运气与法律
作者：陈坤 阅读14775次 更新时间：2011-11-16
【摘要】对当下法律制度的一个通常理解是，个人只对其自主行为负责，而法律后果不应该从偶然性事件中推导出来。但事实是，至少在有些情况下，法律评价是（部分地）基于运气而做出的。从而，运气成分在法律制度中是存在的，甚至在某些情况下，它的存在不可避免。这种存在，有其原因，也有其功能，即分配法律责任。而进一步的考察则发现法律对待生活中各种不同的运气也采取了前后不一致的态度，这也有着深刻而复杂的原因。通过这些发现，人们可以察觉到当下法律制度的不规整性。
【关键词】法律；运气；法律评价；法律中的运气；生活中的运气
一
对当下法律制度的一个通常理解是，个人只对其自主行为负责，法律后果也不应该从偶然性事件中推导出来。或者说，我们的法律制度是“理性”的，它不会因为一个人运气不好而惩罚他／她；而当谈论一个人的法律责任时，也不是在谈论他／她的运气。
但这是事实吗？为了回答这一问题，让我们构造这样一个“思想实验”。
甲乙两人在一个酒吧相聚，喝了几盅，然后分别驾车回家。甲顺利回到家中，而乙在回家途中，却撞死了一位突然横穿马路的行人。{1}于是乙被逮捕并最终判刑5年，而甲则暗自庆幸：那个撞死路人的不是自己。{2}法律对甲乙两人做出了完全不同的评价，为什么？
当然，在这两种情况下，后果不同。但后果却超出了行为人的控制范围。对于乙而言，他无法预料从而也无法避免一个行人突然横穿马路。有些人可能会争辩，尽管如此，结果也仍然在他的控制范围之中，因为如果没有他先在的违法行为（醉酒驾驶），就不会撞死行人。所以仍然可以在甲的行为与结果之间建立因果关系，从而法律评价也还是可以认为是基于行为人的过错，而不是运气。{3}那么为什么不同时处罚甲，毕竟他也有相同的过错？
从而我所关心的不是是否可以在甲的行为与特定结果之间建立因果关系，更不是法律是否“应该”对乙做出负面评价，而只是这样的一个事实：甲和乙的行为基本相同，是一些他们完全不能控制的因素给他们带来了完全不同的（刑事）法律后果。于是，人们似乎只能说，乙的“运气”太差。
当然，在下这样一个结论之前，必须首先要排除儿种可能的反对意见。
首先是细节问题。可能有人会争辩说，甲乙饮酒量不同或酒精耐受度不同，或驾驶水平不同。在我看来，这些细节是不相关的。原因在于，它们与结果是否会发生并不存在必然联系，即使乙的驾驶水平很高，饮酒不多而酒精耐受度很高，他还是无法避免一个行人从路边冲进来。而同时，即使甲驾驶水平很差，饮酒很多而酒精耐受度很低，也仍然可能会幸运地回到家中。在此时，为什么法律不去处罚可能更加危险的甲，而只处罚概率似乎不高但确已发生事故的乙呢？从而至少就性质而言，法律评价对这些细节并不关心。
其次是行为危险性问题。在一些人看来，法律之所以惩罚乙，而不惩罚甲，那是因为乙的行为具有比甲更大的危险性。考虑到乙发生了事故而甲并没有，这种说法具有一定程度的合理性。但这只是一种反推。作为反推，它也许能够解释为什么法律处罚乙而不处罚甲是合理的，但它并不能在结果尚未发生之时对行为具有多大的危险性做出预测。如果乙之所以发生事故，是因为一个行人突然横穿马路，而不是因为他更无力控制方向盘，那么就不存在任何这样的因素：首先，它是行为人能够控制的；其次，它增强或降低了这种危险性。从而在这种情况下，危险性理论或者是空洞的，{4}或者只是对运气所做出的另外一种表述。
再次，一些人可能会争辩道，“意图相同”这个判断不能如此武断地被作出。对于那些康德哲学的支持者而言，“意图”是道德与法律责任的最终载体。他们不仅把意图作为制裁的基础，而且假设意图是一种客观的实在。如果意图是一种客观实在，或者说，它确实存在于人脑中的某个部分，那么在行为之后，它就不应该有任何变化。因为毕竟，我所探究的是引起某种行为的意图，而不是在这行为之后的意图，行为后的内疚、后悔、害怕或者得意、快感都不影响在过去某个时间段里已经发生过的意图，那可能是仇恨、贪婪或者性冲动。如果这是真的，那么对甲、乙做出不同的法律评价，就不太可能是建立在意图的基础之上，因为意图在过去的某个时间点已经确定。而如果意图只是一种理论虚构，像行为主义者所认为的那样，这种虚构试图在一些前后发生的人类行为中建立一种可以理解的理性关联。那么这种意图的建构肯定是基于行为，而不能是基于结果。而在上文所举的例子中，行为是一致的，结果发生在行为已经结束之后。根据甲和乙酒后驾车，也许能够得出他们“放任他人生命危险”的意图。但一个行人突然横穿马路，并无法使放任的意图就突然变成了希望。从而在我看来，对不同结果的不同处罚并非建立在意图的基础之上。
如果不同的法律后果不是建立在上述细节、行为、意图这些有可能受行为人所控制的因素之中的任何一者之上，那么就可以把上文中“人们似乎只能说，乙的‘运气’太差”中的“似乎”拿掉了。而只保留，“乙的运气太差”。
可能一些人会说，这没有问题啊，因为毕竟，人的一生中，总是充满了运气的成分。甚至一个人的出生与死亡，他／她成为什么样的人，碰到什么样的事，这些都不是个人所能控制的。一些人还会说，对于那个被乙撞死的行人而言，难道不也是运气太差吗？
是的，生活中充满了大量的运气。运气无时刻不在摆布着我们，但我们必须想到的是，至少就大部分人的理解而言，至少就法律自身所宣称的那些理念与价值而言，“法律的目的”是试图消除或减轻因为偶然性给我们带来的不公平，而不是反过来加剧它。宪政理论中的“机会平等”、新近规定“遗产税”，一些地方提出“禁止歧视乙肝病毒携带者”，这不都是在试图消除或减轻运气给人们所带来的负面影响吗？那么为什么在这里，法律却认可了运气，并且法律评价也要（至少部分地）依据运气而做出呢？
这不能不说是一个值得反思的问题。
二
如果在各个方面都基本相同的行为，由于某种不受行为人控制的外在因素的介入，却给行为人带来了完全不同的法律后果，那么，就可以说，在这里，存在“法律中的运气”。
这种说法在事实上预设了一种对于法律评价的一般理解，即，通常而言，它建立在自主行为的基础之上；只是在一些特定的场合，运气部分地决定了它（在这些场合中，行为与行为外的独立因素共同造成了某个特定结果的发生）。而如果个人能够对他的自主行为负责，那就一定会使“意志自山”成为必须。因为假使事实像一些决定论者所言的那样，个人的所有行为都不是自己所能控制的，个人的选择自由也只是一种假象，那么在所有的场合，法律后果都只是纯粹的运气。在这种情况下，再去谈论“法律中的运气”也就没有任何意义了。
为了更好地理解这一点，也更好地理解“法律中的运气”这个术语，可以先来考察一下托马斯•内格尔关于道德运气的表述。
在“道德运气”一文中，内格尔区分了四种运气，分别是“构成性运气（constitutiveluck）”、“先行性运气（antecedent luck）” 、 “环境性运气（circumstantial）”与“结果性运气（ consequential luck） ”{5}所谓“构成性运气”是指你生成那样一种人的运气，因为你的倾向、潜能和气质都不是你所能控制的，在一定程度上是与生俱来的，你是被“抛入”这个世界的；“先行性运气”是指那些决定你成为什么样的人的运气，比如教育与环境对你的影响；“环境性运气”是指你所面临的选择情景的运气，如果你一辈子都没有遭遇过什么危险，那么也就无从判断你是否勇敢，你的行为总是在特定的情景中所做出的，而出现什么情景是你所不能选择的；最后，“结果性运气”是指你的行为做出之后，由于某种意外因素的介入，从而使结果没有像你预料的那样发生。
而在本文中，所谓“法律中的运气”，大致相当于内格尔所说的第四种运气，即“结果性运气”。但这两者又不完全一致。在法律中，“结果性运气”大体可以区分为两种情况：①甲与乙行为基本相同，由于某种外在因素的介入，甲被执法者抓到，而乙没有被抓到。②甲和乙行为基本相同，由于某种外在因素的介入，即使甲和乙都被执法者抓到，法律对甲和乙的评价也完全不同（当然，如果法律对于甲或乙的行为没有任何负面评价，执法者也就没有任何必要去抓他，但这和没有抓到他是完全不同的两回事）。“法律中的运气”说的只是第二种情况。也就是说，它的要旨在于针对基本相同之行为的不同法律评价。
可以想见，我并不承认内格尔所言的其他种类的运气会对行为主体产生决定性的影响。我假设，尽管一个人从他／她父母那里遗传了不好的性格，尽管他／她由于贫穷而没有得到良好的社会教育，尽管他／她的那些视违法为家常便饭的邻居或同伴给他／她造成了非常恶劣的影响，但所有这一切，（尽管可能使他／她做出某种特定选择的困难加剧）并没有使他／她完全丧失选择的自由，是他／她自己选择了如何行为，并通过这种选择，他／她才承担了某种道德与法律的后果。这里并不存在任何运气的成分。{6}而只有当对他／她的法律评价不是完全基于他／她的行为，而是由于某个外在因素的介入时，才可以说，他／她（部分地）由于运气不好，而招致不利的法律后果。
上文证明了“法律中的运气”是存在的。事实上，所有以结果为导向的法律评价，总是或多或少地建立在运气的基础之上。因为结果的出现不仅依赖于行为本身，还依赖于行为所处的环境以及行为之后的其他变量。如果这后两种因素在原则上都是行为者所无法控制甚至无法预料的，那么对他／她而言，法律将如何评价他／她就带有非常大的偶然性。典型的如刑法中的过失犯与未遂犯。
如果“法律中的运气”确实存在，那么就要探究其原因。毕竟，它与人们未经反省的直觉相冲突（法律不应该因为一个人运气不好而惩罚他／她），它与人们对于法律的传统认识相冲突，它甚至也与法律自身通过各种原则以及制度设计所体现出来的价值观（公正、平等）相冲突。那么究竟为什么，还要允许或者说容纳它的存在？
首先考察过失犯罪的情况。对我国刑事法律制度稍有了解的人都知道，过失犯罪以危害结果的出现作为构成要件，换句话说，如果没有发生危害结果，就不构成犯罪。从而对于行为者而言，由于是否发生危害结果不在其控制范围之内，从而法律评价也就是偶然的。那么在这里，我要考察的是，法律制度为什么要依据行为者的运气不同而做出不同的法律评价？
这个问题实际上由两个问题构成：①为什么要惩罚造成危害结果的行为人？②为什么不惩罚没有造成危害结果的行为人？
单就第一个问题而言，可以有很多种解释。如果不考虑具体的刑法条文，而只是从学理上来分析各种刑事责任的合理性，那么刑罚中的报复理论、预防理论或者再社会化理论都可以讲得通。在报复理论看来，这是因为行为本身造成了某种恶果，而惩罚是对行为者的回报。在预防理论看来，惩罚行为人是为了预防类似行为的出现，从而避免社会的重复损失。而对于再社会化理论而言，惩罚因为乱扔烟头而引起火灾的人看起来也能够使他／她养成小心谨慎的性格。
但问题在于，当同时联系第二个问题时，上述有些理论就会丧失部分甚至全部的解释力。首先，单单一个预防理论就说不通了。因为惩罚所有的行为人更能达成预防类似行为的效果，不管就特殊预防还是一般预防而言。所以在这里，就必定还有其他因素的考虑。其次，报复理论也只有在非康德哲学的意义上才能讲通。因为在这两种情况中，行为人的道德瑕疵都是一致的，从而只有当报复不是基于道德责任，而是基于由后果所引发的自然感情时，这一理论才可能讲得通。依据同样的理由，矫正与再社会化理论也无法解释为什么对这两种行为人做出区分。
在一些刑法理论著作中，有学者提到刑罚的“抚慰”功能。{7}就这一现象（过失犯罪需要危害结果作为构成要件）而言，“抚慰”是更好的一个学说，因为它不需要其他辅助假说，就能够解释它。在这个学说看来，之所以惩罚造成危害结果的行为人，是因为只有在这种情况下，才有人需要得到“抚慰”。然而这个理论表明，法律就有些方面而言与其说是理性的，倒不如说是感性的。就像当一个孩子不小心打碎一个贵重的花瓶时，家长会严厉批评他；而当他只是“差一点”打碎它时，家长通常只会感到庆幸，最多说句“下次小心些”。{8}当然，这并不是唯一可能的解释。上文提到，一种非基于康德哲学的报复理论也可以解释这种现象，然而“基于自然感情的报复”和“抚慰”只是同一个过程的两个方面，或者说只是同一件事情的两种说法而已。
上文还提到，单单一个预防理论无法解释这一现象，注意这里的限定词：“单单一个”。这意味着预防理论的解释力只是部分地丧失了。事实上，“惩罚犯罪是为了预防类似行为从而保护社会”，通常而言要比“惩罚犯罪是为了报复行为人或者抚慰受害人”更能为那些自以为理性的现代人接受。似乎从笛卡尔开始，感情就被从所有理论中剔除了，尽管它仍然包围着、充斥着并且无时无刻不在影响着我们，但叔本华和尼采的声音还是被淹没在依据那些粗糙或者精致的自然科学所制造的机械装置中。
从而如果能够对预防理论进行补救，即使修补之后的它不像“基于自然感情的报复”或者“抚慰”那样简洁，可以想见，还是会具有更大的“可接受性”。
问题只是在于，如果人们要接受预防理论，那就要接受这样的观点，之所以不惩罚未造成危害结果的行为人，不是因为行为本身“不应该”受到处罚，而是因为技术与资源的限制，不是法律不“想”惩罚所有的行为人，而是法律无力做到这一点。首先，未造成危害结果的“过失行为”比比皆是；其次，当一个“过失行为”尚未造成危害结果时，调查、取证都有难以想象的困难。而另一方面，法律资源总是有限的。把所有这些结合起来，才可以说得通。我将通过一个实例来证明这一点。
2009年8月14日，公安部部署从15日开始进行为期两个月的严厉整治酒后驾驶违法行为专项行动。{9}这次整治活动的要点有两个：第一，投入到查处酒后驾车中的警力资源比常规状态下要多，“公安交通管理部门将调集优势警力”；第二，对于违法行为的惩罚力度增加。第二点将留到下文进行讨论，这儿只分析第一点。
除非你认为警力资源是无穷的，否则你就必须承认一处的警力资源增多同时也就意味着另外一处警力资源的减少。这也就意味着至少就警力资源的配置而言，无法使这两个月的专项整治行动“常规化”。当然，在这里，警力资源的增多意味着违法行为人被抓到的可能性增大，上文已经说到过，这并不是本文所理解的“运气”。然而，这个例子说明的是，在这种情况下，有这么多的警力资源可供调动，并且不会使社会生活的其他方面陷入基本瘫痪的状态，从而才可能有这样的专项整治行动。但就扔烟头那个例子而言，没有这么多的警力可供配置。警力可供配置在“高发区域和高发时段”，但无法配置在常规生活的各个地方和各个时刻。
就此而论，如果根本不存在足够的社会资源与法律资源来追究某种可能危害社会的行为，那就只有放任它，并且是在法律上放任它，也就是说不对其作出负而的法律评价。而只通过处罚那些造成危害结果的行为人来警示那些更多的尚未造成结果的行为人，所谓“杀鸡给猴看”，话虽粗糙，但道理却是真的。
这个分析表明，对于过失犯罪而言，之所以法律决定是后果导向的，从而也是建立在当事人的运气之上的，或者是因为“基于自然感情的报复（抚慰受害人）”，或者是因为“杀鸡给猴看”。前者表明，法律并不只是理性的，而且就有些方面而言，也是感性的；后者表明，法律并不只是在追求“平等与公正”，它只是在技术与资源状况限制下追求最大效果的一种努力。“平等与公正”，固然是好的，但必须有可供操作的途径。
现在考察未遂与既遂的区分。在其他情节基本相同的情况下，对未遂犯的量刑轻于既遂犯，这个事实同样表明了在法律后果中运气成分的存在，或者说法律后果是部分地依据运气而作出的。
预防理论完全不能解释这种现象。因为如果对于未遂的法律评价像既遂一样严厉的话，显然更能震慑潜在的犯罪者，也更有利于达成预防的目的。有人可能会说，那为什么不对所有的犯罪都判同样严厉的刑罚呢，毕竟，这也明显更有利于达成预防的目的啊。这种反驳是不成立的，因为并不是所有的犯罪行为都具有基本相同的意图和行为（这个条件是我考察运气的出发点）。对一个只有伤害意图的人而言，如果他／她了解到无论如何他／她都会被判处极刑的话，那么他／她就没有道理仅仅是伤害潜在的受害者。如果对所有的犯罪行为都判处极为严格的刑罚，那就不仪是在预防犯罪，而且也是在鼓励更为严重的犯罪。这个道理早在18、19世纪，就被贝卡利亚与边沁提出来了。{10}然而在这里，意图和行为都基本相同。举个例子来说，甲试图杀死乙，也付诸了行动。比如在黑市上买了一把枪，一路跟踪着乙，在距离乙5米远的地方进行射击。在前一种情况中，在甲扣动扳机的一刹那，乙被脚下的一根树枝绊倒了；而在后一种情况中，乙中弹身亡。意图和行为基本相同，但因为结果不同，甲就要面临不同的法律评价：前者是未遂，后者是既遂。为什么会有这样的区别，预防理论不能解释。矫正与再社会化理论同样也无法解释。难道在后一种情况中，甲的反社会倾向就突然加剧了吗？或者乙突然被绊倒这一事实就能够使甲的反社会化倾向突然减轻了吗？显然没有。
有一种说法，初看起来很有道理。它说，对未遂和既遂进行区分的原因是鼓励未遂停止进一步伤害。因为如果嫌疑人知道自己肯定会以既遂来处罚的话，他／她就没有任何理由去防止结果的出现了。{11}然而，必须考虑到：
首先，行为人从预谋到准备，再到实施行为，期望他／她到最后一刻，因为枪法不准或别的外力因素而放弃犯罪，是不现实的。尽管并非不可能，但总之是小概率事件。{12}将未遂与既遂的制度设计完全归结成为实现这种小概率事件的努力，并不具有很高的说服力。
其次，对于这个目的（鼓励未遂犯停止进一步伤害）而言，并不需要一个专门的制度设计，而只需要在量刑上有所差别。我们都知道，如果甲在打伤乙后积极实施抢救行为，那么在量刑上，通常就会考虑这一情节。在已经存在这样一种进行区分的实践方式之后，再在制度上专门作出这种区分，就是重复的，从而也是不必要的。
那么在我看来，“鼓励未遂行为人停止进一步伤害”，也就不太可能是区别对待的主要原因。那么，究竟是为什么呢？在找不到其他可能的原因时，我还是倾向于用“基于自然感情的报复”来进行解释。
在这种观点看来，之所以区别对待既遂与未遂，并非由于某种基于理性的考量，而只是因为人们对于既遂结果的“憎恨”普遍地高于未遂时的结果。比起“什么结果都没有发生”，人们更加憎恨“身体或心理所遭受的伤害”；通常而言，比起“身体或心理所遭受的伤害”，人们也更加憎恨“死亡”。正如上文所举的那个例子（家长对孩子打碎一个珍贵的花瓶和只是“差点”打碎它的不同态度）一样，基于后果的直觉性感情是无法完全用理性来予以抑制的。报复是一种最为古老的本能，也是一种最有生命力的感情。
同样的原因也可以用以解释，为什么在孙伟铭案中，死者家属一致要求判孙伟铭死刑，而伤者与伤者家属却主张“留他一条命”。这不太可能是因为伤者与伤者家属比死者家属更加理性，而更有可能是因为，伤者与伤者家属没有感受到和死者家属同等程度的憎恨。
正如有些学者所言，“依据危害结果是否发生来评价行为人是一种未经审查的内心直觉”，{13}当危害发生了，人们就会更加憎恨导致这些直觉发生的行为，尽管它并不是决定性的。亚当•史密斯在一篇讨论道德情感的文章中说，既然未遂与既遂的行为人是同等可责备（culpable）的，那么对于他们的区分处罚就是非理性的，从而只是来源于古老的报复本能。{14}尽管并非所有的人都认同这种观点，但在我看来，它是我所考察的诸多说法中最有解释力的。当其他观点在面临细致的分析都纷纷失败时，它能够说明，法律制度为什么要区分未遂与既遂。就此而论，法律制度并不只是理性的，它也可能是感性的；并且只要人还是一种感情动物，只要法律制度还要回应人的现实生活，它就无法成为完全理性的制度设计。因为法律制度不仅仅是为了达成特定目标或目标集合的一组策略，它还是表达我们文化传统、道德感觉的媒介，正如我们的艺术、宗教、语言以及文学一样。{15}如果运气始终在人们的道德评价中占据一席之地，像托马斯•内格尔与伯纳德•威廉斯所认为的那样，{16}那么它也就不会被任何法律制度所完全排斥。或者正如康德所言，通过人性这根曲木，决然造不出任何笔直的东西。
上述分析表明，之所以存在所谓“法律中的运气”，或者是因为技术与资源的限制，或者是因为人类自然感情与本能的深刻影响，{17}而在有些情况中，两者因素都有。这意味着尽管并不存在一个统一的理论可以用来解释“法律中的运气”，但它在各种具体场合的出现都是有据可循的。
三
上文进行的是因果分析，旨在解释，为什么会存在“法律中的运气”。下面我将换一种思路，进行功能分析。这个分析试图说明，“法律中的运气”在法律制度中是否有其独特的功能，如果有，是什么。{18}回到扔烟头的例子中来，甲乙两人（在不同的时间或地点）都扔了烟头，甲的烟头只是在几十秒钟之后熄灭了，乙的烟头却造成了巨额的财产损失。于是乙构成失火罪，而甲却没有受到任何负面的法律评价。在这样一种情况中，依据上文分析，对乙的不利法律后果并不仅仅来源于他的行为，还来源于他的“坏运气”。甚至主要地来源于他的坏运气。{19}因为正是“运气”在他的行为与甲的行为以及其他无数扔烟头的行为之间做出了区分，并最终将责任归结到他而不是甲或者所有其他人身上。从而，“运气”，在这里，客观上就起到了区分标准的作用。正是在这个意义上，一些学者才说，我们的刑罚责任与购买彩票并没有实质性的区别，{20}或者说我们现在的法律世界并不比《摸彩》中泰西{21}的世界好上多少。{22}
区分是人们无时无刻不在进行的活动，甚至可以说，区分是一切人类活动的前提。因为只有认识到一物与另一物的不同，人们才可能对它们采取不同的态度，而无论这种态度是关乎认识、关乎评价还是关乎策略活动的。从而对于个体而言，区分事物是其认识世界的第一步；而对于人类而言，历史就是一部在各个方面持续进行着的“区分史”。
区分要依据一定的标准。在物理学中，以波长作为标准区分各种电磁波（光）；在政治实践中，依据意识形态或者国家利益区分敌我；而在科学史中，一些哲学家（如拉卡托斯）以是否可以通过科学方法论予以规范化作为标准来区分科学的“内部史”和“外部史”。考察不同的区分，人们会发现，一些区分可能会比另外一些区分更重要，一些区分标准也可能会比另外一些区分标准更容易被接受。但无论如何，只有依据区分，命题才可能被提出，知识才可能形成，评价才有可能被做出，策略活动也才有可能是理性非盲目的。
具体到法律领域中来，区分同样是广泛存在的。依据年龄（以及其他标准）来区分行为能力；依据“希望”与“放任”来区分直接故意与间接故意；依据物的性质或是否登记来区分动产与不动产；依据针对特定或不特定的人来区分具体与抽象的行政行为。可以说，离开了区分活动，法律评价就不可能做出。
再具体到过失与未遂这些特殊情况，由于不存在其他标准，从而，如果一定要区分的话，那么就只有依靠彼此不同的“运气”。{23}那么在这里，就要说明，通常而言，在什么条件下，即使不存在其他标准，法律制度也一定要在不同的行为者之间进行区分，因为这也就意味着运气成分的不可避免。
在我看来，未遂与既遂的区分不是不可避免的。换句话说，尽管事实确如哈特所言，在大多数国家的司法实践中，都做出了这一区分，{24}但一套法律制度并不必然要在未遂者与既遂者之间做出区分。
首先，事实上，在另外一些与未遂与既遂的区分相类似的情形下，法律评价特别是刑事法律评价并没有考虑运气的成分，而是通过某种理论或制度设计将它排除出去。其次，依据上文所分析的，区分未遂与既遂，在任何意义上都与刑罚的预防目的并不相关。那些不可归咎为行为人的因素，是行为人所无法控制的，他无法避免，也无法促成。从而从重处罚既遂，就像谴责洪水，不会使之减少；从轻处罚未遂，就像表彰甘露，也不会使之增多。
必须要强调的是，在我说“未遂与既遂的区分不是不可避免”时，我不是在说或者暗示：①这种区分是“不合理”的；②这种区分“应当”予以取消；③这种区分在可以预见的未来内会被取消或者有取消的可能性。前两者讨论的是价值问题，是本文明确表明不予讨论的；后者则涉及预言问题，很不幸，我不是占卜师。
我说的仅仅是：依据上述分析，即使不做出未遂与既遂的区分，在原则上也并不会影响刑法作为一种制度设计的有效性。然而，这还不是我主要想说的，也不是我主要关心的。我最关心的问题在于，与未遂、既遂的情形不同，有些区分，即使不存在“运气”以外的其他标准，也一定要做出。那么在这种情况下，运气成分就是不可避免的，这其中就包括过失犯罪的情形。
为了具体说明这个问题，还是让我来考察失火罪的例子。
我们知道，社会生活中存在着大量可能造成火灾的行为，比如乱扔烟头、在集体宿舍使用违章电器、蚊香没有及时熄灭、野炊等等。所有这些行为，显然无法全部通过立法予以处罚因为毕竟法律资源总是有限的。这些行为的丰裕性以及散乱分布决定了行为本身无法进入法律制度的视野之内（当然，有可能进入校纪校规之类的文件），或者说，至少无法进人刑事法律制度的视野内。
然而，另一方面，它们又可能经常实际地带来财产损失甚至人员伤亡。而在发生这些特定后果的情况下，法律又无法置之不理。因为一方面，置之不理相当于一种变相的鼓励；而另一方面，对于受害人而言，也无法接受。从而“杀一儆百”，就成为唯一的选择，这也就意味着至少在这时，法律制度必须要容纳运气成分的存在。
通过对这个例子的分析，我还可以抽象出一个更加一般性的命题，这就是，当法律制度无法常规处理一些可能造成社会危害的行为时，它就必须依靠行为人的运气来分配责任。
可以用这个命题回过头来考察公安部严厉禁止酒后驾车的专项整治行动。上文已述，这次专项整治的要点有两个：第一，投入到查处酒后驾车中的警力资源比常规状态下要多，“公安交通管理部门将调集优势警力”；第二，对于违法行为的惩罚力度增加了，所谓“四个一律”。
第一点已经在上文中分析过，现在考察第二点。惩罚力度增加，有一个最直白的含义，那就是如果乙是在这次整治行动中醉酒驾车被抓到，那将比甲在这次整治行动以前醉酒驾车被抓到受到更为严厉的处罚。如果按照我在上面所说的，“运气”意味着“基本相同的意图和行为，不同的法律后果”，那么这里无疑也存在着法律中的运气。而这里之所以容纳（甚至是主动“引进”）运气的存在，正是因为通常的法律制度在常规化处理酒后驾车的法律实践中是无力的，或者至少是不能满足当前社会（或政治）需要的。
专项整治行动是中国法律实践中“严打”模式的一种表现，它和过失犯罪中所谓的“杀一儆百”一样，都是试图纠正常规法律实践在某种程度上的无效性。因为如果某种行为可以依据常规法律实践予以解决，那么无论“严打”还是“杀一做百”都是不必要的。而且行为人由于运气不同而遭受不同的法律评价通常而言也有损法律所追求的“公正”和“平等”，虽然它可能发挥良好的社会效果。{25}运气作为区分标准，成为分配法律责任的依据，尽管便捷、有效，但是令人气馁的。因为这意味着，至少在有些时候，我们的法律评价和摸彩并没有本质上的区别。在一定程度上，生活本身就是在摸彩，从而人们希望法律能够减少这种偶然性所带来的不公正，而不是反过来加剧它，那么法律制度本身有这样的追求吗？当面临不同的偶然性时，它又是如何做的？这就需要继续考察，并且要超出上文所设定的范围，去考察生活中的运气。
四
与“法律中的运气”不同，我并不打算对“生活中的运气”这个概念进行清晰的界定，而只是试图在人们的通常使用中来把握它的含义。概括说来，它可能涵盖内格尔意义上的各种运气。
还是从一个完全可以在生活中出现的例子入手。
假设有一个小区，在靠近街道的一侧有20户居民。这20户居民都习惯把花盆放在窗台外面一个狭窄而凌空的水泥平台上。一天，在一个路人经过的时候，一阵大风突然吹落了其中一个花盆，击中了他。相关人员经过观察、测量、问询、查证等手段，找到了那个花盆的主人假设是乙。如果路人起诉到法院，通常而言，乙就要承担对路人的赔偿责任。
在这里，从广义上说，乙和路人都遭遇了坏的运气。不同的是，乙所遭遇的是“法律中的运气”，而路人所遭遇的是“生活中的运气”。和许多其他路人一样，他也只是在路上走着，突然一个花瓶从天而降，并且正好就砸到了他（而不是其他人）的头上，他无法预料，更无法避免。在这里，他行为之外的因素给他带来了非常严重的后果。
法律制度如何对待他这样一种坏运气呢？从乙要承担对他的赔偿责任来看，法律制度试图“矫正”它。这意味着试图使状态“还原”到乙的坏运气发生之前，当然这无论在理论上还是在实践中都是无法实现的，但是并不排斥这种努力本身。此外，这种赔偿责任会给责任人及其他人一种警示，不要再把花瓶或者其他物品摆放在容易掉下的地方，以免砸伤路人，从而引起不必要的损失。这也意味着法律制度试图使这种还可能发生在别的路人身上的坏运气不再发生，或者说，法律试图“避免”它。
无论是“矫正”（向前看），还是“避免”（向后看），都可以视为一种“排斥”的态度，即，不希望它发生，如果它发生了，那就努力把状态还原到尚未发生的情形。法律对这种运气的“排斥”态度还体现在，它随时准备用“更大的代价”来这样做。
这表现在如果没有找到那个花盆的主人，已有案例揭示，{26}所有花盆的主人要集体赔偿路人。然而在这时，一个没有经过反思的直觉是，肯定有19户居民是“冤枉”的。那另外的19户居民也会认为他们是冤枉的。{27}假设路人是在中间位置被砸伤的，那些靠近边上的居民会更加觉得“冤枉”。
但在什么意义上，他们是“冤枉”的呢？毕竟，他们都做出了同样的行为，而损害的结果也发生了。他们认为自己是“冤枉”的，并不是说，他们认为不应该赔偿路人。他们只是说不应该由自己来赔，而应该由那个掉下去的花盆的主人来赔。然而，那个花盆的主人（假设是乙的话），不也可能有这样的想法吗：“凭什么要我赔？毕竟是风刮掉的，风之所以刮掉我的，不刮掉你们的，完全是因为我运气不好，所以你们大家应该和我一起赔。”然而通常而言，人们不会接受这种说法。他们会说，“尽管如此，毕竟还是你的花盆砸伤人的，所以你应该负责，不管是不是运气造成的”；他们甚至会说，“谁叫你运气不好呢”。
这就意味着，对于这样的运气，人们是接受的。就像如果路人不是被花瓶砸到，而是被一个从头顶飞过的小鸟所衔着的一粒石子砸到，即使受到同样甚至更为严重的伤害，人们通常也认为他只能自认倒霉（在不讨论保险的情况下）。
由此可见，对待不同的运气，人们的态度是不同的。而如果我们再观察一下法律在上述各种情况下的作为，就会发现，法律的态度基本和人们的态度保持一致。在人们接受运气的存在时，法律放任它；在人们不接受运气的存在时，法律也就排斥它。在这个意义上，法律可以被视为是人们用以将运气限制在可以接受的范围之内的一种努力。从而如果把运气区分为人们接受的和人们不接受的，那么法律对待这两种运气的态度，更多地是与人们的情感保持一致，而不是冲突。
当然，这不是唯一的区分方式，甚至也不是最主要的区分方式。在上文所举的例子中，还隐含了另外一种更为复杂的区分。借用内格尔的名词，我将之称为“构成性运气”和“情境性运气”。上文已经介绍了内格尔是在什么意义上使用这两个词语的，但在本文这里，要进行重新定义。所谓“构成性”运气，是指一个人所面临的偶然处境或不利后果不是由一个或有限的几个具体的过错（包括故意和过失）行为所导致的；而“情景性运气”则正好相反。前者既包括出生在家境不好的家庭，从父亲或母亲那里遗传到容易冲动的性格或者由于经济原因没有受到良好的教育这种内在的形成个人之倾向、脾气、性格、爱好以及修养的运气，也包括被雷电击中等纯粹外在的运气；后者则主要包括被质量不好的热水壶烫到，被一个醉酒者开车撞到，被窃等等。
对于后者，法律的态度通常而言是排斥的。一些法律法规被设计用来努力防止这些坏运气的发生。刑法对犯罪行为的惩处，民法中的善意取得、不当得利返还等等以及侵权行为法中的损害赔偿都是这个态度的例证。
对于前者，法律的态度则复杂得多。对于一些纯粹外在的构成性运气，比如被雷电击中，法律通常是放任的，但也并非绝对如此。一些社会保险与保障的法律制度也可以用来在某种程度上“矫正”因为这些坏运气的发生而给相关人员带来的严重不利后果。当然，在这种情况下，更多地是依靠法律之外的政治与社会活动来予以“矫正”。
而对于一些内在的构成性运气，普通法律规范是予以忽视的。这典型地表现在行为能力与责任能力以年龄来进行区分。如果我们假设个体所受教育、个体所处环境以及个体智力发育都是不同的，那么他们就不会都在十四、十六或者十八岁的生日那天具有同样的理解与自我控制能力。然而，只要没有出现最为极端的情况，法律对待他们之间的差别就是漠不关心的。法律假定他们具有相同的行为能力与责任能力，假定他们能够理解自己行为的意义，并能够自主选择自己的行为。法律对他们曾经所处的社会环境以及他们的性格与脾气同样漠不关心，尽管这可能在实际上影响着他们的行为。
在这个方面，法律对待运气的态度是放任的。即对运气以及由运气所造成的结果漠不关心，并假设它并不存在。此外，还有另外一些情况，法律对待运气的态度不是矫正，也不是放任，而是加以利用。比如在专利法律制度中的“先申请原则”，这种制度设计无疑考虑到了激励、分辨成本以及避免重复研究的浪费等各种因素。
上述考察表明，法律对待运气的态度是极为复杂的。通常而言，它在试图减少因为偶然性给人们带来的巨大不公平，试图使他们能够在基本相同的平台进行选择。比如对于受教育权的强调；比如机会平等以及由此而推出的非歧视原则；再比如遗产税的设立也是在试图缩小人们之间的先天性差距。但它对于另外一些明显的差别又漠不关心，假设运气以及运气的结果都不存在。甚至，在能够促进社会繁荣的一些情况下，它还会自觉或不自觉地利用这些生活中的运气。
首先，这关系到共识可能达成的限度。如果法律在一定程度上总要反映不同人群的共识，那么在多元的社会背景下，共识的限度也就是法律一致性的限度。举个例子来说，对于精神病患者，大家可能达成共识，免除他／她的法律责任。但根据经济地位或者性格来区分法律责任，就很有可能无法达成共识。因为那些不同经济地位的人或者不同性格的人，出于自身利益，更有可能持相反而不是相同的主张。
其次，技术、资源与环境的限制。这在上文讨论法律中的运气和生活中的运气时，都反复提到过。事实上，正因为法律总是特定社会历史背景下的法律，它的生成与演化，都在根本上依赖着也从而受限于特定的技术、资源与环境，从而也就无法随心所欲地对待运气。
再次，形式化法律的要求。在韦伯看来，形式化法律是现代法制区别于传统法制的重大特点，法制现代化运动实际上也就是法律形式主义运动。{28}这大致是不错的。法律从实质走向形式，既有社会历史的原因，也有政治经济的原因，本文无力详查。但大体而言，这一趋势被广泛认为是合理的。形式主义法律据说确立了法律的权威、增加了行为的可预测性、制约了权力以及其他，这些大致也都是不错的。然而，形式化同时也意味着按照特定的标准来区分人群，这就要以抽象为前提，而抽象则是以其他特征的被忽视为代价的。如果法律只关心是否达成标准，而是否达成标准本身则在很大程度上受控于行为人之外的因素，那么这就成为一种对运气放任的态度。
最后，经济效益最大化、社会繁荣以及其他因素的考量。法律制度的形成并非只受一种所谓“公平”理念的推动，那是理想中的法律，而不是现实中的法律。现实中的法律受到诸多现实考量的影响，节约交易成本、资源（利益）再分配、统治秩序维持、促进社会繁荣、意识形态宣传、多元社会整合、降低复杂性，当然，你还可以列出更多。这些考量可能并非地位平等，也并不存在一个固定的等级序列。一种考量与其他考量可能互补，也可能相互冲突。每个社会都有大量这样的问题，但每个社会的解决方案都不尽相同，似乎不仅很难说谁对谁错，也很难说谁有效、谁无效。因为对于一个国家的法律制度而言，在某一个方面的无效也许恰恰是因为它试图达成另外的目的。福柯对刑罚史的考察使人们注意到这一点。{29}
上述所有这些，都只是可能的解释，当然也并非全部可能的解释，也很有可能不是融贯的解释，因为它们是从各个角度分别被提出的。但正如上文所说，我并不是试图提出一个完整的理论，试图找到所有问题的一个统一原因，从来都不是我所追求的目标。
从而，这个部分的考察，目标极为有限，只是试图说明，法律制度与生活中的运气发生着种种关联，法律制度对它们采取前后并不一致的态度，这些态度在一定程度上都是有据可寻的。
五
至此，本文依次讨论了①法律中是否存在运气；如果存在，②如何比较清晰地对它进行界定，以及它为什么会存在（因果分析）；③它是否不可避免，如果不可避免，那么它在法律制度中是否发挥某种无法替代的作用（功能分析）；以及更进一步地，④法律如何对待生活中的各种运气，为什么会采取这样或那样的态度。
本文的结论是，在第三部分得到清晰界定的“法律中的运气”是存在的，它存在的原因或者是技术与资源的限制，或者是因为人类自然感情与本能的深刻影响，或者是两者的综合；它可以作为区分标准，成为分配法律责任的依据，而如果一种法律制度无法常规处理一些可能造成社会危害的行为时，那么它就是唯一的区分标准；对于“生活中的运气”，法律的态度则更为错综复杂，并不是在所有的情况中，都像我们设想的那样，法律试图消除或弥补偶然性对人们所造成的“不公正”影响。
作为一种经验性的分析，如果本文能够比较准确地描述了一些现象，并给出了一些解释，那么它的全部目的也就达到了。当然，如果说，还有另外一点抱负的话，那就是本文期望能够提醒读者去关注法律中的种种不一致，并去描述而不是掩盖、解释而不是评价这些不一致。
原文发表于《中外法学》2011年第1期
【参考文献】{1}相似的例子内格尔在“道德运气”一文中提到过。内格尔着重讨论偶然性与道德责任之间的关系，而本文并不主要关心道德责任，而更关心法律评价。See T. Nagle, Moral Luck, in Mortal Questions 24 （1979）.
{2}酒后驾车尽管违反《中华人民共和国道路交通安全法》，但没有引起后果的酒后驾车行为本身并不构成犯罪。所以，即使甲被抓到，他和乙所受到的法律评价以及法律后果都不相同。即使在公安部部署严厉整治酒后驾车专项行动之后，这一结论仍然是成立的。
{3}The Luck of the Law: Allusions to Fortuity in Legal Discourse，in Harvard Law Review, Vol. 102，No. 8（Jun.，1989），p. 1879.
{4}一个理论必须要说明什么因素是与它的关键术语相关的，并且必须能够做出些可检验的预测。而对于这两点基本的要求，危险性理论都无法满足，从而在我看来，它是空洞的。
{5}See T. Nagle，见前注{1}。
{6}当然，我并不是说内格尔其他种类的运气是不合理的，或者说初始资源的配置所产生的差异性结果不应当予以纠正。而只是说，与“运气均等主义”不同，我们所关注的焦点在于法律对同样行为的不同评价，而不在于那些可能影响主体行为的种种因素。
{7}参见谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，页41 -54。
{8}这个例子借用于Sanford H. Kadish的一篇文章。See Sanford H. Kadish, The Criminal Law and theLuck of the Draw, in The Journal of Criminal Law and Criminology（1973-），Vol. 84，No. 4（Winter-Spring,1994），pp. 679-702.
{9}具体内容，参阅中华人民共和国公安部网站，http://www. mps. gov. cn/n16/nl237/nl342/n803715/2015055.html,最后访问日期：2009年10月30日。
{10}关于这个问题的具体讨论，参见（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版；（英）边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版。
{11}同上注。
{12}Sanford H. Kadish，Supra note 8 ．p.687.
{13} Ibid.，p.688.
{14} See Adam Smith，The Theory of Moral Sentiments，Cambridge, U. K.；New York: Cambridge UniversityPress, 2002
{15} See Oliver W. Holmes, The Path of the Law and Its Influence: the Legacy of Oliver Wendell Holmes（Ste-ven J. Burdon edt），New York: Cambridge University Press, 2000.
{16}参见（英）伯纳德·威廉斯：《道德运气》，徐向东译，上海译文出版社2007年版，页29-58。
{17}我曾考虑过使用“侵蚀”（undermine）这个词语，后觉不妥。因为感情对于法律制度并非只有侵蚀的作用（除非你将法律制度视为“本该”完全理性的），它本身就对法律制度的形成与演化产生了多方面的影响。
{18}我并不一般地假设所有事物的存在都有其功能，也没有假设没有功能的事物最终会被系统删除。
{19}现有的刑法与侵权法理论诸如“直接因果关系”、“可预见的法律因果关系”等是可以对这种区别对待做出一定程度上的解释的，感谢徐爱国教授提醒我注意这点。但这里所关注的并不是是否可以为“运气”成分的存在提供一种解释，或者将“运气”换成另外一种说法，而更关心所有这些解释是否可能在根本上消解或否认“运气”成分的存在。
{20}See David Levis, The Punishment that Leaves Something to Chance, Philosophy and Public Affairs,Vol. 18，No. 1 （winter, 1989），pp. 53-67.
{21}在小说《摸彩》（The Lottery）中，泰西（Tessie）因为运气不好拿到了那张有污点的纸，毫无理由地被群众处死，这其中甚至有那些最为善良的人们。See Shirley Jackson, The lottery: or, the Adventures of JamesHarris.，Cambndge, Mass.：Robert Bentley, 1977.
{22} See Kimberly D. Kessler, The Role of Luck in the Criminal Law, University of Pennsylvania Law Review,Vol. 142，No. 6（Jun.，1994），pp. 2183-2237
{23}在这里，我们之所以不说依据“结果”来进行区分，因为结果不同既包括“结果在行为人控制之中”这种通常情况，也包括“结果不在行为人控制之中”这种特殊情况。而我们这里所讨论的是后一种情况，这种情况需要我们不仅单单考察结果，还考察它与行为之间的关联。如果可以用一个词来予以概括的话，那就是“运气”。
{24} H. L. A. Hart, Punishment and Responsibility; Essays in the Philosophy of Law, Oxford; New York:Oxford University Press, c2008，p.129.
{25}比如在孙伟铭案之后，一方面由于这个案件的深刻教育，另一方面由于专项整治行动的威力，酒后驾车的行为人明显减少，这间接地体现在“白酒”销售量的减少。白岩松：“孙伟铭改判无期没有出乎意料”，http://cd. qq. com/a/20090908/000836. htm，最后访问日期：2009年9月24。
{26}一个具体的案例是：2006年5月22日下午，中学生彭兵放学回家，被楼上飞来的一块玻璃砸伤眼睛，伤残七级，为此彭家花了上万元医疗费。警方介入调查却无法确认玻璃从哪家飞出，彭兵一纸诉状将该单元12户住户告上法庭。南昌市东湖区人民法院一审判决，该单元2至5楼10户住户共同赔偿彭兵伤残赔偿金、精神损害抚慰金10万余元，每户各承担10437元。参见“高楼坠物伤人谁赔偿：‘不公平’判决的公平意义“http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/200708/19/t20070819_l2597165.shtml，最后访问日期：2009年9月25日。
{27}同上注。
{28}关于韦伯对于法律理想类型的进一步讨论，参见（德）韦伯：《韦伯作品集IX：法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版。
{29}参见（法）福柯：《规训与惩罚：监狱的诞生》，刘北成、杨远婴译，三联书店2003年版。