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老行者之家-法理及法与社会-法的演进:过程、式样和趋势

法的演进:过程、式样和趋势

作者:舒国滢 阅读3885次 更新时间:2012-05-03


(一)

  西方有谚语称:“有社会即有法律,有法律斯有社会。”(Ubisocietas ibi jus, Ubi jus, ibi societas)但这只是一个笼统的说法,它所描述的,仅仅是法律产生之后的社会状态。事实上,法不是从来就有的,也不是一开始就具有完全成熟的形态,它经历了一个长期渐进的形成和发展过程。从总体上看,这一过程包括“法的起源”和“法的发展”两大阶段:法的起源,是法从无到有的演进过程;法的发展,是法在产生之后由低级形态向高级形态、由简单形态到复杂形态的演进过程。


  法的演进,的确是一个纯粹的时间概念。故此,我们可以参照西方历史的时间流程而把法的发展历史分为“古代”、“中世纪”、“近代”和“当代”等若干时段。但这种划分似乎更适宜于法律史的研究,并没有概括出法的演进的类型和规律性。在理论上,学者们依据不同的考察角度和标准,对法律形成之后的发展阶段曾作出过各自的划分。例如,旧中国法学教科书通常把“法律统治时代”的法律演进之时间顺序归为四个时期,即“古代法时期”、“严正法时期”、“自然法及衡平法时期”和“法律社会化时期”。

  17世纪意大利人文主义学者维柯(Giambattista Vico, 1668-1744)在《新科学》中把埃及人以后的世界历史分为三个时代:神的时代;英雄时代;人的时代。与此相适应,存在着三种类型的法律:第一种是秘奥的神学;第二种是英雄时代的法律;第三种是自然公道(natural equity)的法律。


  德国法学家萨维尼(Friderich Carl von Savigny, 1779-1861)在《当代罗马法体系》第一卷(1840年)将法律(实在法)的发展分为三个阶段:“习惯法”Gewohnheitsrecht);“立法”(Gesetzgebung);“科学法”Wissenschaftliches Recht)或“学者法”(Juristenrecht)。


  英国法学家梅因(Sir Henry Maine,1822-1888)认为,法律是沿着“地美士”(Themis,一译“忒弥斯”)、“地美士第”(Themistes)时代到“习惯法”时代再到“法典”时代的历史线索演化和发展的。其包括4个阶段:第一阶段,“地美士第”或司法判决(命令)的萌芽;第二阶段,“习惯法”的秘藏时代;第三阶段,习惯法的成文化(如英国的判例法);第四阶段,“法典”时代。


  日本法学家穗积陈重(1855-1926)在《法律进化论》中指出:法律的进化,是一个从无形法向成形法(有形法)发展的过程。无形法包括“潜势法”、“规范法”和“记忆法”,成形法包括“绘画法”和“文字法”。其中,文字法又分三期:第一期为“私文书时代”,第二期为“公文书时代”,第三期为“成文法时代”。而从“法之认识”的进化角度看,法律的发展大体又可分为4个时期:(1)民众绝对不知法的知识之潜势法时代;(2)禁止民众知法的秘密法时代;(3)对于国家机关命其知法,对于民众许其知法的颁布法时代;(4)民众要求知法的公布法时代。这几个时代的发展,是与文字的普及、文化的进步、民权的发达、法的社会力之自觉程度等因素分不开的。


  根据法的精神、原则及法的本位的演化过程来划分法的演进阶段,不失为一种有理论价值的视角。从这一角度,我们把法的演进历史大体上分为三个时代:


  义务-团体本位时代。这主要是指法律以人们的义务为出发点和重心、强调“集体(团体)人格”和集体利益的时代,例如奴隶制法和封建制法时代。梅因在考察古代法发展的历史时注意到这样一个现象,即所有进步社会的运动,都是一个“从身份到契约”的运动。他指出,在人类社会的幼年时期的法律制度中,一个较显著的特征就是它所体现的家族-团体本位:“团体”——宗法或家族集团被视为“永久的和不能消灭的”,而法律的形成则不过是为了要适应这样一个独立团体的制度。在此制度之下,权利和义务的分配决定于人们在家族及其他“特定团体”中所具有的身份和地位,等级观念成为法律规范和法律关系的基础和实体内容。因此,这一制度,很少有“契约”活动的余地。它以公开的“野蛮”、“残暴”为后盾,其实质在于抑制人们作出与团体本位相左的行为,给人们的人身和精神套上难以挣脱的法律枷锁。


  权利本位时代。这主要指法律强调以个人权利为出发点和重心的时代。从哲学上讲,权利观念的普及和泛化,是伴随着人类观念的第二次觉醒(个体主体性的觉醒)而出现的事实。个人所有权的保护和发展,精神劳动的独立与自由,使社会的个体认识到自身存在的价值和特殊性。于是,强调以自由公正为基础、以个人为本位的个性主义平等观由萌生而渐趋成熟。在西方,14-16世纪的文艺复兴运动,推进了人类的个体主体性的全面觉醒。17-18世纪启蒙思想家们(如洛克、孟德斯鸠、卢梭)相继提出“天赋人权”、“契约自由”、“法律平等”、“分权制衡”学说,把个性解放运动从文艺思想领域转向政治法律领域,也引起了社会关系领域的一场革命性的转变。各种权利的宣言,被西方国家18世纪末和19世纪初以来的立法接受为法律的基本原则。这意味着,一个新的法律时代——权利本位时代悄然而至。这个时代持续一个世纪,以崇尚权利观念和原则为基本特征。


  社会(责任)本位时代。19世纪末以来,随着西方工业经济由“自由资本主义”向“垄断资本主义”的过渡,在法律领域也出现了一种所谓“社会化”倾向。这一更迭的总体特征就是个人权利本位代之以法律的社会(责任)本位。但“社会(责任)本位”的基点是对个人意志和权利的尊重和保护,因此它实际上是权利本位的改造形式,是权利本位在新的条件下的延续和发展。


(二)


  法律不是超越社会、孤立自在的本体,法律的发展与社会、经济、政治、文化和自然条件是不可分的,总是与一定国家-民族的精神及一定时间、地点的文明相对应,与文明之间存在着一种持久的关系因素:法律不仅是文明的产物,而且也是通向文明、维系文明和促进文明的工具。


  正是在此意义上,法国18世纪启蒙思想家孟德斯鸠(Montesquieu,1689-1755)在其著作《论法的精神》开篇即指出:“从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。”其具体表现为大类可变因素:一类是环境因素,分为地理因素(气候、地理位置、土壤等)、社会-经济因素(生产方式、人口、财富和贸易等)、文化因素(宗教、传统和习惯等);另一类是“纯粹政治因素”(如政体的性质和原则)。正是由于这些可变因素的影响,法的演进在不同的地域才会有不规则的变化,呈现出不同的式样。


  首先,在世界范围内,法律并不是在各地域同时形成的;恰恰相反,由于各个地域的文明成熟时间有早有晚,国家的建立有前有后,法律的产生和发展就存在着时间上的差别。这样,有些地域-国家的法律产生和发展得早些,也相对成熟和发达一些,而有些地域-国家的法律就演进得晚些,或显得较为落后一些。例如,早在公元前3000年西亚的两河(底格里斯和幼发拉底)流域就出现了世界上最古老的成文法律(如《乌尔纳姆法典》),在古希腊相同的法律产生于公元前7-6世纪(如《德拉古法》、《梭伦立法》),而直到公元前450年古罗马才出现成文的法律——《十二铜表法》。这表明,法律的形成和发展不是某种单一的模式,而是复杂多样的,呈时间递进和地域国别的差异。在世界上,根本不可能寻找到一种超越于不同民族、地域、国家和时代的完全同一的实在法演进历史。


  其次,法律在演进过程中也存在着历史传统、表现形式和结构、法律渊源的性质诸方面的差异。另一方面,随着上述社会经济、政治等可变因素的发展和发达的轴心文明在边缘地域-国家间的流布,法律文化的流传和变异也就不可避免。这样,在若干地域或国家之间就有可能以某一轴心地域-国家(如印度、中国、古罗马)的法律传统、法律渊源的基础,生成形式特征不同、风格各异的法律家族(Rechtsfamilien)或法系。法系的形成,包含着多方面的文化意义。其中,既有边缘地区-国家对轴心地区-国家的法律文化的主动继受,也有它们的被动选择;既有轴心地区-国家对边缘地区-国家的纯文化的输出和交流,也有前者对后者在军事、政治、经济和文化等方面的征服。法系的出现,决不完全是世界各地区-国家法律自然变迁的结果,而毋宁说是各种法律文化既相互碰撞、冲突,又相互融合的产物。


  再次,法的演进体现着法律发展的积累性和总体的进步性,同时也包含有法律运动的平行、趋同、渐进、突发和曲折等等的状态。按照马克思主义的观点,法的现象历史运动决不是一个充满一大堆偶然现象的杂乱无章的时间序列,而表现为“运动的多样性统一”,其中交织着各种复杂因素的内在逻辑矛盾,如客观与主观的矛盾、必然性与偶然性的矛盾、变革与继承的矛盾、必然与自由的矛盾等等。的确,从历史经验角度看,一切发达的法律制度都不过是历史上各个时代创造的法律文化的积淀,而社会基本矛盾的运动使法的发展呈现出某种类型化和规律性的特征。但也应注意到,某些具体的法律制度的形成却可能是一些纯粹偶然的历史事件的结果。此外,法律的进步也不可能完全是直线发展的,其中它的整体进步中可能包含有局部的曲折甚或倒退,局部进步的法律却可能在整体上是反动的(如各种剥削阶级类型的法)。而且,法可能是按照历史的规律循序渐进的,也可能是跨越历史阶段跳跃式发展的。这反映着法的演进的辩证的性质。

(三)

  考察法的未来,就不能不首先论及马克思主义法学的一个基本原理——“法的消亡”(withering away of law)理论。


  马克思主义法学认为,法是一个历史的范畴,它不是从来就有的,也不是永恒存在的。它是特定社会的历史现象,始终与阶级和国家的历史命运相联系。法随着阶级和国家的产生而产生,也随着阶级和国家的消失而完结自己的历史命运,逐步走向消亡。不过,需要指出的是,法的消亡,正象国家的消亡一样只是一个总的历史趋势,一个长期渐进的发展过程,一种必然性。列宁指出:“我们只能谈国家消亡的必然性,同时着重指出这个过程是长期的,它的长短将取决于共产主义高级阶段的发展速度。至于消亡的日期或消亡的具体形式问题,只能作为悬案,因为现在还没有可供解决这些问题的材料。”这就意味着,国家和法的消亡还需要具备一定的历史条件。在这些条件没有成就以前,还谈不上消灭国家和法律的问题。


  “法的消亡论”是对法的历史演进和发展之根本规律的概括,但它并不完全代替法理学对每个时代所面临的法律演进和发展问题所作的实证研究或价值研究。


  应当指出,从世界范围看,法经过历史上若干世纪的演进和发展,到了当代,它实际上有着较以往的时代(例如19世纪及其以前)更为复杂的社会经济、政治和文化背景,也面临着更为复杂的时代问题和矛盾。学者们发现,在当代,由于17-18世纪“启蒙运动”以来的许多观念和原则(“普遍的历史观念”、不断进步的发展观、理性原则等等)受到怀疑,人类的历史似乎进入了一个“没有根据的时期”,以启蒙思想为基础所形成法律制度和原则受到挑战,普遍主义的法治秩序出现了深刻的正统性(legitimacy)危机。


  对于“非西方后发展国家”(如中国)而言,它们的法律的发展则可能遭遇更为特殊的多重社会问题和矛盾。表现在:


  首先,这些国家既要实现法制的现代化,建立“理性化”的法律制度和秩序;又必须要认真对待传统的法律文化的压力和所谓“后现代主义”的法律文化的冲击。


  其次,这些国家都不可能摆脱“国际摩擦的法律文化背景”:一方面,世界经济的一体化要求各个国家的国内法与国际惯例接轨;另一方面,法律在本质上体现国家性,要保护本国的国家利益。因此它们的法律的发展也将面临着价值选择的冲突和矛盾,也必然存在一系列悖论,如法的“全球化”(国际化)与“地方化”(本土化)、法的“统一性”与“多样性”、法的“平衡发展”与“非平衡发展”,等等。这些多重矛盾和冲突因素,都将制约和影响未来法律的演进和发展。


  从总体上看,随着科技文明的不断进步,市场经济的发展,政治民主的建立和民众权利意识、主体意识的增强,实现法治成为世界各国(尤其是非西方后发展国家)法的发展的一个目标。尽管法治并不是完美无缺的,但法治作为“理性化的制度”,反映了人类制度文明发展的客观必然性。它的原则、制度、精神和价值,已愈来愈多地被各国政府和人民所认识和接受,成为治理国家之基础。在已经实行法治的国家,完善法治和设计出适合时代发展的法治是一个必须面对的问题。而那些尚未实现或正在实现法治的国家,它们所要完成的任务则更为繁重和复杂一些,例如,正确处理发展与稳定的关系,继承传统和合理吸收、借鉴域外法律制度,完成法治精神和原则(从“身份”到“契约”,从“国家本位”到“个人本位”,从“权力至上”到“法律至上”,从“意志本位”到“规律本位”)的转变,等等。无论如何,法治化取向已是法的未来演进的一个主要倾向。


  但“法治化”绝不是指法的“一元化”或“一体化”,不是说,世界各国最终将采取同一种法治模式,走完全相同的法治道路。事实上,由于法律发展的起点和社会背景不同,要求一切后发展国家重复西方国家17-18世纪以来的法治演进的轨迹是不可能的。正如美国法人类学家霍贝尔(E. Adamson Hoebel)所指出的:“在法的进化过程中,没有一条笔直的发展轨迹可循,作为社会进化一个方面的法的进化,同生物界中各种生命形式的进化一样,不是呈一种不偏离正轨的单线发展态势。”这主要是因为法的进化象文化的进化一样,是“由简单而复杂、由同质而异质的发展过程”,这样一个过程在未来将仍然表现出多样化的特点。各民族-国家文化的差异和冲突,不同社会制度(社会主义和资本主义)意识形态的矛盾不会因为人类对法治的选择而消失,反而可能会因此而强化。在此意义上,各种具有文化和历史传统的法律制度(如大陆法系与英美法系),尽管在本质上可能属于同一历史类型,但它们之间的差别是不会彻底消除的。


  法的未来演进还将表现为法律体系结构和具体的法律制度及原则的变化。首先,关于法律体系结构的变化,可以肯定的是,随着未来社会经济、政治和文化生活的日益复杂化,一些新的法律子部门将不断产生,如信息法、计算机法、生物工程法等。而另一些传统的法律部门也将不断膨胀,以至构成整个法律体系的主要部分。在此方面表现最为突出的,就是行政法的发展。行政法是宪政的重要法律支柱,它的发达是现代法治发展的一个标志。行政法时代,是继“刑法时代”、“民法时代”之后正在形成和发展的一个法律时代。其次,未来社会情势的变更,未来法律精神、价值观念的变化,会使当代一些通行的法律原则、法律制度得以补充、修改或废止。此外,未来的社会也可能会根据时代的具体情况而创造出符合时代要求的法律制度和法律原则,这些制度和原则既可能是现行法治的精神和价值的延续,也可能是现行法治精神、价值和传统的否定。