中国法律现代化的道路

法律现代化，是与现代民族国家的建设、市民社会的形成和个人自由的确认密不可分、同步发展的。同样，中国法律现代化也是与中国近代民族国家、市民社会和个人自由的成长息息相关。从中国近代和现代历史发展的阶段性来看，中国法律现代化大体上可以分为晚清、中华民国和新中国三个时期。其中，晚清时期，是中国法律现代化的起步阶段，中国政府以建立君主立宪的政体为目标，民族国家、市民社会和个人自由三个近代事物都初露端倪，我国法律现代化事业艰难起步，并取得一些成绩。辛亥革命的发生，创立亚洲第一个民主共和国——中华民国，我国人民探索了各种政体模式，但最后都以失败告终。然而，这一时期，中华民族的民族潜力被激发出来，建立真正意义现代民族国家的热情空前高涨，民主、共和成为历史的潮流，君主制永远失去社会基础，被抛在历史的垃圾堆。与此同时，市民社会和个人自由都取得长足进展。中华民国时期，是我国法律现代化的取得历史性突破的关键时期。但是，遗憾的是，由于日本的入侵和国共两党的纷争，民主共和在我国并没有真正成长起来，建立民族国家、培育市民社会和发展个人自由的历史任务，也没有完成，法律现代化事业被中断。1949年新中国成立以后，中国法律现代化建设进入一个新的历史时期。其间，经历了建国初期的艰难探索，新中国在法律现代化建设方面曾经取得一些成绩，但是由于急躁、冒进的民族情绪和国家指导思想的失误，我国法律现代化事业遭受了挫折。国家动乱结束以后，中国掀开了改革开放的伟大历史篇章，中国法律现代化事业也由此进入一个空前发展的新的历史阶段，并已取得了长足发展。回顾历史，自1792年英国使者马戛尔尼访华，到今天，已经过去了217年的时间。然而，中国法律现代化事业并没有全部完成。历史的重任落在当代中国人的肩上。

一．中西法律传统的基本差异是中国法律现代化的内在动因

法律文化是一个民族固有文化的一部分。由于地理环境、生产、生活方式以及历史的原因，中西传统法律文化之间存在着固有的差异。在中华文明独立存在与发展的情况下，作为本民族文明的一种特性，中国本土的传统法律文化按照自身的规律，顽强地存在并发挥着特殊的作用。只是到了近代，随着西方外来法律文化在中国的传播，中西法律文化的差异逐步被意识到，并逐渐形成一种推动我国固有法律发展变化的内在力量，中国法律现代化由此展开。
中西传统法律文化的差异十分显著，概括起来，主要表现在以下四个方面：

首先，中国传统法律文化的社会基础是农业社会，而近代西方法律文化的社会基础是工商业社会。我国农业社会的两个基本支柱是小农经济和宗法家族制度。以这种相对分散的社会经济形式和社会组织形式相适应，法律以家族为本位，维护农业生产的稳定性和在经济体系中的主体地位。在公元六世纪，在东西方分别存在两个著名的法律体系：一个是西方的《国法大全》，另一个则是中国的《唐律疏议》。这两个法律体系最基本的差异，就是一个以农业经济为基础形成，而另一个则以简单商品经济为基础。到了近代，西方国家已经初步完成工业革命，进入工商业社会，而中国仍然处于农业经济社会。因此，罗马法能够在西方复兴，而在中国，《唐律疏议》在延续了上千年以后，依然故我。

其次，在功能方面，中国传统法律主要的目的是维护封建君主制度，而西方的法律在经过近代资产阶级革命以后，其宗旨基本上是以确认和保护个人自由和权利为归中心。我国的封建君主制度，是以农业社会为基础的，表现出强烈的专制色彩和等级特权特征。与此相适应，法律以维护君权和官僚贵族的等级特权为使命。对于普通老百姓而言，他们之间的冲突如果不是危及基本的社会秩序的稳定，通常难以涉及到法律管辖和诉讼进程。因此，一部法律可以延续上千年而保持基本不变，司法工作也是十分简单的，通常不是官员手中的政务——社会管理的主流方面。在这种情况下，普通民众被教导要尽可能压制他们之间的对立和矛盾，“以和为贵”是社会的信条和做人的基本准则，也是不得已而处理社会纠纷的基本原则。个人不被强调，以免产生个人自由和个人权利的种种欲望和要求，而这种欲望和要求往往被视为对社会整体的破坏性因素。而在西方，资产阶级革命颠覆了君主专制制度，打破了传统的教会、君主和贵族控制的等级特权体系，建立了民族国家，取得了个人自由和个人权利在法律上的中心地位，个人而不是高高在上的国家成为法律的主宰。

第三，在法律组织和法律人才培养方面，中西传统法律文化同样存在巨大差异。在中国传统法律体系中，组织性是比较差的。通常，从中央到地方只有行政系统，司法的职能由这一系统来承担，因此也没有独立的司法系统。一般情况下，只有在中央才有负责案件驳议和死刑复核程序的机构。这种相对简单的司法组织，决定了法律职业无法得到充分的发展。与此相适应，法律教育也就不可能发达，法律研究工作也难以深入和普遍展开。这种情况与西方截然不同。在古代西方法律文化的发源地古希腊和古罗马，法律分工的思想就出现了。这种思想成为近代启蒙思想家构建权力分立及制约与平衡思想的基础。近代以后，随着自由民主思想的传播，三权分立成为西方国家主流的政治制度和组织模式。这一模式为独立的司法机关的存在，提供了必要性和发展空间，从而也促进了法律职业和法律教育与研究的深入发展。西方的法律教育可谓源远流长。特别是文艺复兴前期，罗马法就得到复兴，并在西欧各国得到传播。最早的大学——意大利的波洛尼亚大学，就以研究法律著称，罗马法就是从那里被再次发现并向外传播。大学是自由思想的堡垒。发达的法律教育奠定了司法职业的人才基础，也形成了自由的传统。

最后，法律的精神最终来自于民众的心理、来自民族意识。在这方面，中西法律文化之间也存在极大差别。在传统中国社会，民众对法律是疏远的和陌生的。他们生活在一种村规民约之中，这种基层的社会组织规则得到官方的认可，具有强大的生命力。现代有学者把这种规则称之为“民间法”。一个普通民众通常依靠这种社会规则体系就足以解决他和别人的争议。越过这种规则体系而上升到通过官方的法律来解决问题，通常只在发生刑事犯罪以后。中国自第一个法治政权——秦国时起，就规定诉讼分为公室告和非公室告。非公室告是纯粹老百姓之间的纠纷，通常就是民事纠纷，不涉及国家利益和公共秩序。因此，这种诉讼是被禁止的。此后两千多年里，中国民众对于诉讼是以畏惧的心理对待的。其中的原因很复杂，可能与封建社会官方意识形态——儒家思想的教化有关，另一方面，与中国社会流动性差有关：在一个所谓熟人的社会里，不能与他人和谐相处，发生矛盾甚至于对簿公堂往往被他人看成是不光彩的事情。如果不幸发生了这样的事情，当事人的社会声誉会受到损害，这对于一个一直在一个狭小的社会群落里生活的人来说，是比较可怕的事情。因此，耻讼、厌讼、息讼一直是中国人的普遍心理和处世哲学，远离法律甚至被看成一种美德。在西方，法律在民众心理方面的地位和重要性，则要远远高于中国。在近代启蒙思想家的理论中，“社会契约”的观念被强调和发展，并在民众中间广泛传播。根据这种思想，社会是通过一种明示或者默示的社会契约的形式建立起来的，人们与政府之间的关系是以这种关系来维系的。在西方传统文化中，契约是具有法律效力的。因此，依据这种社会契约组成的社会，本身就是一个法律的组织。根据这一观念，又产生了人民主权和法治政府的理论。法律观念不仅在政治生活中，在社会经济生活中也是极为普通、极其重要的，他们之间的一切往来几乎都要借助于法律。由此可以看出，法律在中西民众心理的地位和观念是截然不同的。

在近代历史展开之前，中西文化各自独立的存在和发展，它们之间的差异并不会产生对立和矛盾。然而，西方法律文化在经历了文艺复兴以后，借助于科学技术的进步，开始在东方国家传播。从某种意义上看，世界文化的一体化是一个必然的历史潮流和趋势。随着西方殖民主义在我国的扩张，近代中国工商业也受到刺激而发展起来。在中西法律文化的交流中，由于中西法律文化固有的差异，二者之间的碰撞就不可避免，矛盾也越来越深。历史地看，治外法权就是这一矛盾加剧的表现和产物。自鸦片战争以来，中国人对西方法律文化的接触和了解越来越多，随着我国殖民地位的加重，也使得一部分先进的知识分子越来越深刻地意识到我国传统法律文化的落后性和不适应性，法律变革在所难免。

二．近代中外关系和中外法律文化交流是中国法律现代化的远因

中国法律现代化，虽然是发生在中国本土的历史事件，但是，启动这一历史事件的，并不是中国，而是外国，具体地说，是英国。中国的法律现代化，是世界法律现代化历史进程的一个组成部分，而且是西方国家法律现代化发生、发展甚至比较成熟的情况下，才在中国土地上展开的，中国是一个后发的现代化国家，法律现代化事业也是如此。

近代中外关系，是中国法律现代化的宏观历史背景。在历史上，中国从来不是封闭发展的。从西汉时期起，中国与西方国家古罗马曾经有过接触。后来，印度的宗教传入中国，是在东汉时期。唐代时，基督教的一支景教也传到唐的都城长安。中外关系史上著名的西方人是元朝时期意大利旅行家马可•波罗。他第一次向西方人比较全面地介绍中国情况，极大地推动了西方人对东方的冒险活动。明朝后期，西方传教士进入中国，并与中国上层人物接触和活动，直到清代前期。明朝时，荷兰殖民者在中国台湾建立据点，后来葡萄牙殖民者也在澳门建立殖民地。英国是后来者居上，马戛尔尼访华，就是模仿葡萄牙的做法。到此为止，中外关系是比较简单的，中国受到西方殖民主义的压力也不是很大。而当时英国之到中国爱，要求建立外交关系，也是比较合情合理的，且是礼貌的。只是由于当时的中国人对世界的变化缺乏清醒的认识，夜郎自大，错失了与西方国家建立正常外交关系的良机。英国人经过几次外交的努力，没有成功，便决定对华用兵，则用武力成功地打开了中国的大门。

中外关系从中英鸦片战争发生逆转——此前，中外关系中国是比较主动的，中外关系相对而言也是平等的。但是自鸦片战争以后，中国便一步步陷入西方殖民主义的深渊，中外关系也失去平等的性质。中国法律现代化就是在这种不对等的中外关系中产生和进行的。中外法律文化的交流，是中国法律现代化展开的另一个背景。

伴随着近代中外关系，主要是中西关系的展开，中外法律文化的交流也进入一个不对等的阶段——西方资本主义法律文化涌入中国，形成对我国封建传统法律文化的冲击，最后打破了中国传统的法律体系，中国政府也不得不通过引进西方资本主义国家的法律制度，建立中国现代化的法律体系，以期收回治外法权，并适应中国各项现代化建设的需要。

中西法律文化的交流，除了形成中国开启法律现代化的外在压力，也为中国法律现代化的展开提供了知识资源和参照。鸦片战争以后，特别是1861年中国设立总理各国事务衙门以后，通过出版机构的传播、外派使节和留学生、西方国家在华设立法律学校等途径，西方的法律文化大量流入中国，中国上层的知识分子也有意识地关注、吸收和传播西方的法律知识。19世纪末，要求学习西方法律文化，并并模仿西方国家建立现代政治法律制度的要求，已经成为一个不可阻挡的历史潮流和时代风气。中国有见识的知识领袖也提出“中体西用”的思想，引导中西法律文化的交流和发展潮流。到清朝末年，仿照资本主义国家建立现代政治制度和法律制度成为清政府挽救自身命运的手段，法律现代化也随之而进入一个实质性发展的阶段。中华民国时期，中西法律文化的交流进一步加强，西方法律知识的深入传播，加速了中国法律现代化事业的进程，中国最终建立一个全新的法律体系——“六法全书”，这是我国法律现代化的一个标志性历史成果。新中国成立以后的一段时期，中外法律文化交流相对单一和封闭，后来几乎处于停滞不前的状态，中国法律现代化建设也就是难以继续发展，甚至于出现了历史的倒退，中国法律现代化事业遭遇了空前的挫折和危机。

中国法律现代化的历史说明，当今世界是一个开放的世界，是一个一体化的世界，是一个“平面化”的世界。法律现代化的发展起源于中外法律文化的交流，受制于中外法律文化的交流，也受惠于中外法律文化的交流。离开这一世界文化的大背景，我们无法给中国的法律现代化准确定位，也无法准确预测未来中国法律现代化的发展趋势。

三．“合法性危机”与中国法律现代化

中国法律现代化，是在近代中国遭遇重重危机的情况下进行的。近代中国，在内忧外患的逼迫下，可谓危机四伏。在西方主要资本主义国家已经进入民族国家的情况下，中国还是一个专制帝国——大清帝国。与西方国家的政治理念不同，中国人认同的是文化中心的国家概念，即所谓“华夷之辩”。这种历史的传统观念到了近代已经显得十分迂腐。近代中国，在西方民族国家基本形成的时空格局下，由于帝国主义的入侵，但更主要由于中国历史传统自身的缺陷，而产生的以“民族国家认同”为中心的“合法性危机”局面。近代中国的危机又表现为三个互相联系的方面：民族危机、政治危机和法律危机。

近代中国的重重危机，是法律现代化展开的直接原因。这样一来，中国法律现代化表现出“危机——应对”的模式。具体地说，中国法律现代化的展开，就是现代中国民族危机、政治危机和法律危机的产物。

首先，中国法律现代化要应对民族危机。

近代中国的民族危机，表现在两个方面：一是中华民族遭遇外来入侵，面临亡国灭种的危险。其严重者，1895年日本通过《马关条约》割占台湾，并进而欲吞并中国，置我国于死地。其较轻者，则西方国家或者要求中国割地赔款；或者通过“租借”的方式，划分某地为其势力范围；或者扶植代理人，干预中国内政。种种方式，皆使我国险些被鲸吞或分裂，丧失民族之统一和独立。表现之二，则是满汉矛盾，这是狭义的部族矛盾在近代中国之表现。不过，这一危机较之前一种民族危机，则影响小得多。因为其毕竟是中华民族内部矛盾。但是，这一矛盾是引起太平天国农民战争和辛亥革命的直接原因，在外敌入侵的压力下，这一矛盾同样使中国陷入分裂割据的状态。

民族危机呼唤法律变革。近代中国法律现代化的展开，直接的原因，就是中国政府欲收回治外法权。“皮之不存，毛将焉附”。当民族面临亡国灭种危机之时，人民之权利与自由自然无从谈起。为了挽回利权，必须保持国家之独立与统一，进而必然希望国家富强。国家之富强又如何实现？必然倚赖国家之中每一个公民为国家做出一份贡献，使每一个人的力量发挥到极致。这种局面，在封建社会专制制度之下是实现不了的。封建制度的本质是压制个人，而使其尽量顺从国家，具体地说是君主的意志。因此，随着民族危机的加重，呼唤民主、要求民权的声音便愈强烈。结果，打破封建专制制度，建立以个人自由和个人责任为基础的法治国家和民主政府，便成为社会的主流，结果，便是推动法律现代化的展开。

其次，中国法律现代化要应对政治危机。

民族危机往往与政治危机相伴而生。近代中国的政治危机，是推动中国历史前进的内在动力。政治危机是社会矛盾加剧的表现。而近代中国除了民族压迫产生的矛盾，还有封建制度本身积累起来的社会矛盾。这些矛盾主要包括：人口的增长速度过快，超过社会产生力的承载能力，“游民”在不断增加，威胁着政府的稳定；官员数量的增加和官僚阶层的腐化堕落，加重中下层社会的负担，使国家财政难以承受；政府——包括中央政府和地方政府延续着应付小农经济的古老体制，功能与效率低下，已不能满足新生资本主义发展的需要。近代中国，由于殖民主义的压力越来越大，国人从失败中逐步认识到国家衰败的原因，不在器物的落后，而在于制度的腐朽，在于思想文化的僵化和保守。因此，先是发生了改变器物的洋务运动，接着是以制度变革为宗旨的戊戌变法和清末新政，最后是新文化运动，要求社会改造和文化的革新。而这一切变革的关键，则以制度变革为中心，是制度的改造。而制度成败的关键，则在于是否能够完成法律的变革。法律的变革，是制度变革的规范化、稳定化和权威化必经之路。只有法律的变革，才能支撑持久的变革；也只有法律的变革，才能保证整个社会沿着国家预定的方向发生根本的变化。中国法律现代化的发生，便是在清末新政的历史大潮中启动的。而法律现代化取得较大发展，是在中华民国建立民主共和制度的关键时期。而新中国成立以后法律现代化所遭遇的挫折，则在于制度变革的热情消退和社会变革的失控。由此可见，法律变革是政治危机的伴生物，是制度建设的孪生兄弟。偏离法律变革的轨道，政治变革是危险的；同样，离开法律制度保障的制度构建，是难以持久和成功的。

最后，法律现代化是法律危机自身的产物。

近代中国种种危机集中表现为法律危机。中国传统法律制度，包括司法制度，本来就存在着不人道、不科学的因素。在近代西方法律与法学大量涌入中国，从而形成有系统的制度比较和参照的情况下，中国固有法律传统中非理性的一面，日益突出，显示出其对近代国际、国内形势的极度不适应。中国传统法律面临的危机，总的来说，表现为以下四个方面：法律体系粗糙，立法技术简单，社会适应性差；法律组织欠缺，司法技能低劣，法律适用不良；法律价值偏失，权力主宰法制，专制体制强固；法律观念落后，公民意识淡薄，民众基础不稳。法律危机的深重，决定我国法律现代化的目标是多重的：既要创建现代化的法律体系，又要完成法律组织的改造；既要培养新式法律人才，又要对民众进行现代法律知识和法律意识的教育和宣传。其任务的完成必将经历艰难困苦，任重而道远。

从晚清中国政府开始着手有意识的法律变革，到今天，我国法律现代化大体上可以分为三个阶段：清末、中华民国时期和新中国成立至今。其中，新中国的法律现代化过程又以1978年为界线，可以划分为探索期和当代法治建设期前后两个时期。

四．清末新政与法律变革

中国法律近代化事业，起于清末十年。清朝末年，由于内忧外患，危机重重，清政府不得不改革自救，由此也揭开了构造中国近代法律体系的波澜壮阔的历史过程。其中，收回治外法权的希望，成为中国政府改造旧法，缔造新的法律体系的历史性契机；清末新政的展开，推动了一个中国历史上前所未有的新的法律部门——宪法的产生与发展；以此为突破，由于清政府的努力，中国近代部门法律体系初具规模。

清末法律现代化首先开始的是宪法部门。这与清末新政是密切相关的。中国的制宪运动，可以上溯到1898年戊戌变法运动。然而戊戌变法的夭折，中国第一次宪政运动也被迫中断。1901年开始了清末新政。清末新政的举措很多，但其核心，就是推动宪政在中国的真正实行。中国真正开始宪政运动，则是在1904—1905年日俄战争期间。随后，中国政府颁布了《钦定宪法大纲》和《宪法重大信条十九条》两个重要的宪法性文件。

清末，中国政府也开始了创建现代法律体系的工作，打破“诸法合体”的法典编篡体例，起草了刑法、民法、商法、行政法以及刑事诉讼法和民事诉讼法等。此外，为了配合新式法律组织的发展，清末开始建立法政学堂，培养法律人才。但是由于新政和法律现代化的启动时间不长，清政府即被推翻，故大多数法律尚处于草案阶段，而没有真正成为法律推行下去。尽管如此，清末的法律现代化成果，大多为中华民国北京政府所继承，从而奠定了以后中国建立现代化法律体系的基础。

清末的法律现代化，体现了“中体西用”的指导思想。所谓“中体西用”，即在处理中西文化关系问题上，采取以中国固有的学术问本体，以西方学术问补充的方式，形成中西文化的比较格局。这一思想是由洋务派的领袖人物张之洞提出来的，后来成为清末法律变革的指导思想。即一方面以国际化为法律变革的目标，另一方面，又遵循本土化的路子。

首先是法律的国际化发展，即与世界先进法律接轨。近代不平等条约的签定，使中国逐步有了国际的观念。近代历史学家蒋廷黻在谈到《南京条约》时指出，“不平等条约的根源，一部分由于我们的无知，一部分由于我们的法制未达到近代文明的水平”。这种无知，最主要的，就是不知近代西方的兴起，不知近代世界即将是东西方逐步融为一体的世界。在清末法律改革全方位展开之前，国际化的问题已然摆在面前中国人民面前。中国要想生存下去，惟有“在国际生活中找出路”。法律的制定，也不例外。“与国际接轨”，就是通过制定与西方国家接近的法律，形成先进的法律体系，从而收回治外法权，这是当时修改法律、编篡法典的宗旨。在列国并立的晚清，也只有将法律尽可能地与西方国家的法律靠近，才可能免于授外人以口实，在法律层面受制于人。

其次是本土化努力。如果说中国近代法律体系的国际化目标，是中国要最大限度地吸收、引进西方国家先进的法律成果问题，那么，其本土化目标，就是如何最大限度地保留固有法律传统，并使新律与中国国情相适应、相协调的问题。晚清法制改革虽有取悦于西方国家的一面，但其终极目的还是改革者为了摆脱自身的法律困境，能够为政权的继续存在与发展服务。因此，法律的社会适应性问题，是法律修改中无法回避的根本问题。这就意味着，本土化目标是决定改革的方向与进程的另一个基本方面。清末法律现代化过程中，发生了一次激烈的冲突，即所谓“礼法之争”。礼法之争实际上是中西法律文化在法律变革过程中的冲突，反映了不同的法律价值观念在中国社会内部发生的碰撞。

清末的新政和法律现代化，是以君主立宪为总体方案和宏观目标的。客观地说，这一目标是符合中国悠久的中央集权的政治运行模式和忠君爱国的君主制传统的。然而，由于当时主宰政治变革的是满族——这是一个刚刚从游牧民族过渡到封建社会不足三百年历史的民族。对于这样一个人口不是很多，整体文化水平也不是很高的民族而言，在短短的三百年时间内，实现从原始社会到封建社会的转化，已属难能可贵；若进而再要求其发育出适应资本主义国家的国家治理能力，领导一个人口数百倍于自己的庞大国家，发展资本主义，甚至于超越西方已经比较成熟的资本主义国家，则根本不切实际。因此，清末的政治变革与要求满族放弃政权的狭义民族变革揉合在一起，最终导致满族统治的终结。清末新政的失败，则使中国失去建立君主立宪制度的机会。余下的道路，只能是民主共和。

五．中华民国时期的法律现代化

中华民国时期，是我国法律现代化发展的关键时期。但是由于种种原因，特别是日本帝国主义的入侵和国共两党的斗争，这一时期取得的成果最终付诸东流。

中华民国时期的法律现代化，可以分为三个阶段，即南京临时政府时期、北京政府时期和南京国民政府时期。在第一个时期，即辛亥革命胜利，在南京成立临时政府，直到孙中山辞去临时大总统职位，法律现代化是为建立民主共和国服务的，其宗旨以仿照美国的政治制度，实行总统制，建立民主共和国，实行三权分立政权体制和法治原则，宣告国家主权属于中华民国全体公民，保障人民的自由和权利。南京临时政府时期公布的法律制度并非出于一时冲动，而是当时资产阶级民主理想付诸政治实践的初次尝试。但是，历史的机缘巧合，竟然使中国的资产阶级失去了这次历史机遇。中华民国北京政府时期，亦即通常所谓北洋政府时期，法律现代化事业继续发展。一方面，国家基本上沿着民主共和的道路曲折前进，各项制度尽量落实在法律上，短短的16年间居然出现几部宪法和宪法性文件，甚至一度公布实施了宪法——1923《中华民国宪法》。另一方面，民主共和的理想也遭遇了重重困难和挫折。这一时期，日本入侵的压力加剧，民族危机日增。国内也出现了南方革命政权，形成南北政权对峙的局面。而北京政府内部由于派系斗争，军人干政成为这一时期的政治弊端。南北方军事力量对政治的影响同时增长，说明中国民主政治发展遭遇挫折。这一时期，六法全书体系初步完成，立法成果十分显著。其中，宪法方面，经过十年制宪的努力，中国大地上破天荒公布实施了资产阶级民主共和国性质的《中华民国宪法》（即1923年曹昆宪法）。这部宪法借鉴美国总统制和联邦制的法律经验，结合中国单一制的历史传统和国情，体例严谨科学，内容精当完善，保守中有创新，借鉴中有发展，实为我国清末新政以来宪法发展的最高成就。然而，由于这部宪法立法程序的缺陷，最终被废弃。南京国民政府时期，中国现代化的法律体系——“六法全书”体系最终建立起来，取得了我国清末变法修律以来法律现代化的标志性成就。1943年，中国政府还收回丧失了整整一个世纪的治外法权，中国的国际地位显著提高。1946年（中华民国三十五年）十二月二十五日国民大会通过、次年一月一日国民政府公布了《中华民国宪法》，并宣布该法于中华民国三十六年十二月二十五正式生效。由于中国共产党和其他民主党派的抵制，该法不具有完全的合法性。1949年2月，共产党通过《关于废除国民党的“六法全书”和树立解放区的司法原则的指示》，宣布废除国民党的六法全书。国共两党的党争，成为中国法律现代化进程的决定性因素。

中华民国北京政府和南京政府时期，在相当长的时间内，虽然政权本身受到军事力量对比的支配性影响，但是政府组成中文人占有一定的比例，他们对法律现代化建设发挥了重要的推动作用。

六．新中国的法律现代化建设

以废除国民党的六法全书为起点，中国法律现代化掀开了新的一页。建国以来，中国法律现代化大体上可以分为三个时期：从1949年至1957年，是社会主义法制探索与初步发展时期；1957年至1978年，是社会主义法制建设曲折发展时期，其间，法律现代化建设遭受了严重的挫折；从1978年至今，是社会主义法制的恢复和长足发展时期。

新中国建国之前，中国共产党宣布废除国民党六法全书；建国初期，以解放区的法律为历史渊源，开始建设社会主义法制。这一时期，首先制定了起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》，以此为契机，制定、颁布了一系列重要法律、法令。这对新中国秩序的重建发挥了重要的法律保障作用。1954年，我国制定了第一部社会主义类型的宪法——《中华人民共和国宪法》，确立了人民民主和社会主义原则。这是这一时期法制建设取得最大的成绩。随后，根据宪法的各项规定，国家先后制定了全国人民代表大会、地方各级人民代表大会及地方各级人民委员会、国务院、人民法院、人民检察院等基本组织法。这些法律、法规的实施及法律制度的建立，积极地促进了生产力的发展及生产关系的变革，从而保障了我国社会主义改造事业的顺利实现和社会主义事业的迅速发展。1956年中共“八大”决议指出：“由于社会主义革命已基本完成，国家的主要任务已经由解放生产力变成保护和发展生产力，我们必须进一步加强人民民主法制，巩固社会主义建设的秩序。国家必须根据需要，逐步地系统地制定完备的法律。”但不幸的是，20世纪50年代后期出现了挫折。1957年至1976年，社会主义法制建设受到挫折，在曲折中艰难发展。这一时期，一方面，八大所确立的法制建设原则未能得到贯彻实施，轻视法制的思想有所发展，致使不仅国家的立法工作基本上处于停顿状态，而且建国后制定的一些正确的法律、法规也得不到应有的遵守，并逐渐失去其权威性。另一方面，“左”倾思想滋长，政治运动一个接着一个。宪法规定的人大及其常委会的职权被忽视，甚至被剥夺。全国人大的任期任意延迟，极不稳定。特别是从1966年到1976年“文化大革命”期间，社会主义法制遭到严重破坏。国家受“左”倾错误的严重影响，发展到了“无法无天”极端混乱局面。从1965年2月起，全国人民代表大会长达十年不开会，除了1975年对五四宪法作了倒退性的修改，制定了1975年宪法外，国家没有制定过一部新法律，原有法律虽然未被明文宣布废除，但实际上已成为一纸空文。在“彻底砸烂公检法”、“踢开法律闹革命”的口号下，司法机关被取消，各种所谓“革命群众组织”擅自行使侦查、控告、审讯、判决、监禁、行刑等权力，他们对上至国家主席，下至普通百姓任意进行“抄家”、“逮捕”、“审讯”、“批斗”，大搞打、砸、抢，使大批干部和群众遭受迫害，造成了大量的冤假错案。一些严重侵犯人权的犯罪行为，不但无人过问，反而被视为“革命行动”加以纵容。公民的人身权利无法保障，言论自由被扼杀，“以言治罪”盛行，国家陷入混乱状态，社会主义法制建设遭到了毁灭性的破坏。经过两年的徘徊，1978年至今，社会主义法制进入迅速恢复和蓬勃发展时期。1978年党的十一届三中全会“拨乱反正”，实行改革开放，国家主要领导人从战略高度提出，我们要“一手抓建设，一手抓法制”，强调要“发展社会主义民主，健全社会主义法制”，并提出了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的方针，社会主义法制走上了健康发展的道路。经过20多年的努力，已经初步建立了以宪法为核心的社会主义法律体系，我国政治生活、经济生活、文化生活和社会生活的主要方面，基本实现了有法可依；另一方面，我们建立了较为完善的司法制度，加强了法律监督，保证了法律的正常实施。九届全国人大二次会议进一步明确将依法治国、建设社会主义法治国家写入宪法，治国方略实现了根本性的转变。2004年宪法修正案中明确提出，“国家确认和保障人权”，人权入宪标志着我国法治建设进入一个新的历史阶段。2006年通过《物权法》，是我国市民社会的发育有了重要的法律依据。

新中国成立将近60年，中国法制建设既有可贵的经验，也有惨痛的历史教训。总的来说，新中国成立以后，受到“革命”思潮和革命热情的影响，法制建设长期没有受到重视，加上“冷战”国际环境和冷战思想的影响，中国法制建设遭遇了历史性的困难和挫折。实行改革开放政策以后，思想解放和市场经济的发展开创了法制建设的新局面。目前，与国际接轨与尊重本国国情的双重要求，引导中国法律现代化事业沿着本土化与国际化的正确轨道前进。当然，我国与建成一个真正的社会主义法治国家的宏伟目标，还有巨大的差距。其间的困难和阻力不容乐观。

七．当代中国法律现代化的问题与出路

在中国，介绍和研究“现代化”问题，往往令人联想到的是另一事物——“西化”。这大概是由于中国是一个后发的现代化国家，种种事业的进步发展，是步西方发达国家的后尘。但是，“西化”这一概念，带有明显的“模仿”和“照搬照抄”西方国家做法的意味。更有甚者，可能将它与“崇洋媚外”联系在一起。这简直就是无稽之谈。

回顾近代以来中国追求“现代化”的历史，不难看出，“现代化”在中国的展开，是沿着中国自己的道路进行的，尽管中国的现代化的确受到了西方国家的推动和逼迫。近代之初，魏源提出“师夷长技以制夷”的构想，其出发点显然是立足于本国的自立自强。到十九世纪末，张之洞提出的“中体西用”的观点，成为流行一时的话语。“中体西用”的意思是以中学为体——根本，以西学为用——辅助，共同服务于中国的建设。其中，既然以中国固有的学术为根本，则对中国的倚重，就更加明显了。带了新文化运动时期，胡适和陈序经等人曾提出“全盘西化”的主张，但是，中国终究是中国，始终没有走上完全西方化的道路。新中国成立以后，中国虽曾学习苏联，但是，中国并未走上苏联的道路。1978年中国自改革开放以来，“中国特色”一直是被强调的一个政治术语，并被延伸于学术领域。由此可见，中国追逐现代化的历程，虽然以西方先进的制度为指引，但是，无论是制度设计，还是实际发展的道路，中国自始至终没有脱离“本土化发展”的方向。所谓“模仿”也好，所谓“照搬照抄”也好，所谓“崇洋媚外”也好，都是缺乏事实根据的。中国在追求国际化的过程中，始终没有放弃本土化的基调。所不幸的是，由于中国近代历史的包袱过于沉重，在这两方面，我们都没有做好。

首先是国际化方面。

中国法律现代化，实质问题，就是全面提升我国法律文化的水准，使之符合我国社会主义现代化建设各项事业发展的需要，并能够逐步与国际上比较成熟和先进的国家接近。在历史上，中国的文化，不仅曾经领先于东亚各国，是东亚法律文化的核心和发源地，而且对欧洲法律文明也曾产生积极影响，法国启蒙思想家孟德斯鸠在其传世名著、法律百科全书《论法的精神》一书中，多次论及我国传统法律制度，誉美之词比比皆是。我国的法律现代化，不仅要奋力追赶当今世界先进的法律文化水平，在其将来，其成就也要能够影响于世界。因此，只有以开放的国际化的眼光和胸襟，才能于此有所贡献。

目前，我国法律现代化的建设，首要的目标和任务，是在我国确立现代法律价值体系。法律价值是法律制度建设的先导，是整个法律体系建设和法律组织、技术等法律文化各要素进步发展的灵魂。我国已经确定以社会主义法治理念作为新时期法治国家建设的指导思想。研究这一新的理论，推动我国社会主义法治国家和法律文化的发展，具有重要意义。其中，如何进一步吸收和借鉴西方法律文化的优秀成果，并使之与我国传统法律文化中的优秀成分相结合，开创性地构筑一个新的思想理论体系，不仅对于我国当前的法律现代化建设，而且对于世界法律文化的未来发展，都可能产生一定的积极影响。

其次，本土发展方面。

法律现代化，固然是推广人类在最近几百年来产生和普遍适用的“普适性”法律文化成果，但其在各个国家的推广适用过程中，必须遵照本国的特殊国情，惟有这样，才能将这些普遍真理深埋于本土，进而生根发芽，茁壮成长，开花结果。法律现代化在其原生地，无不是为解决本国的特殊问题，中国近代法律现代化的历史，也是如此。当代中国法律现代化的发展，理应遵循这一历史逻辑。近代以来，法律现代化在我国已经展开一个多世纪。其成败得失，值得深入反思。笔者以为，无论成功或者失败，均在于选择何种参考体系，或者何种先进法律模式，更加符合我国固有法律传统，并适合于我国的需要，切中我国社会发展和法律变革的要害，并易于为我国知识分子、社会精英和普通民众所接受。其中，立足本国与本土，是衡量和解决一切问题的根本。回顾马戛尔尼访华以来的中国历史，“西学东渐”开启了中国法律现代化的进程；洋务派提出“中体西用”，指导了我国法律现代化的近代发展，创立了国际化与本土化结合的“六法全书”；今天，我们只有脚踏实地、认认真真地继续推动法律现代化的事业，创造出一个“中西合璧”的法律文化体系来，殊几方能与那些法律现代化的先驱者并驾齐驱，无愧于历史赋予我们的光荣使命和时代造就的千载机遇。

*曹全来，法学博士，国家法官学院科研部副主任、副教授、硕士生导师，全国西方法律思想史研究会理事。

<1> 马戛尔尼（Lord Macartney，1737—1806），英国贵族，曾任驻俄公使﹑孟加拉总督。1792年他率领英国使团访问中国，次年觐见乾隆皇帝，是清乾隆年间中英两国一次重大的外交活动，是为中英两国首次正式通使，也是近代中外正式外交关系的开端。康熙二十四年（1685），清政府统一台湾，翌年，开放海禁，同时指定广州、漳州、宁波、云台山四地为对外通商口岸（一说四榷关是广州次固镇、泉州厦门港、松江和宁波）。乾隆二十二年（1757），清政府下令外国商船只准在广州一口贸易，此后，又陆续制订各种严格措施，管束稽查在广州贸易的外国商人，并规定外国商人只准通过行商进行贸易。当时中国和欧美各国的贸易中英国占有最大的份额。乾隆五十七年，英政府派出以马戛尔尼勋爵为首，由数百余人组成的庞大使团前往中国。向清政府提出了以下要求：（1）英国在北京开设使馆。（2）允许英商在舟山、宁波、天津等处贸易。（3）允许英商在北京设一货栈。（4）请于舟山附近指定一个未经设防的小岛供英商居住使用。（5）请于广州附近，准许英国获得上述同样权利。（6）由澳门运往广州的英国货物请予免税或减税。（7）请公开中国海关税则。由于所谓礼节问题，乾隆帝坚决地拒绝了马戛尔尼使团的全部要求。关于马戛尔尼使团访华的情况，有马戛尔尼著《1793乾隆英使觐见记》（作者的日记）和《英使谒见乾隆纪实》（作者是使团的副使斯当东）、《停滞的帝国——两个世界的碰撞》（作者是法国作家阿兰·佩雷菲特）等书。
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马可·波罗〔1254—1324年〕，又译作马哥波罗，意大利旅行家，中外文化交流的先驱者。他出生在意大利商业城市威尼斯的一个商人家庭。公元1271年，马可·波罗的父亲和叔叔及他本人从威尼斯出发，渡过地中海，沿丝绸之路东进，到达东方，又取道新疆、甘肃东行。他们在甘州〔即甘肃张掖〕居住了一年。在此期间，曾游历过今额济纳旗、西宁等地。然后东北行经宁夏、陕北等地，历时三年半，于公元1275年到达元朝上都，以后又到达大都〔今北京市〕。因其父、叔的关系，马可·波罗得以接近忽必烈，深受元世祖的宠信，长期在朝廷担任要职。他在元朝任职达十七年之久，忽必烈曾派其为钦差大臣先后巡视过山西、陕西、四川、云南、山东、江苏、浙江、福建等地，并任扬州总管三年；他还参与外交活动，代表元朝政府出使过缅甸、越南、菲律宾、印尼、爪哇、苏门答腊等国。因此，他很熟悉当时中国各地和亚洲各国的情况，也熟知元朝的许多重大事件。公元1292年，马可·波罗父子离开中国，从海上经苏门答腊、印度等地，历时两年零两月到达波斯。后来马可·波罗作为威尼斯的巨商，参加了威尼斯舰队，在一次战斗中受伤被俘。在热那亚监狱中，他请同狱的作家鲁恩蒂谦用法语笔录了他二十多年在方各国的经历和见闻，这就是著名的《马可·波罗行纪》〔又称《东方见闻录》〕。
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“中体西用”思想是洋务派领袖人物张之洞在《劝学篇》一文中提出的，但在他之前也有一些知识精英提出过类似的思想。
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张之洞，1837—1909年，字孝达，又字香涛，号壶公，晚年自号抱冰老人。清末重臣，曾入主军机。洋务派首领。直隶南皮（今属河北）人。著有《劝学篇》等，遗著辑为《张文襄公全集》。
<5> 蒋廷黻：《中国近代史大纲》，东方出版社，1996年版，第20、21页。
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在清末修律的过程中，围绕新刑律的内容和指导思想方面，清廷内部爆发了一场大辩论。一方以修律大臣沈家本为代表人物，这一派主张用西方近、现代的法律理论来改革中国旧有的法律，并运用西方的法学理论来反驳“礼教派”的观点，因而被称之为“法理派”。另一派以张之洞、劳乃宣为代表，主张中国修律应注重中国传统，新律的内容和指导思想不能偏离中国数千年相传之“礼教民情”，因此被称为“礼教派”。
双方主要围绕“无夫奸”和“子孙违反教令”是否为罪等问题展开争论，称为“礼法之争”。
<7>
魏源（1794—1857），字默深，湖南宝庆人。清道光进士，授东台县令，后免官，卒于杭州。近代著名进步思想家，著有《海国图志》、《圣武记》、《魏源集》等。他的思想开明进步，主张向外学习，提出“师夷长技以制夷”的主张。
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胡适（1891—1962），原名胡洪骍，字适之，安徽绩溪人。学者。1910年留学美国，入康乃尔大学，后转入哥伦比亚大学，从学于杜威，深受其实验主义哲学的影响。
1917年初在《新青年》上发表了《文学改良刍议》。1917年获哲学博士学位，同年回国，任北京大学教授。参加编辑《新青年》，并发表论文《历史的文学观念论》、《建设的文学革命论》，出版新诗集《尝试集》，成为新文化运动中很有影响的人物。1919年发表《多研究些问题，少谈些主义》，主张改良主义。1920年离开《新青年》，后创办《努力周报》。l923年与徐志摩等组织新月社。1924年与陈西滢、王世杰等创办《现代评论》周刊。1932年　与蒋廷、丁文江创办《独立评论》。1938年任国民政府驻美国大使。1946年任北京大学校长。1948年离开北平，后转赴美国。1958年任台湾“中央研究院院长”。胡适一生在哲学、文学、史学、古典文学考证诸多方面都有成就，并有一定的代表性。
著有《五十年来之中国文学》、《胡适文存》、《白话文学史》、《中国章回小说考证》 等。
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陈序经，1930—1967年，著名思想家、社会学家、历史学家，在社会学、经济学、民族学、历史学等方面都有独到研究。1925年毕业于复旦大学社会学系。后赴美获伊利诺斯大学硕士（1926）、博士（1928），博士论文为《现代主权论》。同年秋天回国。1949年前，曾在岭南大学、南开大学、西南联大任教。1949年后，历任岭南大学校长，中山大学历史系教授、中山大学副校长、暨南大学校长、南开大学副校长，并任第一、第二届广东省政协委员和第二、第三届全国政协委员。1967年逝世。陈序经二十世纪首先三十年代提出“全盘西化”理论，引发巨大反响。他精通英语、德语、法语和拉丁语。1949年前致力于中西文化的研究。1949年后主要研究边疆史。
<10> 孟德斯鸠（查理·路易·孟德斯鸠（Charles de Secondat, Baron de Montesquieu，1689年1月18日-1755年2月10日），是法国启蒙思想家，社会学家，是西方国家学说和法学理论的奠基人。
孟德斯鸠出身于贵族，曾担任波尔多省法院院长（议长）。 著作有：
《波斯人信札》、《罗马盛衰原因论》、《论法的精神》。其中《法的精神》用了27年写成，书中全面分析了三权分立的原则，对近代资本主义国家的建立，产生了深远影响。