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老行者之家-法理及法与社会-法学理论的几个基本问题

法学理论的几个基本问题

作者:信春鹰 阅读2075次 更新时间:2011-05-01


法学理论是对法的原理、原则、价值、范畴和规律等法的基本问题的理性思考,对一个国家法律制度的发展走向起着重要作用。正确的法学理论可以引导法律制度向正确的方向发展,错误的法学理论则可能把国家法律制度甚至政治制度引向歧途。

我国社会主义法学理论和其他各种各样的法学理论不同之处在于:一是坚持历史唯物主义的观点。作为上层建筑的法律是一定发展水平的经济基础的产物,法的发展必须同整个社会物质文明、精神文明和政治文明的发展相适应,法律永远不能超出社会经济条件所提供的范畴和结构。二是坚持统治阶级意志与人民意志相统一的观点。法律是一个社会中阶级力量对比关系的集中表现。超然的、抽象的法律是不存在的,法律是统治阶级调整社会关系的手段。我国是人民当家作主的社会主义国家,立法者由人民选举产生并对人民负责,最大限度地表达人民的意志是我国立法的宗旨。三是坚持发展的观点。法一定要随着社会的发展而发展。基于新的社会现实制定与之相适应的法律规范是法律生命力的源泉。

一、法的概念与特征

法学理论要回答的首要问题是法律是什么。现在世界上关于法的定义五花八门,有几十种之多。对法律是什么的回答既体现不同的价值观,也体现不同的认识论。马克思主义法学把法定义为:法是由国家制定和认可的、体现国家意志的、以权利和义务为主要内容的、由国家以其强制力保证实施的社会行为规范。从这个概念可以看出法的以下几个基本特征。

第一、法是调整人的社会行为的规范。一个社会存在很多行为规范,如宗教规范、伦理规范、道德规范等。和其他规范相比,法律规范的调整范围是限定的,即它只调整人的社会行为。人注定要在一定的社会中生活,和其他人发生关系,一个社会必然要面对权威与服从、社会秩序与个人行为之间的矛盾,有效调控社会矛盾就是法律产生的最初需要。

第二、法是调整社会利益关系的规范。这里所说的社会利益关系是广义的,马克思称之为"社会物质生活条件",它包括地理环境、人口、资源、生产方式等。通过调整社会利益关系,创造和维持统治阶级需要的社会秩序,是任何社会的法的一个基本目标。我国宋代王安石曾经写道:"夫合天下之众者财;理天下之财者法;守天下之法者,吏也。吏不良则有法而莫守,法不善则有财而莫理"。这段话阐明了法调整社会经济利益,"理财"的功能和严明吏治、凝聚民心的关系。法通过调整社会利益关系来解放生产力,设计科学的、符合社会发展规律的法律虽然不直接创造物质财富,但它可以促进生产力发展。我国改革开放20多年法律改革对经济发展的促进也证明,一个良好的法律制度是社会生产力发展的前提条件。

第三、法是由国家制定或者认可的行为规范。法的一个重要特征是它的意志性。立法是为了实现一定目标的有意识的活动,如何对复杂的利益关系进行调整,取决于立法者的意愿。但是意愿不是随心所欲,是要受到诸多条件制约的。立法者不仅要表达自己的意志,也要兼顾其他利益集团的意志。公共领域的立法要特别考虑社会公共意志。马克思曾经指出,立法者"通过法律形式来实现自己的意志,同时使其不受他们之中任何一个单个人的任性所左右,这一点不取决于他们的意志,如同他们的体重不取决于他们唯心主义的意志或任性一样。"立法还必须符合事物发展的客观规律。违背客观规律的立法必然会受到规律的惩罚。

第四、法是以权利和义务为主要内容的行为规范。在国家机构和社会之间、社会成员之间分配权利和义务,是法的一项重要任务。第一个分配要实现权力和责任的平衡,权力和权利的平衡。第二个分配要实现权利和义务的平衡。通过合理地分配权利和义务来影响人们的行为动机和行为方式,塑造人们的行为模式,以维护正常的社会秩序。

第五、法是由国家强制力保证实施的行为规范。与其他社会规范不同,法律是通过国家强制力的保障加以实施的。法律实施有三种基本形态:一是法的执行,即国家机关执行和适用法律;二是法的遵守,要求国家机构、公职人员、社会团体、公民个人严格按照法律的要求作为,任何组织和个人都不得有超越法律的特权;三是法的适用,行使国家司法权的国家机关极其工作人员依照法律赋予的职权和程序适用法律。

道德也是一种行为规范,它是人们基于一定物质条件而形成的对善与恶、光荣与耻辱、正当与不正当等标准来评价人们行为的观念,依靠社会舆论和内心的信念来维持。对立法者来说,搞清楚那些事情属于道德调整范畴,那些事情属于法律调整范畴,对于提高立法质量非常重要。有时候社会反映强烈,要求立法机关立法的事情恰恰不属于法律调整范围。另一方面,在有些问题上,法律和道德互相渗透,法律中也会包含一些统治阶级认可的道德要求。

法律的生命在于实行。尊重法律,维护法律的权威应该是我国公民的基本道德。我国已经初步形成以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,但法律的实施还存在着这样那样的问题。现实生活中大量存在的有法不依、执法不严的现象,不仅损害法的尊严,也损害国家的尊严。人大是立法机关,也是宪法规定的法律监督机关,保证法律的实施也是各级人大义不容辞的责任。

二、法的作用

作为一种社会治理方式,法具有多种社会作用。我国古代思想家管仲把法的作用概括为"兴功惧暴、定分止争"。现代社会的法的作用显然不止于此。在政治领域,法的作用主要表现在:

第一、法确立掌握政权的阶级的统治地位,为国家政权的存在、结构和活动提供法律依据。"要立国,先立法",国家的产生和存在必须具备合法性。在国际法上,合法性表现为获得国际法上的主体资格,在国内法上,合法性表现为合宪性。例如,1949年9月29日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》为10月1日新中国立国提供了宪法基础。《共同纲领》明确规定了中华人民共和国的国体和政体,规定了国家政权的结构组织和工作原则,规定了公民的基本权利和义务,是新中国建立和发展的法律基础。国家的组织和活动也必须具有合法性。在这里谈一谈宪政的问题。近年来,我们听到很多关于宪政的讨论。宪政的含义,有不同解释,有人认为宪政就是"限政",就是"分权制约",我国社会主义法律理论认为,宪政的核心是一部好宪法切实得到遵守。宪法具有最高法律效力,必须成为一切国家机关、社会团体和公民个人的行为准则。对执政党来说,宪政就是依宪执政。

法也是凝聚国民精神的政治符号。很多国家的学校要求学生向宪法致敬,公民进入法庭要对法律宣誓,掌握国家政权的政党和领袖表示对国家宪法和法律的忠诚最能够得到人民的支持。

第二、法确认和维护国家政权赖以存在的经济基础。经济基础既包括物质财富的生产,也包括经济制度。任何社会的立法者都把维护国家政权的经济基础作为重要任务。法对经济基础的作用主要表现在:(1)保障作用。通过设定权利和责任,鼓励、支持符合法定经济制度的行为,惩治违反和破坏法定经济制度的行为;(2)规范作用。通过制定公司法、合同法、税法、企业法等规范经济活动,将其纳入健康发展的轨道。(3)指导作用。通过立法调整与经济制度相关的社会关系,改变旧的制度,引导建立符合生产力发展要求的新的经济制度。

第三、确认和调整统治阶级内部关系和与同盟者之间的关系。统治阶级内部不同群体、不同阶层和不同成员的意志和利益是有差异的。把这些差异统一到统治阶级整体利益之下,规定他们的权利和责任,确定共同的行为准则,使个别利益服从整体利益,个别主张服从统一意志,以维护统治阶级整体的政治统治和经济利益。统治阶级与其同盟者的关系也需要以法律形式加以确定。例如,确定同盟者的政治地位极其它们的政治权利和经济利益,调整它们之间的相互关系,适时调整或者扩大同盟者的范围,以利于增强统治阶级的社会基础和政治力量。

第四、通过立、改、废为社会变革提供法制保障。改革通常被称为"变法",其含义是对现有法律中阻碍改革和社会进步的规定及时修改或者废除,并且把改革的成功经验及时地用法律的形式固定下来。在社会变革的条件下,法的制定、修改、补充经常是先通过政策指导的方式进行探索试验,取得经验,在所调整的社会关系大体定型化之后再制定法律。在政党政治中,把执政党的政策通过立法程序转化为法律是实现执政目标的重要手段。实践表明,现代国家立法的绝大部分以执政党的主张为背景或者是由执政党自己动议的。在我国,党的治国主张是集中了党和人民的智慧而形成的,通过立法程序,进一步吸收各方面的意见,将其转化法律,实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。我国宪法的四次修正分别是在党的十三大、十四大、十五大、十六大之后,适应发展社会主义民主政治的要求,以宪法修正案的方式把党的代表大会的政治决策宪法化的。

在这里谈一下法和政策的区别。(1)政策,顾名思义,是政治决策。政策可以是临时的,也可以是针对具体问题和特定人群的。法则是普遍的规则。只有那些成熟的、具有全局性和普遍性意义的政策才需要上升为法律。(2)政策可以很具体,也可以比较原则,执行中具有较大的灵活性,导向性强,规范性弱,而法则具有明确的规范性。(3)现实生活中政策和法律经常配套使用,但二者的实施方式不同。在实施遇到障碍的情况下,法具有相应的制裁手段,而政策的执行则主要靠行政措施和纪律手段。(4)政策可以是探索性的,可以在一定时间、针对特定问题有效,法则调整稳定的、明确的社会关系。从我们改革开放以来的实践经验看,某些重大的改革总是先通过政策来实施,有了必要的实践经验后再以法律的形式确定为制度。

法的社会作用主要表现社会事务的管理。任何社会的法律都必须承担社会管理功能,主要表现为管理社会生产、维护人类基本生活条件,如环境保护、管理自然资源、维护生产和交换秩序等规范。马克思恩格斯在分析资本主义国家时指出,它既"执行由一切社会的性质产生的各种公共事务,又包括由政府同人民大众对立而产生的各种特殊职能",法的社会作用的范围取决于政权的性质。我国是社会主义国家,代表最广大人民群众的根本利益,因此我国法的社会作用是非常广泛的。

三、法的分类
法的分类的意义在于确定法律的不同性质与功能。从不同的角度和标准出发,可以对法律作出不同的分类。通常有以下几种分类方式:

第一,从法的制定和适用主体不同把法分为国内法和国际法。国内法是主权国家制定的法律,体现的是国家意志并在国家主权范围内实施。国际法是调整国家之间关系的法律,体现的是相关国家在特定问题上以协议方式表现出来的共同意愿。国内法法律关系的主体是国内的国家机构、社会组织和公民。国际法法律关系的主体是缔约的国家。国内法有自己的实施机构,国际法的实施主要靠缔约国的自觉遵守。

全球化时代,国内法和国际法的关系越来越紧密。国际法发展的早期主要有四大部门:和平法、战争法、争议法、中立法。现在已经发展为两大类、十几个部门。传统国际法的主体主要是国家,现在则呈现出国际法主体多元化的趋势。特别是近年来西方国家流行个人也是国际法主体的观点,并且发展了相应的制度。例如,1998年7月联合国全权代表外交会议通过的《国际刑事法院规约》已于2000年生效。按照这个规约的规定,国际刑事法院对四类罪享有管辖权:种族灭绝罪、反人类罪、战争罪和侵略罪。我国对这个规约投了反对票。有的国家,如美国,肆意扩大本国的司法管辖权,声称本国受理发生在任何国家的侵犯人权犯罪。

国内法和国际法的关系问题是我们必须正视的问题。我国已经参加了一大批双边的和多边的国际公约。有的国际公约规定了个人申诉受理制度,这是对缔约国国家主权的一个挑战。例如,我国已经签署尚未批准的《公民权利与政治权利国际公约》的第一任择议定书的内容是,在议定书成员国的范围内,接受个人向人权委员会就权利受到的侵害对国家提出的申诉。缔约国如果批准任择议定书,就意味着有义务接受审查并且负有举证责任。

当今世界,各国在国际法和国内法的关系问题上主要有三种作法:一种是承认国际法和国内法都属于同一法律体系,一个国家批准国际法的同时就意味着该国际法成为其国内法的一部分,具有与国内法同等的效力。第二种主张国际法高于国内法。第三种主张国内法高于国际法。第三种观点的代表是美国。美国把自己批准的国际条约分为"自动执行型"和"非自动执行型","非自动执行型"的国际条约必须由国会批准或者通过国内立法程序转化为国内法。对美国来说,任何国际条约都不能违背美国宪法。在美国的制度中,由总统或者由国会指定的执行机构缔结的协定,需要立法机关的个别批准或者转化为国内法才具有法律效力。美国总统签署条约到国会批准条约之间有很大的空间。

我国宪法对国际法和国内法的关系未作明确规定。我国宪法第八十九条(国务院缔结条约)、第六十七条(全国全国人大常委会决定条约的批准与废除)、第八十一条(国家主席根据全国人大常委会的决定批准和废除条约)规定了缔结条约的程序。有人认为,这个程序和国内立法程序基本相同,因而可以推定只要是我国批准的条约,就具有和国内法相同的法律效力。我国也有一些法律,主要是民商领域的法律,规定国内法与国际条约冲突时国际公约效力优先。例如,《民事诉讼法》第二百三十八条规定:"中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定。但是,我国声明保留的条款除外。"商标法、继承法也有类似规定。

近年来,我国签署和批准的国际公约在内容上发生了很大的变化。最突出的变化是公法性质的国际公约日渐增多。民商法领域的国际条约多是互利互惠性质的,而公法领域的公约,特别是人权公约,则意味着政府的绝对责任。对于国内法律制度来说,权利的发展必须与社会和经济发展水平相适应,在社会承受能力尚未达到的情况下,盲目扩大权利只会带来社会问题。为了维护国家利益和社会稳定,对于那些可能会对国内法律秩序产生重大影响的国际公约的批准,既要积极,通过法律改革扩大和保障权利,又要稳妥,要通过国内立法程序把条约要求转化为国内法,并可以根据社会实际情况对条约中和国内法相冲突的条款声明保留。这也是许多国家的普遍做法。

第二,从法律的内容和实施方式的不同把法分为实体法和程序法。实体法是规定实质权利和义务或者权力和责任的法律。程序法是规定权利和义务或者权利和责任实施程序的法律。例如,民法、刑法是实体法,民事诉讼法、刑事诉讼法是程序法。实体法和程序法是内容和形式的关系。实体法规定的权利和义务或者权力和责任只有通过适当的程序才能实现。

从立法形式上来说,实体法和程序法不一定是截然分开的。有些法律既规定实体权利和义务或者权力和责任,也规定其实施的程序。例如,我们刚刚通过的行政许可法就是集实体权利义务和实施程序于一身的法律。许多经济法都属于这类情形。

近些年来,程序法的制定和实施得到了越来越多的关注。我们已经注意到良好的程序设计对于法律的公正实施具有重要作用。法哲学上有一个很有名的分蛋糕定理,讲的就是程序设计的重要性。假设每一个人出于本能,都想要大一点的一块,为了保证切蛋糕的人能够最公平地切蛋糕,一定要让他自己是最后一个拿蛋糕的人。他的最大利益就在于把每一块蛋糕都切得同样大,否则他的那一块就会是最小的。吴邦国委员长在立法工作会议上指出,在大量的法律草案是由有关职能部门起草的情况下,立法一定要坚持执政为民的原则,防止部门利益法制化的倾向。部门立法的弊端就在于,切蛋糕的人也是分蛋糕的人。立法机关的责任就是要平衡权力和权利、权力和责任的关系,既要确保行政权力依法有效行使,又要确保自然人、法人和其他组织的合法权利不受非法侵害。

科学合理的程序设计对于权力制约也很重要。我们的社会正处在一个转型期,20多年的改革开放使国家逐步富强起来了,公共权力可以控制和支配的资源日益丰富。同时,权力的滥用和腐败已经成为破坏党和人民之间关系和感情的突出问题。公共权力掌握着税收和福利,掌握着行政许可的大权,政府合同成了最不计较效益的合同,政府服务成了最不计成本的服务。我们约束权力的传统思维是注重教育和监督。教育和监督无疑是很重要的,但权力制约更为重要。在谋求私利的机会和诱惑增加的条件下,国家对官员的道德教育和监督手段都有失去控制的可能。程序则是权力之间互相制约的制度保障。

第三、从法的渊源和其表现形式把法分为成文法和不成文法。成文法是国家立法机关依照程序制定的法律,通常表现为体系化的条文。我国也是成文法传统的国家。早在春秋战国时期郑国铸刑鼎,把刑法刻在大鼎上公布于众。这是我国历史上第一部成文法,时间大体与古罗马的《十二铜表法》相近。

成文法国家有自己独特的法律传统。第一,成文法国家的立法机关享有排他的立法权。立法权是至高无上的权力。第二,法院严格执行立法机关制定的法律,自己没有创制规则的权力。第三,从法律体系来说,成文法国家重视法典编纂,重视法律的逻辑思维和等级结构。第四,成文法国家的法学教育注重法学论著和对法典的注释。

同成文法相对应的是不成文法,也称为普通法。所谓不成文法不是说这个国家没有立法机关制定的法律,而只是说它的一部分法律是由习惯和判例等组成的。不成文法国家在欧洲以英国为代表。美国作为英国的殖民地,也继承了英国的法律传统。不成文法国家的法律传统主要表现在:第一,虽然这些国家也有议会,议会也有立法职能,但是立法经常是被当作司法先例的补充。第二,法院对法律和政治争议享有最终裁决权力。司法审查制度就是这些国家先搞起来的。第三,不成文法国家不重视法律的体系化。例如,英国的宪法是由几个法律文件组成的。第四、不成文法国家的法学教育注重案例教学和逻辑推理。

我国自清末的法律改革,通过日本移植了德国的成文法体系。因为这一体系和中国古代法律文化传统比较接近。中华人民共和国成立之前,法律的基本框架仍然延续了清末六法全书的体系。自20世纪70年代末以来,我国法制建设的目标之一是建设中国特色社会主义法律体系。经过20多年的努力,这一体系已经初步形成。从法系分类,我国仍属于成文法系。

当代各国法律发展的一个共同趋势是成文法和不成文法的交融和互补。例如,英国是最具代表性的不成文法国家,近年来也是议会立法活动频繁的国家。英国现在正在制定成文宪法。德国是最具代表性的成文法国家,也是大量运用判例补充立法不足的国家。现代科学技术和经济的发展,社会现象、社会关系和社会矛盾空前复杂。为了对社会实施有效管理,成文法和不成文法的交融和互补是必然的。

第四、从法的调整对象把法分为公法与私法。公法和私法的划分是法学的最初分类,源头可以追溯到古罗马。根据不同的理论有不同的划分标准。利益理论认为,保护国家公共利益的法律为公法,保护私人利益的法律为私法。权利理论认为,可以以个人意志抛弃权利的是私法,不能以个人意志抛弃权利的为公法。法律主体理论认为,法律主体一方或者双方为国家或者公共权力机构的为公法,法律主体均为私人或者私人团体的为私法。行为理论认为,规定国家和国家机关本身行为的为公法,规定私人行为的为私法。这些理论各有利弊,现在普遍接受的观念是,调整国家机关之间权力关系、国家与公民之间权利义务关系的法律是公法。宪法、行政法、刑法、诉讼法等都是公法。调整社会团体之间,社会团体和公民之间以及公民之间权利义务关系的法律是私法。民法、商法、合同法、婚姻法、继承法等都是私法。

对于立法者来说,区分公法和私法的意义在于:第一,两类不同的法律具有不同的法律理念。公法理念要求权力和权利的平衡,权力和责任的平衡。公法的制定,要保障公权力机关享有必要的手段和资源履行公共职责,同时,又要确保自然人、法人和其他组织的合法权利不受侵犯。私法理念强调尊重公民意思自治,公民权利和义务的平衡。例如,我国民法通则规定的权利保护、当事人法律地位平等,公平和诚实信用、尊重社会公德,不得违背公共利益等原则是私法的普遍原则。在这些原则之下当事人意思自治,国家和公共权力机关不得干预。第二,两类不同的法律要求不同的法律制裁机制。公法纠纷涉及公共利益,不能"私了",必须由法定机关裁决。例如,刑事案件的"私了"是违法行为。私法重意思自治,其纠纷解决应尽可能采取平等、协商、调解、仲裁等手段,即使是诉讼至国家司法机关,也要根据民法基本原则处理。第三,区分两类法律有利于分清市场调节和国家干预的界限。私法的本质是尊重市场,要求国家放松管制。公法的本质是强调国家干预。第四、区分两类法律有利于我们在改革的过程中理顺国有企业的产权和经营权之间的关系。在社会主义市场经济条件下,国有企业作为经济实体,在经营活动中更多地是受私法规则的调整,让它们享有法律赋予的经营自主权并且承担法律责任,是解决复杂问题的最有效手段。

公法和私法的划分不是绝对的。有很多法律,既规定公法关系,也规定私法关系。有些法律规范,既包括公法调整,也包括私法调整。从世界范围来看,"公法私法化"已经成为引人注目的现象。现代社会的法律发展已经突破了公法和私法划分的传统界限。经济法就是既不属于公法也不属于私法的法律部门。以社会保障法为例,社会保障法是以社会公共利益为目标的法律,是私法与公法的结合体。有的国家甚至正在探讨"政府公司化",以经营公司的方式来设计政府的内部机制。美国自20世纪80年代开始就探索把监狱出售给个人或者公司经营的方式,而监狱是典型的公法部门。

我国社会主义法律体系由七大门类构成,其中宪法与宪法相关法、行政法、刑法是公法,民商法是典型的私法,社会法是公法与私法结合。诉讼与非诉讼程序法中,规定公法程序的属于公法,规定私法程序的属于私法。

四、法的效力

法的效力是指法律在一定的时间和空间内对相关的人和事物的强制力和约束力。它有两层含义。首先是指法律规范的普遍约束力和强制力。例如我们说"宪法具有最高法律效力","由国家立法机关制定的法律在中华人民共和国领土范围内具有普遍效力"等。另一层含义指法律规范发生效力的特定范围。例如,刑法规定的受贿罪的主体是国家工作人员,有关受贿罪的法律只对法律明确规定的主体生效,司法判决只对当事人生效。

法的效力包含三项内容。第一、对人的效力。是指法律适用于哪些人。在对人的效力的问题上,有一些通行的原则。一是属人主义。一个国家的公民,不管他在国内还是在国外,都受本国法律的约束,但是对在本国的外国人不适用。二是属地主义。在国家地域范围内,所有的人都受该国法律的约束,但对居住在外国的本国人不适用。三是保护主义。任何人,只要被认为损害了本国利益,不管他是什么国籍,居住在何处,都要受到该国法律的追究,四是结合主义。结合主义以属地主义为主,结合属人主义和保护主义的某些内容。现在世界上的大多数国家都采用这一原则,我国也是如此。

第二、空间效力。指法律适用的空间范围。一个国家的法律在其领土、领水、领空均具有效力。本国驻外国的使领馆,悬挂本国国旗的船舶和航空器属于一国领土的延伸,都属于本国法律的空间效力范围。

法的位阶不同,空间效力也不同。全国人大和全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规,在全国所有地区有效。地方性法规在本地区有效。特别行政区的立法机关制定的法律在本特别行政区有效。有的法律只在发生了规定的条件的情况下有效。如,戒严法只在依法定程序宣布实行戒严的地区和时间内有效。

第三、时间效力。是指法律从什么时候开始生效和失效,以及对其生效以前的事项是否具有约束力。法律生效有以下几种方式。(1)自法律颁布之日起生效。(2)法律本身规定具体生效的时间。(3)由另外的专门决定规定法律生效的时间。(4)规定法律颁布后的一定时间后生效。不管以何种方式,法律都要明确规定实施日期。法的效力的指向是未来而不是过去。"法律不溯及既往"是一条重要原则。实践中会有发生于某项法律生效之前,但是在法律生效之后必须处理的事项,刑事法律中一般采取"从否""从轻"的原则。即依旧法不构成犯罪的,从旧法,依旧法构成犯罪,依新法不构成犯罪,从新法。如果依新旧法律都构成犯罪的,选择从轻的规定。

法律的失效也有一些方式。(1)一个新的法律颁布后,原来的同一法律自动失效。(2)一个新的法律颁布的同时宣布原有的法律失效。(3)法律本身规定的有效期届满而失效。(4)由有权机关或者被授权的机关通过专门的规定宣布某个法律失效。(5)具有明确的使命的法律,在完成使命后自行失效。

法的统一和效力是密切相关的。我国制定法律、法规、规章的主体很多,不可避免地要出现法律冲突的问题。法律与宪法冲突,行政法规与法律冲突,地方性法规与法律、行政法规冲突,规章与法律、行政法规的冲突偶有发生。最近河南洛阳中院被媒体称为"女法官撞击制度软肋"的案件,就是由法律冲突引起的。解决法律冲突的问题,一是要严格限定不同位阶的立法权限。立法法规定,"立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。"此外,还要有严格的程序控制。宪法和立法法规定了不同位阶的法律的备案制度和撤销程序,国务院也制定了《法规规章备案规定》,但是撤销的情况几乎没有发生过。立法法第九十条规定了有异议的情况下审查程序启动机制。随着依法治国观念的深入,完善法律的备案和撤消制度,加强人大对法律法规的备案审查已是当务之急。在这项工作中,要严格区分下位法违背上位法和"违宪"的界限。

前面所讲的法的效力是就规则本身来说的。是理论上的效力。法律的要求是否得到遵守,判决是否得到执行,权利主体的权利是否行使,义务是否得履行,是法律实效的问题。

理想的法治状态,法律效力和法律的实效是一致的,即法律效力能够在现实生活中完全实现,从而达到法律治理社会的目的。在现实生活中,法律效力和实效完全吻合几乎是不可能的。影响法律实效的因素有很多,主要包括:(1)立法的性质和质量。立法是为社会成员制定行为规则的工作,它必须反映民众的意愿和要求。在阶级关系对立的社会里,处于社会不利地位的阶级或阶层可能会选择不遵守或者破坏法律,以此作为反抗社会政治统治的一种方式。我国法律是人民意志的体现,人民在立法过程中有着充分的参与,这是法的实效的社会基础。但是,法律规范的可操作性,规范本身的严密和规范与规范的协调等都可能影响法的实效。(2)司法公正和严格的法律执行程序。司法是社会公平的最后一道防线。如果判决是公正的,能够得到当事人的内心认可和社会舆论的支持,并且有一套严格的执行程序,其效力是可以实现的。(3)公众的法律意识和对法律的尊重程度。法的实效的最根本保障是公民对法律的遵守。一个社会中法的效力在多大程度上能够转化为法的的实效,直接反映着社会成员的法律意识和法治观念水平。

20多年来,我国是举世公认的立法速度最快的国家之一,初步形成了社会主义法律体系,这个体系中的所有规范都是严格按照法律程序制定出来的,都具有法律效力。另一方面,法律的实效,即法律在社会中被遵守的程度却很不尽人意。曾经有媒体对我国的法律实施情况做过一个调查,得出结论说我国的法律只有20%得到了执行。立法机关面临法律实施难,司法机关呼吁执行难,行政机关认为依法行政难。法的实效问题已经成为我国法治国家建设过程中的一个突出问题。吴邦国委员长在十届全国人大常委会第三次会议闭幕会上指出,"法律制定出来以后,不只是让人看看,更不能变为只是在书架上摆着的本本,而应该也必须真正成为依法治国的基础,成为依法行政、公正司法的准绳,成为全社会一体遵循的行为规范。"在提高法律实效方面,全国人大及其常委会、地方各级人大及其常委会发挥着重要作用。例如,全国人大常委会的执法检查工作就是监督法律实施的主要方式。近年来,针对法律实施中群众反映的热点、难点问题开展执法检查,提出解决问题的对策,督促执法机关履行职责,取得了良好的社会效果。



五、法律规范和立法技术

当我们说"法"的时候,有时指一部法律,有时指法的某一条文,更多的是指法律规范。法律规范是法的核心部分。一部法律是由多方面的内容构成的,如法的名称、立法依据、立法宗旨、法律条文中某些词汇的含义、法律公布和生效日期等。法的内容不等于法律规范,法律条文也不等于法律规范。法律规范是法律当中所包含的法律行为主体如何行为以及相应的后果那一部分。
对于立法者来说,把握法律规范的特征,可以在立法过程中尽可能地排除非规范性的内容和表述,使法律更明确,更具有操作性,提高立法质量。

法律规范由四个要素构成:一是规则适用主体。在我国法律中,规则适用主体分为个人和组织两大类。个人是指自然人,组织可以分为法人组织和非法人组织。不同的法律依其调整对象的不同,适用于不同的主体。例如行政许可法第二条规定:"本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织提出的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。"行政机关、公民、法人或者其他组织是本法的适用主体。二是适用条件。即什么情况下对主体适用。例如,公司法对公司设立条件的规定,企业法对不同性质企业设立条件的规定,都属于适用条件。具体、明确的法定条件清楚地限定了符合法定条件的主体。三是行为。指主体在什么条件下可以从事什么行为,禁止从事什么行为,必须从事什么行为等。如,"消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利""经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传"都属于对行为的规定。四是行为后果。即对符合适用条件的行为的保护和对不符合适用条件行为的制裁。如,"公司成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,由公司登记机关吊销其公司营业执照。"法律规范的前三个要素,使人们能够清楚地了解在什么条件下能做什么,不能做什么,可以做什么,不可以做什么。第四个要素使人们清楚地了解从事法律准许的行为和禁止的行为的后果。立法者必须严格限定执法者的自由裁量权。英国哲学家培根曾说过,最好的法律是为法官提供最小伸缩余地的法律。量刑的上下限过大,罚款的上下幅度过宽,都会给法律的滥用留下空间,破坏法的规范性。

明确法律规范的构成,对立法实践有重要的指导意义。首先,不同位阶的法律规范调整不同的社会关系。根据我国立法法的规定,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,各有自己的调整范围。法律规范要素的组合不能错位。例如,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制性措施和处罚不允许行政法规、地方性法规设定法律规范。其次,法律规范表现为法律条文,但不是每个法律条文都构成完整的法律规范。一个法律规范的四个要素可以分别规定在多个法律条文之中,甚至规定在不同的法律之中。例如,民事法律中对触犯刑律行为的处理就是规定在刑法之中的。这就要求立法者立法时不但要考虑本法条文的逻辑衔接,而且要考虑与其他法律的衔接。"法网恢恢,疏而不漏"就是这个意思。有的法律对某一法律规范的条件、行为和后果笼统规定为"由有关法律规定",如果"有关法律"尚未制定,这个法律规范就是残缺的。第三,重视法律语言的准确、严谨、简约、朴实。古人有云:"号令之所布,法度之所设,其言至约,其体至备,以为治天下之兴。"法律语言的含糊和歧义会导致法律实施偏离立法原意。类似于"情节严重"、"重大损失"、"严重危害"等词语,除非附则有明确的界定,否则很可能造成法律实施的不统一。

法是人类社会自我管理的最伟大创造。在漫长的人类文明发展过程中,法形成了自己独特的语言、概念、逻辑和体系。立法是一项严肃的政治活动,也是一门政治艺术。结合建构我国社会主义法律体系的实践,探索法律科学,掌握法的原理,将有助于提高立法质量,为形成中国特色社会主义法律体系作出贡献。

以上看法,仅供各位领导、各位同志参考。不当之处,恳请批评指正。