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老行者之家-法理及法与社会-论经济法对法律方法的创新

论经济法对法律方法的创新

作者:邱本 阅读2478次 更新时间:2011-05-18


关键词: 经济法/个体主义方法/整体主义方法/折中主义方法
内容提要:

法律方法是法律的固有之义,有些法律部门对法律方法具有重大的创新意义,经济法就是其中之一。经济法方法是基于私法的个体主义方法与公法的整体主义方法的不足而创新出来的一种新方法,这种方法是一种折中主义方法,它贯彻和体现在经济法的许多方面。



法律,从名称上看,既然名之为“法”,就应该是一种方法;从实质上说,法律就是一套解决纷争冲突的方法。法律要名副其实,要有效地解决纷争冲突,就必须讲究方法。方法和方法论是法律、法学的固有、应有之义。法律以权利为本位,权利要求救济,有什么样的权利就有什么样的救济方法,有什么样的救济方法就有什么样的法律制度,救济方法的变革促进法律方法的发展。法律也是救济方法变革的结果。如私人权利要求一种救济方法,导致私法的发展,公共利益要求一种救济方法,导致公法的发展。经济法也是如此。基于权利本位,演变出社会公共权益,对这种权益的救济需要特定的救济方法,而救济方法的创新则促进经济法的产生和发展。这正如拉德布鲁赫所指出的:“经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益、经济效率,即经济方面的观察调整经济关系的时候。”<1> (P77)不过,这里所说的法律方法,不是人们经常所说的那种法律方法,如拉伦兹的《法学方法论》、杨仁寿的《法学方法论》等所论述的那种法律方法,因为他们所说的法律方法,主要是法律之内的方法,如法律解释学的方法等,拉伦兹就认为:“法学方法论的特征即在于:以诠释学的眼光对法学作自我反省。”<2> (P134-135)而本文所说的法律方法,不是法律之内的方法,而是基于特定社会关系的调整、特定法律权益的救济所要求的特定法律方法,是一种调整社会关系、救济法律权利的方法,这主要是一种法律之外的方法。相对于法律之内的方法而言,这种法律之外的方法更具基础性和先决性。法律采用什么样的调整方法,受许多因素的决定。其中最重要的因素是法律所调整的社会关系和法律要救济的权利,核心就是个人与社会之间的权利义务关系。法律调整它们的角度不同,会导致法律调整方法的不同。这些方法大致包括个体(人)主义方法(论)和整体主义方法(论)以及折中主义方法(论)。

一、个体主义方法

如果认为个体是唯一真实的,而社会是虚构的,社会没有独立存在的意义;个人是社会的基础,社会是个人的集成,社会最终要还原为个人;个人具有理性,会追求自己的利益,人们在追求个人利益的同时会促进社会利益;个人在进入社会之前就先天或天赋地享有一些基本权利,他们集合成社会以后,社会及其代表如国家的宗旨就是更好地保护这些权利;社会关系的核心是个人与个人之间的关系,个人之间通过契约自由会自动地形成他们所欲的社会关系和社会秩序,只是在不能如此时,国家才代表社会予以必要的干预;等等。这种方法被称为个体主义方法。这种方法由来已久,从古希腊开始、直至今天,每个时代都有其杰出的代表人物,如普罗塔哥拉、马基雅维里、洛克、卢梭、波普尔、诺齐克、德沃金,等等,并且这种方法在社会学上、政治(学)上、经济(学)上和法律(学)上都有充分的体现和阐述。

在社会学上,这种方法表现为个人本位。如马克斯·韦伯认为,个体是有目的行动的最高限度和唯一载体,国家、社团等是人类相互作用的结果,可以一律简化为参与者个人的行动,因此,应把个人及其行动看作基本单位。<3>(P241-242)同样,在波普尔看来,“社会现象,包括集体,应按照个体及其活动与关系来加以分析。”<4>(P486-487)

在政治(学)上,这种方法表现为(个人)自由主义。如“自由主义的鼻祖”洛克认为,人在自然状态下,是独立、平等、自由的,享有这些天赋的权利,但人在自然状态下也有许多缺陷和不便,如缺少确定的周知的法律和法律的执行者,人们享有权利很不稳定,存在不断受别人侵犯的威胁,这就使得人们愿意放弃在自然状态下的一些权利而加入社会,以互相保护他们的生命、权利和财产。虽然人们在参加社会时放弃了他们在自然状态下所享有的一些权利,而把它们交给了社会,但这只是出于各人为了更好地保护自己权利的动机,社会或其代表必须保障每个人的权利,克服上述自然状态下的种种缺陷和不便,而不能有超出之外的权力。<5>(P77-80)在他看来,政治上的最高原则是,“人类天生都是自由、平等和独立的,如不得本人的同意,不能把任何人置于这种状态之外,使受制于另一个人的政治权力。”<5>(P59)

尽管自由主义方法经历了跌宕起伏的发展历程,但它依然是一种主要的政治思潮,当代著名思想家诺齐克传承了其衣钵。如诺齐克在其《无政府、国家与乌托邦》一书中,开宗明义地指出,个人拥有权利。有些事情是任何他人或团体都不能对他们做的,做了就要侵犯他们的权利。这些权利如此强有力和广泛,以致引出了国家及其官员能做的事情极其有限,只能是一种最弱意义上的国家,即一种仅限于防止暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等较为有限功能的国家;而任何功能更多的国家都将侵犯个人权利,因而得不到证明。<6> (P1)诺齐克从他的“最弱意义上的国家”引申出两个值得注意的推论:“国家不可用它的强制手段来迫使一些公民帮助另一些公民;也不能用强制手段来禁止人们从事推进他们自己利益或自我保护的活动。”<6>(P1)

在经济(学)上,这种方法表现为自由放任主义。如代表人物亚当·斯密。他认为,经济人的本性决定了人们最关心自己的福祉,各人改善自己境遇的自然努力是那样强大,以至于个人利害关系自然会引导社会资本的分配和产业的发展。人们在追求私人利益的同时受一只“看不见的手”的指引去促进公共利益。况且,每个人处于他当时的地位,对特定情形更为清楚了解,显然能比政府判断得更好。因此,政府除了公共设施、国防、司法等方面以外,不宜过多干预,政府干预越少越好。如果政府企图指导私人如何运用他们的资本,那不仅是自寻烦恼地去注意最不需要注意的问题,而且僭越了一种不能放心地委之于任何人的权力,把这种权力交给那些自以为有资格行使的人,是再危险也没有了。<7> (P111、112、199、27-28、252)当代以布坎南为代表的公共选择学派,也是经济自由主义的坚决捍卫者。公共选择学派把分析市场的方法导入把市场机制与政府干预置于统一的分析评价体系之下。经过公共选择学派的分析表明,虽然市场机制存在缺陷,但国家干预也存在缺陷,并且国家干预的缺陷远远大于市场机制的缺陷,因此,用国家干预去弥补市场机制的缺陷,不但弥补不了,而且造成更大的缺陷。最后他们得出的结论是,市场机制已经把事情做到了极致,人们很难指望政府干预能比市场机制做得更好,市场机制的缺陷不是国家干预的充分理由。公共选择学派为市场机制提供了理据,同时,也为限制甚至否定国家干预找到了借口。<8>(P153、171、177、178、180、233)

在法律(学)上,这种方法表现为私法方法,它以个人权利为本位,有利于保护私人权利。由杰佛逊执笔的《独立宣言》写道:“我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等,他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福权。为了保障这些权利,所以才在他们中间成立政府。而政府的正当权力,则系得自统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的,那么,人民就有权利来改变它或废除它,以建立新的政府。这新的政府,必须是建立在这样的原则的基础上,并且是按照这样的方式来组织它的权力机关,庶几就人民看来那是最能够促进他们的安全和幸福的。”<9>(P440)这已经成了个人权利本位的独特文法和经典表述。在当代,德沃金提出了“认真对待权利”的主张。在他看来,某人有权利做某件事的时候,它所指的是,如果别人干预他做这件事,那么这种干预就是错误的。如果政府进行干预,那么政府也是错误的,个人可以用该权利来反对政府,只有能够反对政府的权利才是强硬意义上的权利。个人所拥有的权利是神圣不可侵犯的,即使为了保护社会公共利益政府也不能侵犯公民个人权利。他所谓的认真对待权利,其实是要求政府要认真对待个人权利。如果政府不认真地对待权利,那么它也不能够认真地对待法律。<10>(P243-270)言下之意,法律的目的就是督促政府要认真地对待个人权利。

这些个人主义的思想和方法直接影响一系列法律的制定,形成了法律上的个体主义方法,这种方法在私法中得到最充分的体现。私法受个体主义方法的影响,也是个体主义方法的法律化;个体主义方法与私法的制定同期,个体主义方法方兴未艾之时正是私法大量制定之际,如美国建国时期的法律就是如此。美国建国时期的法律,其目标即是“最大限度地扩展个人所固有的权利的范围”,其中,“自然权利被视为缔结契约的个人的权利。这正是法律必须维护的权利。”在起草美国联邦宪法的时候,制定者为保护个人权利确立了一项真正重要的保障,就是宪法的第一条第十款,即“契约条款”,它限制各州侵害个人的契约权利,力求防止政府对个人意思自治进行干预。“正是通过契约,个人才能够获得最充分的机会去发挥它的才干和使用他的财产。契约是扩大个人在资源利用方面自行处理权范围的主要法律手段。因此,对契约的重视标志着法律作为一种意在维护社会现状的制度,转变成了为个人能在最大限度内自由设定权利而提供保证的制度。于是,契约法绝对统治的时期开始了。<11>(P23-24)

这些方法无论是社会学上的个人本位,在政治(学)上的自由主义,在经济(学)上的放任主义,还是在法律(学)上的私法方法,归结起来就是个体主义的方法。这种方法以个体为分析个人与社会关系问题的基准和单元,对个人与社会关系问题立足于个体、归结为个体去观察和解释;认为社会就是个人的集成和扩大,抓住了个人就抓住了个人与社会关系问题的根本和核心;它从个人推知社会,认为只有解释了个人才能解释社会,而且解释了个人就解释了社会。尽管个人是社会的构成要素,但就像水是由氢原子和氧原子构成的,它们一旦化合为水以后,水已不同于氢原子和氧原子一样,社会与个人已有本质的区别,社会有其不同于个人的性质、本质和规律。就像不能用解释氢原子和氧原子的方法去解释水一样,也不能简单套用解释个人的方法来解释社会,这是解释不了的,因为解释的对象变化了,解释它的方法自然也要改变。

如在社会学上,尽管社会是由个人构成的,但社会已独立于、自在于个人,有时甚至凌驾于、异化于个人,人们常说,“人在社会,身不由己”,就是因为社会按照自己的规律在运行,不是由构成它的个人所能左右的。所以,迪尔凯姆(涂尔干)对个体主义方法论批判道:“团体的思想、感觉和行为,与其单独的个体成员的这些东西全然不同。因此,如果我们从孤立的个人出发去研究,我们就完全不能了解团体内部发生的一切。”<12>(P119)

在政治(学)上,个体主义方法宣称人是天生自由的,这只是人的本性如此,但并不等于说人在现实中、在社会上就一定是自由的,人是否自由,取决于许多并非个人所能掌控的因素。如人是出生在社会中的,但社会成员众多,人人都要自由,这本身就是对个人自由的一种制约。自由主义的金科玉律就是,我要自由,但我必须保证别人有同样的自由,因此,人与人之间的自由必然存在着此消彼长、相互制约的关系。在这种情况下,每个人的自由不仅取决于其个人自己,取决于自己拳头伸向别人下鄂的距离,也取决于别人,取决于别人的拳头伸向自己下颚的距离。个人自由也取决于如社会人口、社会资源、社会经济、社会政治、社会文化等许多因素,这些因素的不同必然会导致人的自由的不同。天赋个人权利论者所持的观点就是基于历史上地广人稀、资源丰富的情况作出的,所以他们的观点都有一个前提性的假设——自然状态,但现实中并不存在这样的自然状态,有的只是“僧多粥少”的人类困境,在这种情况下,人们的权利自由迥异于他们所设想的那样。个人自由不完全取决于个人意志,个人意志不能左右社会发展的规律,仅仅从意志自由去解释个人自由是不够的,个人自由的实现取决于社会结构。虽然个人自由“它为社会行动者提供了一个非现实的或虚构的唯意志论。从这个意义上说,个人主义理论没有使自由成为现实。它忽视了社会结构对自由的实际危险,同样也忽视了社会结构对自由可能提供的巨大支持。我认为,个人主义理论的道德设计鼓励了那种认为个人不需要他人或社会的幻想。”<13> (P10)在经济(学)上,个体主义方法把个人几乎神化,而把国家刻意丑化,其实,个人并非无所不能,国家亦非一无是处,如在社会化大生产、市场化极高的情况下,个人日显脆弱,国家责任重大,人多智慧高,国家意志比个人意志更强大,如果没有国家的组织、参与和干预,许多经济活动就不可能如期地进行和完成。实践证明,发展经济不仅要诉诸个人自由,也要诉诸社会秩序,社会市场经济的理论和实践就充分地证明了自由和秩序是经济成功发展的必由之路。个体主义方法所信奉的那只“看不见的手”,由于,一是它不能未雨绸缪,因而缺乏预测和效率;一是它缺乏保障,私人利益与公共利益常常存在冲突,个人追求私人利益未必就一定能促进社会公共利益,却常常可以看到他们损公肥私;一是它没有那么明智,它常常把社会经济引向邪路,导致经济危机;一是它缺乏大爱,它只能拔高少数市场优胜者,但不能兼顾市场劣汰者。所以,社会经济的发展不能由“看不见的手”一手遮天,还必须国家干预这只“看得见的手”的有力配合。凯恩斯对个体主义方法的批判是十分有力的。

在法律(学)上,由于社会中的个人千差万别,这些差别是无法消除的,有些差别足以导致人们之间无法平等自由。尽管法律(如私法)赋予每个人以平等、自由、权利,但这些只是形式上的,并非实际上的;只是可能性的,并非现实性的,个人要真正享有平等、自由、权利,还必须通过市场竞争,在优胜劣汰法则的支配下,只有少数人能够享有平等、自由、权利,所以,这种个人本位是少数人权利本位,而不是多数人权利本位,更不是每个人权利本位或人人权利本位。这只有利于保护少数市场优胜者的私人权利,不可能保护社会成员每个人的权利。在只是少数人权利本位而多数人非权利本位的情况下,政府是要认真对待权利,但政府认真对待权利,不是只认真对待少数人的权利,而是要认真对待每个人的权利,尤其是社会弱者的权利,为了保障每个人的权利,使每个人都成为权利本位的主体,政府必须对少数人的权利予以限制,对社会弱者的权利予以倾斜保护。如此,政府就不能坐视不管、放任自流,不能只是最弱意义上的国家,而必须有所作为、积极干预,要求扩大政府的职能,其中就包括政府利用手中的公权力从少数强者身上合法征收一定的资源转移支付给社会弱者,只有这样才能实现每个人的权利平衡和权利平等,保障每个人都能享有最低标准的生活,都能有人格尊严地生存发展。所以很早以前,有人就指出,国家管理对于维护自由、并使之得到最好的发展是必要的,因此舆论开始越来越有力地倾向于集体主义,放任主义已或多或少地失去了它原有的地位,法律发生的重大变化是从19世纪的强调个人利益到强调社会利益,从强调普遍安全中的利益到强调个人生活中的利益、从抽象平等到调整责任和重新分配资源。<11>(P204、205、245)这就对个体主义方法、私法方法提出了挑战,并必然要突破它。

二、整体主义方法

如果认为人是社会化的人,人生活在社会之中;社会先于个人,有社会才有个人;社会决定个人,个人从属于社会;社会是一个有机整体,个人是构成社会的个体;社会有自己的目的,个人目的应服从社会目的;社会为个人提供条件,个人对社会负有责任;社会有其协调者,以维护社会秩序;等等,那么这种方法就是整体主义方法。整体主义方法也源远流长,古已有之,其代表人物如亚里士多德、柏克、斯宾塞、孔德、马克思、恩格斯、狄骥、凯恩斯,等等。这种方法在社会学上、政治(学)上、经济(学)上和法律(学)上都有相应的表现和阐述。

在社会学上,这种方法表现为社会本位。如迪尔凯姆认为:“社会并不是个人相加的简单总和,而是由个人的结合而形成的体系,而这个体系则是一种具有自身属性的独特的实在。毫无疑问,如果没有个人意识,任何集体生活都不可能产生,但仅有这个必要条件是不够的,还必须把个人意识结合或化合起来,而化合还要有一定的方式。社会生活就是这种化合的结果。因此,我们只能以这种化合来解释社会生活……如果我们从孤立的个人出发去研究,我们就完全不能了解团体内部发生的一切。”<12>(P119)

在政治(学)上,这种方法表现为社会主义。如亚里士多德断言:“人类在本性上,也是一种政治动物。”<14>(P7)他的断言是基于这样的推理:互相依存的两个生物须结合,男人与女人须成为配偶,组成家庭;若干家庭联合组成村坊;若干村坊组合为城邦(市),城邦是至善的社会团体,它体现社会的本性,人类自然是趋向于城邦生活的动物。<14>(P3-7)没有人可以离开社会而生活,“凡人由于本性或由于偶然而不归属于任何城邦,他如果不是一个鄙夫,那就是一位超人”。<14>(P7)亚里士多德进而总结道:“城邦(虽在发生程序上后于个人和家庭),在本性上则先于个人和家庭。就本性来说,全体必然先于部分;以身体为例,如全身毁伤,则手足也就不成其为手足,脱离了身体的手足同石制的手足无异,这些手足无从发挥其手足的实用,只在含糊的名义上大家仍旧称之为手足而已。我们确认自然生成的城邦先于个人,就因为(个人只是城邦的组成部分)每一个隔离的个人都不足以自给其生活,必须共同集合于城邦这个整体(才能大家满足其需要)。”<14>(P8-9)亚里士多德的方法就是一种整体主义的方法。

马克思是科学社会主义的创立者。科学社会主义是关于无产阶级运动的理论, <15>(P760)无产阶级运动与过去的一切运动的区别就在于:“过去的一切运动都是少数人的或者为少数人谋利益的运动。无产阶级的运动是绝大多数人的、为绝大多数人谋利益的独立的运动。”由于“无产阶级,现今社会的最底层,如果不炸毁构成官方社会的整个上层,就不能抬起头来,挺起胸来。”<16>(P283)这就决定了,无产阶级的历史使命是解放全人类。无产阶级运动所建立的新社会是一个“自由人的联合体”,“在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”<16>(P294)人只有在社会中才能获得自由发展的条件。《共产党宣言》的最后一句话,也是写在马克思主义经典著作扉页上的那句话——“全世界无产者,联合起来!”<16>(P307)就充分地表明了马克思主义解放人类、解放世界的整体主义世界观和方法论。

在经济(学)上,这种方法表现为计划经济或凯恩斯主义。如马克思、恩格斯,针对无产阶级与资产阶级的对立、个别生产的有组织性和整个社会生产的无政府状态之间的对立的现状,马克思提出:“生产资料的全国性的集中,将成为由自由平等的生产者的各联合体所构成的社会的全国性的基础,这些生产者将按照共同的合理的计划进行社会劳动。”<15>(P130)恩格斯也认为,在这种状态下,“只有由社会公开地和直接地占有已经发展到除了适于社会管理之外不适于任何其他管理的生产力”,“国家不得不承担起对生产的领导”,“无产阶级将取得国家政权,并且首先把生产资料变为国家财产”,“一旦社会占有了生产资料,商品生产就将被消灭,而产品对生产者的统治也将随之消除。社会生产内部的无政府状态将为有计划的自觉组织所代替”。<15>(P628、629、630、633)这是传统社会主义国家实行计划经济的理论根据。

再如凯恩斯。凯恩斯1926年发表了《自由放任主义的终结》一文,“来彻底清理一下那些时常被作为自由放任主义依据的抽象或一般的原则。”他指出:“假定个人在他们的经济活动中拥有约定俗成的‘天赋自由’,这是不真实的,世上也不存在赋予那些权利的拥有者或获得者以永恒保证的‘契约’。宣称私人利益和社会利益必定会相互一致,这是没有根据的,上天并非是如此来统治世界的。说两者在实际上是一致的,这也是不真实的,在现实世界中并非是照此来管理社会的。断言开明的自利必定会促进公共利益,也不是根据经济学原理得出的正确推论。而所谓自利一般是开明的,同样也是不符合实际情况的,个人在追求他们各自目标的实现时,常常是太愚昧、太懦弱,以至于甚至在这方面都难以如愿以偿。经济也并未表明,当人们组成一个社会单位来行动时,会总是不如他们各自单独行动那样目光敏锐。”<17> (P313-314)据此,后来他在《就业、利息和货币通论》中,提出了一系列的国家干预的措施:如由一个中央机构对货币和信用实行审慎的控制,制定和公布法律,对储蓄规模、消费需求和投资方向进行“明智的管理”。凯恩斯从经济体系中找出了几个具有调节杠杆效应的经济参数,“可以由中央当局来加以统制或管理”。<18> (P317、318-320、208、323、321)凯恩斯主义标志着宏观经济学的诞生,人们开始从宏观角度观察经济、调控经济,把经济作为国民经济进行宏观调控。

在法律(学)上,这种方法表现为公法方法,它以社会为本位,有利于保护公共利益。迪尔凯姆把因人类有共同需要而产生的社会关系称作同求的(机械的)连带关系,把因社会分工而产生的社会关系称作分工的(有机的)连带关系。受此社会理论影响,狄骥认为:人是在社会中生活的,而且只能在社会中生活,个人要组成社会,组成社会的个人只有适合社会存在的规律,才能生存下去。有社会就有社会规律和社会规范,社会和社会规范是两种不可分离的事实,社会规范不外是社会事实固有的规律。社会规范规定社会成员所必须采取的积极行为或消极行为,违反这种规范就要受到某种报应。<19>(P611)由此,狄骥认为,人们生活在社会中就必须建立起一套规则,它的目的是对每个人的权利加以由社会生活促使成为必要的限制,如为了限制每个人的权利来保全全体的权利,限制每个人的自由来保全全体的自由。<19>(P624-625)

庞德是社会法学派的杰出代表。庞德认为,可以把法理学当作一门社会工程科学,社会工程是一个过程,这门科学所必须处理的事务是整个领域中能够通过政治组织社会对人类关系进行调整的行为而实现的那一部分事务。法理学被称为法律科学,应当考虑三件事:司法、法律秩序和法律,这三件事都必须通过社会工程来处理,我们越是清楚地认识到我们在做什么,越是清楚我们为什么这样做,我们的社会工程就越有效。<20>(P149、150、154)此外,庞德还指出:法律与道德、宗教是社会控制的主要手段,到了近代,法律成了社会控制的主要手段,法律的任务就是承认、确定和保障个人利益、公共利益和社会利益。<21>(P9-10、35-37)其中,当代法律尤以保障社会利益为己任,因为在庞德看来,把法律作为整个社会控制过程的一部分,这是20世纪法律与19世纪法律相比的一个基本点。<21>(P66)这种方法论以整体作为分析个人与社会关系问题的基准和单元,它由社会推知个人,认为解释了社会才能解释个人,解释了社会就解释了个人,因为人的本质是社会关系的总和。这是一种整体主义的方法。

整体主义方法与个体主义方法是对立的两极,两极往往有相通之处,个人主义方法存在缺陷,整体主义方法也存在缺陷。尽管社会超越了个人,不能简单地对社会作个体主义的解释。但社会毕竟是由个人构成的,个人是社会的基本元素,社会的最终目的是为了个人、为每一个人服务的,可以还原为个人,这就决定了个人永远是解释社会的一个重要基准,离开个人去解释社会,就无法真正解释社会,即使解释了,也有失偏颇。

如在社会学上,片面强调社会,把社会与个人对立起来,使社会凌驾于个人之上,社会成为敌视个人的社会。迪尔凯姆就认为,由于“社会在时间和空间上都无限地超越个人,所以社会能将它的权威所神圣化的行为方式与思维方式强加于个人。”<12>(P114)这种无个人的社会是非人道的,不可欲的,必然会遭到人们的反对。波普尔就认为,整体主义重视社会团体而忽视社会团体的成员,强调从社会团体的历史、结构和传统去预测社会团体的未来运动和发展规律。<22>(P13-15)个人受不以自己意志为转移的社会规律的支配,这是历史决定论的贫困。而且整体主义的控制必然导致思想一律,而不是人权平等,这意味着进步的终止。<22> (P127)法国社会学家雷蒙·阿隆也对迪尔凯姆的思想进行了批判。他指出:“具体的、可以观察的社会不能够与一个作为理想中心的社会混淆在一起,更不能和一个作为人类的愿望和最崇高的信仰对象的社会混淆在一起。如果说,信仰,即使是宗教信仰,以一个具体的社会为崇拜对象,那么迪尔凯姆的哲学就和具有国家社会党精神的哲学相差无几了,这显然是错误的。”<23>(P417)

在政治(学)上,片面强调整体主义,强调整体利益,必然会损害个人自由和私人利益,在政治上走向专制主义和极权社会。这为历史所反复证明。这从根本上颠覆了个人与社会的关系。我们重视整体主义方法,是因为当个人构成社会以后,必须从社会整体的立场和角度才能解释社会,但这样做不是为了抬高社会而压制个人,恰恰相反,是为了使社会更好地服务个人,社会应成为个人获得平等、自由、权利的平台和途径,正如马克斯恩格斯所说的,社会应是自由人的联合体,个人通过社会获得平等、自由的发展。尽管社会也是实体,但与之相比,个人更是如此,个人生命的至上性、人权的神圣性、个人的终极性,都决定了个人在社会中是否能够平等、自由地发展是检验社会是否合理进步的唯一政治标准。

在经济(学)上,经济活动是否有效取决于人们能否正确应对具体的经济情形。由于对整个社会经济实行高度集权的计划,需要整个社会经济的信息,这已经远远超出了人类的能力,这就决定了所谓的计划经济只能是在不准确、不客观的所谓“计划”上运行的经济,这种经济常常失误,而一旦失误给整个社会所造成的后果和损失是灾难性的。这一点,至今令人不堪回首。社会主义国家的经济改革,实质是从计划经济走向市场经济,是对过去计划经济的否定,现在世界上大多数国家一致实行市场经济,就是对市场经济的共识。市场经济的核心就是允许人们根据当时、当地、当事的情况自由决策,这必然要求主体自治、分散决策、多元主义,这些都是个体主义方法的应有之义。没有个人自治,个人自由,个人努力,社会经济是不可能发展的。

在法律(学)上,整体主义方法与公法的原理和机制相通,公法深受整体主义方法的影响,是整体主义方法的法律化;整体主义方法与公法的发展同期,整体主义方法大行其道之时正是公法勃兴之际,如各种行政法的纷纷出台就是如此。公法虽然旨在保护公共利益,但由于公法方法整齐划一、上下隶属、令行禁止、法律刚性,缺乏应有的针对性、自治性、灵活性和伸缩性,实践中存在的国家干预、行政国家的弊端和危害充分地说明了整体主义方法和公法方法的不足。尽管公法以社会为本位,旨在保护公共利益,但其实并没有独立的社会本位,真正的社会本位是人人本位;也没有抽象的公共利益,真正的公共利益是人人共享的利益。因此,公共利益必须与人人有关、为每个人共享,公共利益必须与社会化结合起来,成为社会公共利益。法律仅仅强调公共利益是不够的,还必须强调公共利益的社会性,强调人们对公共利益所享有的社会权利。法律之所以强调社会权利,是因为社会权利是平衡协调个人权利与公共利益的媒介,社会权利的目的还是为了个人,与个人权利对立的公共利益、与个人权利无关的公共利益不仅是不存在的,即使存在也是不人道的、不合理的。社会权利的本质是个人可以据此向社会上其他成员、整个社会和作为其代表的国家以及它们所掌管的公共利益提出权利请求。它意味着,人是社会中的人,是一种“类存在物”,一个人与其同类存在着不可分割的社会联系,人们仅凭都是“人类的一员”,当其仅凭自己的能力和努力不能有人格尊严地生存发展时,他(她)基于社会权利可以向同类请求协助,国家也有权力敦促、强制其他社会成员予以协助,目的就是为了使其能够过上有人格尊严的生活,最终目的是为了保障社会上的所有人都能有人格尊严地生存发展。这就是社会权利的意义所在。这是当代法律发展的重要方向和重要内涵,这正如有人所指出的:“考虑到使生活在当代社会中充满意义的日益增多的各种因素,法律的目标不仅在于维护法律上的平等,同时也在于提供事实上的平等。法律开始认可一种要求享受类似他人生活的条件的愿望。一种受保障的标准人类生活的先决条件,会让位于一种更开阔的设想,即有权获取与同伴一样的生活条件。”<11>(P331-332)这就对整体主义方法和公法方法提出了挑战,并必然要突破它。

三、折中主义方法

人们在尝试了个体主义方法与整体主义方法之后,发现它们两者各有缺陷,于是人们试图在它们两者之间走一条中间道路,这就是折中主义方法。在这种方法看来,个体与整体为一体,两者不是独立的、冲突的,而是并立的、交融的;由个人所构成的社会有其自己的发展规律,但这是无数个人意志相互作用所产生的合力的结果;尽管社会对个人有决定作用,但个人仍然具有独立性和能动性;个人与社会的关系,要从个体与整体进行双向互动的解释;它克服了极端的个体主义方法和极端的整体主义方法的缺陷,把个体主义方法与整体主义方法的优点综合起来,是一种折中的方法、辩证的方法;等等。其代表人物如密尔、恩格斯、艾哈德、萨缪尔森等人。

在社会学上,这种方法表现为二元主义。如恩格斯指出:“历史是这样创造的:最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的,而其中每一个意志,又是由于许多特殊的生活条件,才成为它所成为的那样。这样就有无数互相交错的力量,有无数个力的平行四边形,由此就产生出一个合力,即历史的结果,而这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物。因为任何一个人的愿望都会受到任何另一个人的妨碍,而最后出现的结果就是谁都没有希望过的事物。所以到目前为止的历史总是像一种自然过程一样地进行,而且实质上也是服从于同一运动规律的。但是,各个人的意志——其中的每一个都希望得到他的体质和外部的、归根结底是经济的情况(或是他个人的、或是一般社会性的)使他向往的东西——虽然都达不到自己的愿望,而是融合为一个总的平均数,一个总的合力,然而从这一事实中决不应作出结论说,这些意志等于零。相反地,每个意志都对合力有所贡献,因而是包括在这个合力里面的。”<24>(P696-697)恩格斯的这段论述告诉我们,社会历史的发展不能仅仅片面地归结于个体或整体,而应既归结于整体,也应归结于个体,是整体与个体共同合力作用的结果。

在政治(学)上,这种方法表现为折中主义。如密尔,他的《论自由》“所要讨论的乃是公民自由或称社会自由,也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。”<25>(P1)经过密尔的探讨,他认为,“如果它们各有比较特别关涉自己的方面,它们就将各得其应得的一分。凡主要关涉在个人的那部分应当属于个性,凡主要关涉在社会的那部分生活应当属于社会。”<25>(P81)具体说来,当一个人的行为不影响自己以外的任何人时,每个人应当享有法律上和社会上的完全自由;但一旦一个人的任何行为妨害到他人时,社会就有权对其予以干涉。<25>(P81-82)密尔提出了一种划分个人与社会权界的重要方法。

在经济(学)上,这种方法表现为混合经济。如詹姆斯·米德总结经济政策演变的规律后指出:“实际上,到底是采取自由放任的市场竞争,还是采取对个别经济行为进行必要的社会控制?这二者之间常常发生冲突,纵观经济政策的演变,我们可以看出,理论与实践都是在不断地发生变化的,人类有时强调自由竞争市场的作用,有时却又希望政府能进行适当的控制。但是,我们始终如一地认为:当人们只考虑需要政府对经济进行特别干预而忽视市场机制时,应该提请政府注意竞争性市场机制的功能;当人们虔诚地笃信自由放任可以解决一切问题时,又必须强调社会控制在什么情况下仍然是必要的。”<26>(P4-5)萨缪尔森认为最好的经济形式应是“混合经济”,并形象地指出“市场和政府这两个部分都是必不可缺的。没有政府和没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济。”<27>(P87)他还明确主张“中间道路经济学”。<28>

在法律(学)上,这种方法表现为社会法方法。它以个体与社会为双重本位,保护社会公共利益。法律方法经过了一个辩证的发展过程。在自由竞争时期,人们反感把政府说成家长的理论,认为让个人享有最大限度的自由,让他和他的财产受到最充分的保障,这既是对政府的限制,又是政府的义务,所以法律所保障的自由,在私人经济关系领域内成了政府放任政策的同义语。那时的法律方法主要就是私人自治、个体主义的方法。但到了福利国家时期,法律方法发生了改变。法律从抽象的平等到实际的平等;当事人的自由意志形成他们之间的法律,这种观念消失了,大量的标准化契约开始取代那些具体条款是自由协商的契约,契约自由受到了限制,让位于社会福利和对一个更公平的工作和生活水准的维护;<11>(P211)所有权也不再是绝对的,法律日益强调所有权的社会方面而不是个人方面,所有者不得以反社会的方式行使所有权;<11> (P214-216)社会开始根据某种关系而非根据自由意志组织起来,法律愈来愈倾向于以各种利害关系和义务为基础,而不是以孤立的个人及权利为基础。20世纪的经济秩序、商业、工业和政府的活动已成为占支配地位的活动。<11> (P213)此时,国家干预取代了自由放任,整体主义方法开始盛行。但这时的整体主义不同于过去的整体主义,不是与个体主义对立起来的整体主义,而是与个体主义相融合的新的整体主义方法,是一种折中主义方法。如20世纪初,人们强调的是保护赢利的安全。一旦需要,甚至不惜以社会利益为代价。但随着20世纪的进步,这些目标越来越受到怀疑。20世纪下半叶,我们似乎正从个人突出的理想移向彼此合作的理想。作为价值尺度,抽象的不受限制的个人至上,已为人类最大限度地控制自然以满足社会需要所代替,发展中的法律正以满足人类需要作为自己的口号,法律的任务被视为协调彼此冲突的人类要求或期望,以便以最少的矛盾和最小的浪费去获取文明的价值。<11> (P330)

这种方法是对传统法律方法的变革,传统的法律方法主要是私法方法和公法方法,其中私法方法主要是个体主义的方法,公法的方法主要是整体主义的方法。折中主义方法的出现和形成导致法律方法的创新和法律制度的变革。其表现,一方面,是私法公法化、公法私法化,旨在把私法方法与公法方法融合起来。但由于它们的“化”并没有发生质变,从而异质于私法而同质于公法,或异质于公法而同质于私法,它们只是融入了一些公法方法或私法方法,它们本质上还是私法(方法)或公法(方法)。况且,任何法律部门及其方法在特定法域都有其特效,如私法方法在私法领域、公法方法在公法领域依然是有效的,并且仍然是主要的方法。另一方面,是在它们的基础上出现了一些以折中主义方法为基础的新的法律部门,如经济法即是如此。由于传统的法律部门,如私法方法以个体主义的方法为主,公法方法以整体主义的方法为主,这些方法有其作用的特定法域,但它们不能作用于一切法域,不能完全有效地调整某类社会关系和救济某种权利。如要保护社会公共权利,一方面要充分调动人们的主动性、积极性和创造性,让人人出力,各尽其能,这就必须诉诸个体主义方法、私法方法;另一方面要协调人们的行动,保持秩序,形成合力,这就必须诉诸整体主义的方法、公法方法,而且还必须把这两种方法内在统一、整合起来,如车之两轮、鸟之双翼,因而要进行法律方法的创新。这种方法能够以个体与社会为双重本位,共同保护私人权利和社会公共权利,融合私法方法和公法方法,是一种折中的方法、辩证的方法。这样的方法为现有的法律部门所不完全具备,必然导致法律制度和法律方法的创新,产生一种充分体现折中主义、辩证方法的法律部门,其中就包括经济法。

在经济法中,这种折中主义的方法表现为许多方面。如经济法中的竞争法,它的首要目标是维护市场的自由竞争秩序,所以,竞争法中有句名言——“竞争法保护的是竞争而不是竞争者”,说的就是竞争法保护的是整个市场的竞争秩序,首先是整体而不是个体,这就是一种整体主义的方法。但由于保护了整个市场竞争秩序,自然有利于竞争者,所以,竞争法也间接地保护了竞争者,因为竞争总是通过无数的竞争者的竞争表现出来的,竞争秩序也是由此形成的,没有竞争者,就没有竞争和竞争秩序。可见,竞争法也间接地保护竞争者,如它监管市场优势企业、扶持中小企业,豁免市场弱者的联合行为等等,这又体现了它是一种个体主义的方法。再如,经济法中的宏观调控法,就是从宏观的立场、整体的角度来调控国民经济和社会发展的,它从“国民经济生产率的角度观察经济关系”,<1> (P80)所以经济法被认为是“组织起来的经济法律”, <1>(P78)它意味着“国家将整个经济生活置于自己的控制之下”。<1>(P78)整体主义的方法体现在宏观调控法的许多方面,它的调控措施是宏观调控工具,如计划规划、财政政策、货币政策、产业政策等等,它们都是宏观着眼、大处着手、整体协调,目的是为了实现国民经济和社会发展能够稳定协调有序健康持续地进行。这体现的就是一种整体主义的方法。但这里的宏观调控大大不同于过去那种高度集权的计划体制、行政管制,它以市场调节为基础,赋予市场主体以高度的自治权利,充分调动人们的主动性、积极性和创造性,这体现的又是个体主义的方法。所以,经济法的方法是一种折中个体主义与整体主义的方法。

经济法的这种折中主义方法体现在经济法的许多规范上。经济法规范不是私法规范,私法规范比较概括从而有利于私权推定和私权保护,私法规范的任意性有利于保障私人意思自治;经济法规范也不是公法规范,公法规范比较具体从而有利于权力制约,公法规范的强制性有利于保障国家意志的贯彻和对国家权力的制约。经济法规范介于两者之间,它寻求个体主义与整体主义、私人自治与国家强制的最佳结合,经济法规范比较适中从而有利于社会私权利与国家公权力的合理行使,经济法规范是一种弹性规范,尤其有利于国家公权力根据具体情况,审时度势、灵活自如地自由裁量。如反垄断法有“合理原则”,宏观调控法要求宏观调控要原则性与灵活性相结合。折中主义是经济法的一个基本特征。

当然,所谓的折中主义方法,并不是个体主义与整体主义各半斤八两,平均主义,相反,它会根据调整对象、调整目标的需要而调整,有所侧重。如在经济法中,其折中主义方法,侧重的主要是整体主义方法,只是这种整体主义方法内在着个体主义方法,或者说是一种内在着个体主义方法的整体主义方法。

这种方法是经济法调整机制的基本特征。私法的调整机制是意思自治,私法本质上是一种自主调整的法律,这是市场调节在私法中的反映;公法的调整机制是命令服从,公法本质上是一种他律调整的法律,这是由权力支配的本性所决定的。经济法的调整机制是监管调控,经济法本质上是一种社会整体调整机制的法律,这是由市场调节与国家干预相结合的产物。具体而言,一是经济法调整机制必须着眼于市场秩序、社会整体、体现社会公意、维护社会公益,经济法的根本目的之一就在于促使和保证市场调节机制沿着社会整体要求的方向进行,使市场调节优化成有国家干预的市场调节,那种着眼于私人局部的调节必然是微观的、盲目的、失控的。一是经济法调整机制必须立足于市场秩序。在市场体制下,真正的社会整体只能是市场秩序,经济法的根本目的之一就在于督促和保证国家干预通过市场调节而进行,使国家干预完善为以市场调节为基础的国家干预,那种僭越市场调节的国家干预必然是具体的、直接的、强制的。比如,宏观调控法的一个核心内容是保证产业结构优化,但国家并不能直接指令某个企业从事什么产业或不从事什么产业,也不能完全放任企业自由从事各种产业,而只能通过计划、税收、利率等宏观调控政策法律去加以引导。可见,经济法是一种社会整体调整机制的法律。

真理往往在两极之间,与个体主义方法和整体主义方法相比,折中主义的方法是一种最优的方法,它是经济法的调整方法,它体现在经济法的许多方面,是对法律方法的重要创新。

注释:
<1> <德>拉德布鲁赫.法学导论.米健,朱林译.北京:中国大百科全书出版社,1997.
<2> <德>拉伦兹.法学方法论.陈爱娥译.台北:五南图书出版有限公司,1996.
<3> <美>刘易斯•A•科瑟.社会学思想名家.石人译.北京:中国社会科学出版社,1990.
<4> <英>卡尔•波普尔.猜想与反驳.傅季重等译.上海:上海译文出版社,1986.
<5> <英>洛克.政府论(下卷) .叶启芳等译.北京:商务印书馆,1993.
<6> <美>诺齐克.无政府、国家与乌托邦.何怀宏等译.北京:中国社会科学出版社,1991.
<7> <英>亚当•斯密.国民财富的性质和原因的研究(下卷).王亚南等译.北京:商务印书馆,1983.
<8><法>亨利•勒帕日.美国新自由主义经济学.李燕生译.北京:北京大学出版社,1985.
<9>《外国法制史》编写组.外国法制史资料选编(下册) .北京:北京大学出版社,1982.
<10> <美>德沃金.认真对待权利.信春鹰等译.北京:中国大百科全书出版社,1998.
<11> <美>施瓦茨.美国法律史.王军等译.北京:中国政法大学出版社,1990.
<12> <法>迪尔凯姆.社会学方法的准则.狄玉明译.北京:商务印书馆,1995.
<13> <美>杰弗里•亚历山大.社会学十二讲.贾春增等译.北京:华夏出版社,2000.
<14> <古希腊>亚里士多德.政治学.吴寿彭译.北京:商务印书馆,1965.
<15>《马克思恩格斯选集》第3卷.北京:人民出版社,1995.
<16>《马克思恩格斯选集》第1卷.北京:人民出版社,1995.
<17> <英>凯恩斯.预言与劝说.赵波译.南京:江苏人民出版社,1999.
<18> <英>凯恩斯.就业、利息和货币通论.徐毓枬译.北京:商务印书馆,1981.
<19>西方法律思想史资料选编.北京:北京大学出版社,1983.
<20> <美>庞德.法律史解释.曹玉堂等译.北京:华夏出版社,1989年.
<21> <美>庞德.通过法律的社会控制.沈宗灵等译.北京:商务印书馆,1984.
<22> <英>波普尔.历史决定论的贫困.杜汝楫等译.北京:华夏出版社,1987.
<23> <法>雷蒙•阿隆.社会学主要思潮.葛智强等译.上海:上海译文出版社,1988.
<24>《马克斯恩格斯选集》第4卷.北京:人民出版社,1995.
<25> <英>密尔.论自由.程崇华译.北京:商务印书馆,1959.
<26> <英>詹姆斯•米德.混合经济.欧晓理等译.上海:上海三联书店,1989.
<27> <美>萨缪尔森,诺德豪斯.经济学(上册) .高鸿业等译.北京:中国发展出版社,1992.
<28> <美>萨缪尔森.中间道路经济学.北京:首都经济贸易大学出版社,1992.