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老行者之家-法理及法与社会-朱苏力教授在第五期中国法学创新讲坛上的评论

朱苏力教授在第五期中国法学创新讲坛上的评论

作者:朱苏力 阅读4510次 更新时间:2012-05-24


  谢谢中国法学会和清华大学主办的这次论坛,我听了范愉老师的报告,也看了她的论文和大纲,我觉得她做了一个很好的讲座,提出了很多的问题。虽然没有充分的展开,我觉得我是看明白了,也听明白了。感谢范愉老师的报告,更感谢范愉老师长期关注这个问题,使得在中国法学界更关注法律规则、正式制度、程序正义这么一个时代,把一个很容易为学界认为不重要、即将过时、只是中国传统遗留下来的东西,带进了中国法学的研究,并给予了理论的分析和阐述。这是非常有见解,非常务实的研究。

  她的研究提出了更多的问题,我下面会讲。她今天讲的比较多的是论证多元化纠纷解决机制的重要性。比方说她提出了之前有几种说法,政治意识形态的论证,因为很多纠纷单靠法院解决不了,有许多纠纷在基层行政部门必须要应对的,因此有了一种政治意识形态的论证。另外一种是中国传统文化经常被归到本土资源,不愿意打官司,要尊重中国传统文化。另外一种论证就是国外,从八十年代开始,据说有西方人说中国的调解是东方一枝花什么的;就算有,这种话也得打个折扣,外国人说的话,无论是夸还是骂,我们都要有个折扣,不能全当真。范愉教授提出这三个论证不太合适,她主张从可持续发展的角度,中国的法制不可能跟外国一样,不是不想跟人家一样,而是没法一样。你想和人家一样玩,可人家不带你玩。美国<联邦>法官一年二十万美元,中国法官一年两、三万块人民币,高的也不超过十万元,怎么玩?还有人口也不一样,历史发展时期也不一样。因此要寻求中国的可持续发展的法制,而且她认为这个法制不能应当仅仅追求形式上的法制,要追求善治。像多元纠纷解决机制就是其中之一。

  她还强调多元纠纷解决机制,不是简单说正式机制不行,不够,因此寻求替代(ADR)。为什么,她认为,中国的正式法制也在发展,也必须发展,因此从一开始只看到替代机制,非正式机制,弄不好就忽视正式的法律制度。这是不合适的。因此必须让两者都进入法学家的视野。不仅学者得如此,法官也必须如此。法官在考虑整个社会的纠纷问题时,不能总是仅仅盯着能不能用司法制度解决,而还要考虑能不能用非正式制度解决;各自利弊是什么。如果用非正式的司法制度来解决的话,是不是就一定不用正式制度?这时候都需要做出一些选择。这其实要求有政治家的视野,而不仅仅是简单法律人的视野。

  我觉得范愉的观点是正确的。强调多元纠纷解决机制,其实并不仅仅因为不同类型的纠纷要用不同的方式来解决,更不是因为正式制度解决不了的,才强调非正式制度;当然也不是相反。而是因为多元制度的互动中,才更能促进正式制度的健康发展,如果所有的纠纷都涌向法院,法院是受不了的,有些还解决不好。但也不能简单说,多元纠纷解决机制就是要分流,分流是客观的效果,但法律人还是要有总体把握。有时候能够用调解解决,也可能还是要用司法解决。比较典型的例子就是庐州二奶案,那个案子如果调解,其实一定可以调解,但几级法院都没有调解,都判决了。我认为这是对的。因为这个案子如果调解或者以其他非诉方式解决纠纷后,不足以形成规则,不足以向全社会发出确定的有关规则的信息。在诸如此类问题上,法律保护家庭,哪怕妻子可能是妻管严,哪怕这个具体的“二奶”她个人人品不错,确实是为了感情,并不是为了钱,我们也要维护家庭利益。这个判决之后,就没有再出现此类纠纷,也许就因为有了先例,社会已经收到了这个信号;我说也许,是因为我们没法证明,这个“没出现”就是因为有了这个判决,这两者之间的因果关系没法论证。因此,我理解,范愉老师讲的多元纠纷解决,并不是简单的替代它实际上需要法学家和法官都需要有一个正确的判断,哪一种纠纷解决机制,对于整个社会的治理更好,更有效,更能够促进规则性的东西,我觉得这是一个很重要的方面。

  范愉老师讲的问题也还隐含了其他一些重要问题,值得我们思考。比方说,为什么多元纠纷解决机制问题在中国会变成,又是怎么变成一个问题的。以前中国社会很长时间是不太习惯于去打官司的,为什么到了八十年代以后,通过法制纠纷都慢慢集中到司法制度当中去了?许多人会认为是我们忽视了多元纠纷解决机制。整个八十年代,开始批评,整个九十年代一直批评调解。人民调解,司法调解,认为不符合法制。调解当然会有问题,但这不等于审判就不会出问题;但当时我们把鸡蛋都往审判这个篮子里装,以为世界上有一个能包治百病的纠纷解决方式,审判。这就开始把司法和法治等同于审判,法院,把法治意识形态化了。但这还不是最重要的。这还是从思想上找问题。我认为有一定的道理,但还不足,过于简单。更重要的是社会的变化,以及相应的现代的一系列制度变化。比方说,整个社会日益陌生化,纠纷更多发生在陌生人之间,因此传统的熟人间的调解机制就不大起作用了。陌生人打官司不怕撕破脸。社会变化引发时间的成本也是一个因素;一般说来,调解耗时,审判就得出判决而言,省时间,尽管执行起来,有时也很费时。但还有其他因素,例如如今的法官更多是法学院的毕业生,太年轻,不熟悉日常生活,不会讲情理,因此他们总体看来不善于或者没有能力去调解,我可以讲霍普斯,马歇尔,但讲不了老百姓能听进去并且相信的话。你看看金桂兰法官那些调解,分别找当事人背靠背,说的话老百姓能听进去,也有效,但你要真正按照法条主义或现代法治意识形态来分析,很多法律人可能可以写几万字的文章批判,私下见当事人啦,政治不正确啦。

  另外一个问题因为研究非正式制度不能提供教授的职位,不能成为大法官,你如如果像金桂兰那样调解,大部分都运用日常知识,没法转化为法律语言,转换成“理论”,怎么能发表,不能够作为学术文章发表,那怎么当教授。这种知识也很难变成律师挣钱的工具,因为即使允许调解收费,因为没法收很高的费,当事人觉得你没干什么呀,没展现你的特殊的高超的知识呀。还不可能因为成为著名的高等级的法官,因为这个体制说到底是看法官判决,看法官论证的。你可以把金桂兰、陈燕萍提拔到县基层法院当副院长,但有谁能因为调解卓越提拔为大法官,而如果苏力年轻点,是个博士,教授,发表过一堆论文,即使是一天案子也没审过,一天律师没当过,写的全都是哈特、德沃金,也都不无可能被选拔出任高级法官。因此,我们必须看到一个制度的衰落或者兴起,实际上是一大批利益集团附着在上面的。这个东西并不是什么后现代的,或者仅仅属于马克思主义,尼采、福柯等学者都指出过这一点。其实这类现象还不只是法学界的。医学界也有这种情况。同样是医学院毕业,搞治疗的才是医生,很挣钱,但搞公共卫生的,哪怕救得人再多,也不叫医生,也不挣钱,因为收费很难,只好靠国家投资。中国的纠纷解决问题也同样如此。法学院毕业了,你如果一辈子搞调解,就不可能有太高的经济、社会和学术地位,不管你解决了多少社会问题,普通人认为你多么聪明。这其中有个真理和知识的体制问题。说不行,就不行,行也不行。在目前来说,诸如调解等纠纷解决方式,没法进入市场,没人愿意投入。

  而由此,我可能会“批评”范愉老师比较天真,比较理想主义。她似乎觉得我们法学界没看清楚多元纠纷解决机制的重要性,只要看到可持续发展了,大家就会共同努力了。我对这一点比较悲观。世界上有许多事,大家都知道有道理,好,但还是不会去做,或不会努力去做,不会像能挣大钱的事那么去做。好多事都不是道理想清楚了,道理讲清楚了,行动就跟上去了。法学家都习惯于以为论证可以改变一些事情,因为法学界就是嘴力劳动者,容易自卖自夸。我要向范愉老师学习,但在这个问题上,我还是比较悲观。我之所以研究这个问题,基本是因为觉得其中有知识,有道理,很有意思,而我又在学校工作,生活有保障,我也会告诉学生或别人,多元化解决纠纷制对中国有好处,但说完了,真不知道是否真能有用。我说这个话,意思是如果真要推动多元纠纷解决,一方面国家或社会必须加大投入,更重要的是要让这些个解决纠纷的方式都能进入市场,使得这些机制都能在社会中自我运转起来。

  我分享范愉老师的很多判断,我也衷心地尊敬她,也包括其他研究这些问题的老师,但我不相信,一旦论证充分,就能够使很多律师法官学生都来关注这个问题,这个问题说实话不是一个论证的的问题。

  在多元纠纷解决方式的研究上,还有一个问题,反映了中国法学界很重要的问题。许多问题,中国学界不重视自己的经验,自己的感受,总得先看看外国人怎么做的,然后才敢做,这不是过日子,中国不能这么过。你谈恋爱总不能先看看人家怎么谈,我才怎么谈,这叫谈恋爱吗?因此重视多元纠纷解决,不是考察纠纷解决得如何,老百姓是否满意,有哪些问题,有哪些好处,总结研究后推进;而是一定要在外国人那里找到点什么根据,要引证某个外国学者,自己才有底气。法学界好像没有爷们,没有纯爷们。就是不敢按照实践经验生活,就只敢依据概念特别是外国人的概念理论生活。法治因此不是在解放思想,而是,至少有时,就是在压制生活,扼杀创造。比方说讲司法调解,要依法调解,那就是不能背靠背,说的话还都要有法条的根据,还得遵守时限,这样的的依法调解等于不让调解。调解的依法只能是基本公平意义上依法。如果严格依法,干嘛不判决了,就为了调解那块牌子?这就又把调解当成意识形态了。你只要看看那些优秀法官的具体调解过程,实实在在在那里,都表明调解基本上就是算清双方的利益,讲清各自的利害等等,并且基本都得背靠背--“私下见当事人”。

  像范愉老师,以及很多老师做这方面的研究,是很有价值的,包括学术的和实践的,但评判标准是社会实践,而不是抽象的学术。法学界,包括学生,对此认识很不够,有时候似乎认为因为自己学术能力不够,不懂外语,才研究中国问题。似乎苏力是因为没出国、不懂外语,才写了《送法下乡》。这是中国学界一个非常糟糕的现象。但要改变学界的这种状况,我还是认为不是一个论证的问题,而是以扎实的真正有说服力的研究,有有效后果的社会实践,以及中国的成功。谢谢范愉,也谢谢大家。