身一起带到过去的视域中去”以便“理解”过去。避免古今隔离。这种既区别又结合的矛盾或“紧张关系”,是一个理解历史的过程,也是包括理解在内的历史实在自身显示的过程。这也就是为什么研究历史应该是一种创造活动的原因。< >(p277)

解决之法,一是,如上面所述,研究者站在古今融合论的立场,对古人保持一种“同情的理解”。陈寅恪先生说:“凡著中国古代哲学史者,其对于古人之学说,应具了解之同情,方可下笔。盖古人著书立说,皆有所为而发;故其所处之环境,所受之背景,非完全明了,则其学说不易评论。而古代哲学家去今数千年,其时代之真相,极难推知。吾人今日可依据之材料,仅为当时所遗存最小之一部;欲藉此残余断片,以窥测其全部结构,必须具备艺术家欣赏古代绘画雕刻之眼光及精神,然后古人立说之用意与对象,始可以真了解。所谓真了解者,必神游冥想,与立说之古人处于同一境界,而对于其持论所以不得不如是之苦心孤诣,表一种之同情,始能批评其学说之是非得失,而无隔阂肤廓之论。否则数千年前之陈言旧说,与今日之情势迥殊,何一不可以可笑可怪目之乎?但此种同情之态度,最易流于穿凿傅会之恶习;因今日所得见之古代材料,或散佚而仅存,或晦涩而难解,非经过解释及排比之程序,绝无哲学史可言。然若加以联贯综合之搜集,及系统条理之整理,则著者有意无意之间,往往依其自身所遭际之时代,所居处之环境,所熏染之学说,以推测解释古人之意志。由此之故,今日之谈中国古代哲学者,大抵即谈其今日自身之哲学者也;所著之中国哲学史者,即其今日自身之哲学史者也。”< >(p247—248)

二是,要对语言表述、研究方法保持一种反省。陈惠馨先生认为,“研究者如果没有说明清楚自己的叙述与分析脉络,传统法制可能在研究者的叙述中变得无法辨认或被改变了面貌”。要“小心”的使用现代法学上的法律语言、分类及体系观点去分析传统中国法律,并且尽可能对研究方法保持一种反省,以弥补出现的纰漏。< >(P7—23)

此外,论证推理中的“默证”使用要当心。默证也叫消极推理,即据无有推断实无,并判断实有,即因某书或今存某时代之书无某史事之陈述,遂断定某时代无此观念。顾颉刚被认为是滥用默证最出色的学者。类似问题因篇幅所限,恕不详述。

以上是读了《“灋”义》及相关论著后想说的话,既是读书心得,也是篇研究综述。年前,张永和先生让我为《法义》作序,思考许久,决计以此充之,但愿没有不着边际,贻笑大方。


注释:
*本文发表于《河北法学》2007年第2期,初稿曾作为张永和先生专著《法义》(中国检察出版社2006年版)的代序。
*作者简介:褚宸舸(1977—),山西汾阳人,西安文理学院法政系讲师,西南政法大学在读法理学硕士研究生。主要从事法理学、中国法律史、犯罪学研究。
< >(东汉)许慎.说文解字(附检字).(宋)徐铉校订.北京:中华书局,1963.
< >蔡枢衡.中国刑法史.南宁:广西人民出版社,1983.
< >蔡枢衡.中国法理自觉的发展.北京:清华大学出版社,2005.
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正义被隐喻“为一蒙眼女性,白袍,金冠。手提一秤,置膝上,右手举一剑,倚束棒。束棒缠一条蛇,脚下坐一只狗,案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。白袍,象征道德无瑕,刚直不阿;蒙眼,因为司法纯靠理智,不靠误人的感官印象;王冠,因为正义尊贵无比,荣耀第一;秤,比喻裁量公平,在正义面前人人皆得所值,不多不少;剑,表示制裁严厉,绝不姑息,一如插着斧子的束棒,那古罗马一切刑罚的化身。蛇与狗,分别代表仇恨与友情,两者都不许影响裁判。权杖申威,书籍载法,骷髅指人的生命脆弱,跟正义恰好相反:正义属于永恒”(冯象.正义的蒙眼布.政法笔记.南京:江苏人民出版社,2004.P144)
“法”指的是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理,是人类社会最高生活准则的总称。法律专指由国家机关(或独裁者)制定和颁布的具体行为规则。法律是法的真实或虚假的表现形式,法包括“自然法”(Nature law,也称理想法、正义法、应然法)和“实在法”(Positive law,即法律,也叫现实法、国家法、实然法)两个层面。
< >薛波.元照英美法词典.北京:法律出版社,2003.
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The study on the meaning of the Chinese ancient character “灋”in Chinese Context
(CHU Chenge(Dept.of Politics & Law;Xi’an University of Arts and Science;Xi’an;China)

The study on the meaning of the Chinese ancient character “灋”today,is based on “shuo wen jie zi”, criticizing and inheriting , adding new explanation and reasoning.Cai-shuheng questioned “shuo wen jie zi”,thereafter,Hu-dazhan,Wu-shuchen and Chang-yonghe gave new interpretations other than that in “shuo wen jie zi”nor Cai-shuheng’s explanation. On the one hand,the scholars today contribute to seek multiple points of view and proof.On the other hand ,they also pay more attention to the preciseness of evidence.However, the lack of study in value and careless understanding of the differences between ancient and contemporary languages are defects of this study. About the former ,it is necessary to attach importance to the interpretation of value and reflect on premises.About the latter, The scholars are to be in attitude of syncretic between the ancient and the contemporary and reflect the current expression and studying methods.

character“灋”; Chinese Context ;