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法律原则与法律规则的界限——以德沃金与阿列克西的原则理论为主线

作者:杨建、庞正 阅读2771次 更新时间:2011-11-03

【摘要】德沃金基于规则的“一般-例外”结构及原则具有分量的特性对规则与原则所作的区分,经过阿列克西的修正被精确地表述为两者在最佳化命令、初步性特征及碰撞法则三个方面的不同。碰撞法则的构建使得原则与规则在区分的基础之上紧密地联系起来,通过对五个分量公式的具体展开,衡量法则得以具体化、量化,原则的逻辑结构也得以较清晰的显现,从而也为与衡量法则相配套的法学论证理论的适用创造了条件。

【英文摘要】Dworkin make the difference between rule and principle based on the structure of the “the general and the exceptional” and weight -- the distinctive feature of the principle. And this difference is revised by Alexy, who thinks that the difference between rule and principle should be defined in optimierungsgebote,prima facie and the rule of conflict. The theory of the rule of conflict makes rule and principle integrate together although they have the difference. So the structure of principle is more clear, what’s more, it also facilitate the use of legal reasoning.

【关键词】规则;例外;原则;初步性;碰撞法则;分量公式

【英文关键词】rule,exception,principle,prima facie,the rule of conflict,the weight formula

【写作年份】2009年

【正文】
  一、引言
  在法学理论变动、发展的思想潮流中,德沃金(Dworkin)与哈特(Hart)的论战形成了当代法理学中的一个核心论域。新分析实证主义法学派在哈特的带领下发展出三个基本信条:<1>第一,法律是一规则体系,由初级规则与次级规则构成,次级规则中用以鉴别法规则的承认规则构成了法律体系的基础;第二,法规则涵盖了法律的全部,法律适用中不可避免地会出现法律漏洞的情形,这种情形下法官可以也应当行使自由裁量权;第三,法律上的义务均由法规则规定,没有法规则即没有法律上的义务。对此,德沃金以其醒目的“权利法学”予以一一回应:<2>首先,他通过指出在疑难案件中原则的存在、原则所具有的法律属性以及承认规则在鉴别法原则上的失败,<3>破除了“法律是一规则体系的信条”;<4>其次,德沃金详细论述了原则裁判,依据政治道德与伦理客观主义指出司法裁判具有“唯一正解”,否弃了自由裁量权的信条;<5>再次,德沃金驳斥了规则是义务唯一来源的观念,指出原则也是义务的一个重要来源。<6>通过论战,德沃金以其异常坚定的姿态拥抱法治,为他享誉全球的“权利法学”镀上了一道亮丽得有些理想的色彩,也正是通过两人的论战奠定并凸显了原则与规则的区分在规范理论中的基础地位,并激发起后来者对这一理论的精致发展,<7>其中,阿列克西(Alexy)在批判性继承德沃金原则理论的基础上发展出碰撞法则、衡量法则,使得规则与原则在逻辑结构上的区别有了更精确的显现,将原则理论推上了一个新的高峰。鉴于德沃金与阿列克西在原则理论上的地位与影响力,本文将以二公的区分理论为主体,并重点引介用于原则精致衡量的、具体化了的衡量法则:分量公式。

  二、德沃金与阿列克西的规则与原则区分理论

  (一)德沃金对规则与原则逻辑结构区分的初步展开

  基于对Riggs vs Palmer和Henningsen vs Bloomfield Motors这两个疑难案件的分析,<8>德沃金指出规则与原则之间的区别不是程度上的而是逻辑上的,这种区别可归纳为三个方面:<9>

  1、规则具有明确的构成要件,适用到个案中仅有两种可能性——或者规则有效,其法律效果必须被接受;或者规则无效,其全然无涉于判决。也就是说,规则是以“全有或全无”的方式发挥作用的。反之,原则并不具有构成要件。在个案裁判中,原则只是在相关情形涉及的情况下指出了某种需要被考虑的方向,说明了主张某种方针的理由,但并不要求必须据此作出判决。而且,在个案中原则没有被当成理由接受并不意味着它无效,原则仍在法律体系之中发挥效力,并可能在另一种案情下起决定性的作用。

  2、规则具有“一般-例外”结构。规则的“一般-例外”结构设定了可以排除使用该规则的各种例外情况,规则与相反的事例无法共存。规则的例外是可以而且应当被穷尽的,因为例外补充得越多,规则就越准确。虽然列举全部例外可能使规则的外观显得过于臃肿,但这至少在理论上是可行且可欲的。原则虽然也有例外,但这种例外是无法也不需要被穷尽的,对例外的列举只是有助于加深我们对原则重要性的认识,并不能使关于原则的表述变得更准确和更完全。这一区分其实也表明了规则与原则在确定性上的差异。因为规则所有的例外都可被列举,所以规则具有绝对的确定性,而原则的例外的不可穷尽使其确定性大为降低。同时,这也就可以进一步解释二者在发挥作用的方式上的区别:由于规则具有绝对的确定性,所以规则以“全有或全无”的方式适用,要么有效,要么无效;而原则的确定性只是程度的问题,所以原则与个案之间的关系可能是多样的。

  3、原则具有分量的特性。由规则与原则的第一个区分可知,原则之间的选择并不是非此即彼的关系,当各个原则在司法过程中互相交叉时,冲突的解决必须考虑有关原则的分量的强弱,结合具体的案情作出判断。与原则不同,规则没有分量层面上的问题。在两条规则相冲突的时候,会展现明显的逻辑悖论,即必然表现为一者有效,一者无效。规则冲突的解决是依靠规则的效力等级规则或者遵循原则衡量的结果。虽然规则也有重要性的向度,但这种向度是功能意义上的而不是本质意义上的。规则表现不了原则所具有的合乎逻辑法则的交叉情形。

  (二)阿列克西对规则与原则逻辑结构区分的进一步展开

  德沃金有关规则与原则的区分使得学界对法规范的逻辑结构有了进一步的认识,但德沃金对规则与原则逻辑结构区分的描述还是较简单与初步的。在阿列克西看来,德沃金的区分建立在他的“规则具有‘一般-例外’结构”的理论上,但他对规则例外可以穷尽的直觉式主张实际上并不确切。<10>阿列克西认为,我们以过去的某个时间为起点,以当下为终点,或许可以将这一时间段内所有的规则例外列明,但在所有的例外皆无助于法院的裁判的情况下,可否创设新的例外便成为一个问题。现代法秩序一般并不作禁止创设新例外的规定。在禁止性规定不存在的情况下,法律规范下的原则为规则创设新的例外便成为可能。基于原则的例外不可数,即可知原则为规则创设例外的情况下,规则的例外也可能是不可数的。另外,德沃金有关原则具有分量特性的主张是颇具洞识力的,但他没有关注到绝对原则的存在。毫无疑问,其他的任何原则均须让位于绝对原则,在这一点上不存在分量的权衡。<11>基于对这两个缺陷的指正,阿列克西提出了他对规则和原则的区分理论。

  首先,规则是确定性命令,原则是最佳化命令。<12>阿列克西将原则定义为一种要求事物在相对于事实上与法律上的可能范围之内,以尽可能高的程度被实现的规范。<13>原则的这种能够在不同程度上被实现的特性即是最佳化命令的最形象地表达。原则所要求的实现程度除需诉诸于事实上的可能性之外,还取决于在法律上的可能性,这意味着原则的适用必须考虑到涉案的与其具紧张关系的其他原则,<14>方能决定该原则的法效果是否能够成立。因此,原则的典型适用方式乃是衡量。相反,规则是一种只能被实现或者不被实现的规范,若一条规则有效,即应该不多也不少地去做到该规则所要求的内容,而没有实现程度的问题,即使在存在例外的情况下也是例外与一般选其一,故此阿列克西将规则称之为确定性命令。规则的典型适用方式是涵摄——若个案事实符合规则的构成要件,即应接受该规则的法效果。<15>基于两者在实现程度上的差异,阿列克西也认为规则与原则之间是逻辑上而不是程度上的区别。

  其次,规则与原则具有不同的初步性特征。初步性是指起初具有可行性,但可以因其他阻却事由而不实行。原则因为分量的特性具有显明的初步性。规则固然具有确定性,但在原则为规则创设例外的情形下,规则的例外是不可数的,因此规则在此时也就具有了初步性的特征。这就需要对两者的初步性特征进行分析,阿列克西认为两者在初步性上具有差异,主要体现在原则碰撞的领域。原则碰撞包括两种类型,即纯粹的原则碰撞与涉及规则的原则碰撞。从抽象的层面看,除了绝对原则之外,原则一般具有相同的初步性,原则之间通常不具有绝对的优先性,亦即原则彼此间是等位阶的。这从它仅考虑重要性的向度(分量)即可作出哪一个原则优先的判断中得到应证。但在涉及规则的原则碰撞中,<16>要基于前一个原则相较于后一个原则的优先地位,进而为后一原则所支持的规则创设例外的做法,仅凭权衡是不够的。因为欲根据原则对规则创设新例外者,需要负担强论证责任,他除了必须证成为何在系争条件下所要求的原则在内容上优于规则的规定,还必须证成为何在此条件下,该原则实现的重要性是如此之高,以至于可以偏离形式原则。<17>因为我们一般必须遵循“禁止向一般条款逃逸”的法治准则。由此我们可以看出,在原则为规则创设例外的情形下,规则的初步性要强于原则的初步性。

  最后,规则与原则的碰撞法则也不一样。如果两个规范同时适用到个案上会产生互相矛盾的后果,那么这两个规范就存在规范碰撞。阿列克西认为,原则和规则在逻辑结构上的不同最清楚地表现在规范碰撞的不同解决方式上。<18>(1)规则冲突。阿列克西认为规则冲突有两解,如果不将相冲突的规则之一作为例外条款嵌入另一规则,那么其中之一就要被宣布为无效。例如“下课铃响前,不得离开教室”与“火警铃响后,必须离开房间”这两个规则之间的冲突,就是通过将后一规则视为前一规则之例外的方式得到解决的。之所以采取这种方式对待规则之间的冲突,原因在于此类冲突涉及效力问题。法律效力的概念不同于社会效力或者规范强度,因此法律效力不存在程度问题,无法将其阶段化处理。<19>(2)原则碰撞。如前所述,原则的选择不像规则冲突那样是非此即彼的关系。在原则碰撞中何者具有优先性,只能根据个案情形衡量孰重孰轻来判断。也就是说,原则碰撞乃是通过察看个案情形,籍由确定原则之间的“条件式优先关系”来解决的。<20>

  对于解决原则碰撞所需确定的这种“条件式优先关系”,阿列克西借助较精确的语言进一步加以描述,他以符号p代表优先关系,C表示优先条件,对于两原则P 与P 之间的冲突可以有以下四种可能的解决方式:

  (1)P1 p P2

  (2)P2 p P1

  (3)(P1 p P2)C

  (4)(P2 p P1)C

  其中(1)与(2)表示无条件的优先关系,(1)表示P1无条件优先于P2,(2)表示P2无条件优先于P1,而(3)和(4)表示条件式的优先关系,(3)表示在优先条件C下P1优先于P2,(4)表示在优先条件C下P2优先于P1。如前所述,C表示优先关系,具体到司法诉讼中,C同时也可以表示个案特别情形的结合。如果两冲突原则中没有任何一条原则具有绝对的优先性,那么(1)(2)这两种可能性都应排除而只考虑由(3)和(4)所表述的条件式优先关系。可以说这种条件式的优先关系的确立是结合具体案情加以衡量的结果:若一原则P1在C1情境之下较另一原则P2具有较大的分量,则成立(P1p P2)C1,亦即在条件C1之下P1优先于P2。反之,在C2情境下则可能成立(P2p P1)C2。简而言之,原则碰撞的解决需要通过衡量,而衡量的结果是形成一条条件式的优先关系,由这个优先关系可以导出一个规则,适用此规则可以得出法效果。<21>阿列克西将这种条件式的优先关系与规则相结合形成一条原则碰撞法则(Kollisionsgesetz):

  若原则P1在特殊条件C下优先于原则P2,即(P1p P2)C,且P1在C的情形下产生法效果R,则会产生一条有效的规则,这条规则以C组成其构成要件,R组成其法效果,即C→R。由此可看出,通过原则碰撞法则,原则层面与规则层面紧密结合在一起:经由原则碰撞的解决可以得出一条规则,使得个案事实涵摄于这条新创设的规则之下,从而确定了此个案中所应出现的法效果,由于这条规则乃是通过衡量相碰撞的原则而确立的,因此该原则成为了这条规则的理由。<22>

  进一步,阿列克西针对原则碰撞法则中两原则如何进行衡量的问题,提出了衡量法则,<23>即若P1与P2相碰撞,对P1不满足或受侵害得程度愈大,则P2被满足的重要性就必须愈大。通俗点说,原则衡量中若选择P2意味着对P1的侵害程度很大,则只有在P2具有相对应的更大的重要性时,这一选择才可被证成。为了更细致地建构原则衡量法则,克服衡量法则无法量化的缺陷,阿列克西在衡量法则的基础上进一步具体化,发展出分量公式。

  三、衡量法则的量化:分量公式<24>

  从衡量法则中可看出,所谓的衡量包含了三个步骤:第一步即先确定某原则不满足或受侵害的程度,接下来第二步再确定与此原则相碰撞的原则实现的重要性程度,最后第三步则是去确定后一原则实现的重要性是否足以证成对前一原则的侵害。

  在第一步中,为确定被侵害的原则不满足或受侵害的程度,阿列克西用三阶段度量衡轻(leicht)、中(mittel)、重(schwer)标识这一原则的分量,分别以l、m、s表示,并以“IP1C”表示受侵害的原则P1在具体案情C之下所受侵害的密度(I:Intensität),<25>其中,C仍表示前述“原则碰撞”中的优先条件,此一密度可简化表达为I1;在第二步中,阿列克西仍用l、m、s代表被实现的原则的分量,并用“WP2C”表示P2原则在具体案情C之下被满足的重要性的程度(W:Wichtigkeit),随之,阿列克西逐步将“WP2C”等转到“IP2C”一式,因为P2被满足的重要性的程度可转化为其不被满足时会被侵害的程度,即是说, P2具体的重要性可以由对P1不干预而造成的对P1侵害的密度大小来加以衡量,因此WP2C亦可以侵害的密度加以表达,而成为IP2C。这样两者就便于在分量上进行权衡,相应的,阿列克西用I2来表示“IP2C”。因此第三步中,I1与I2二者之间经由三种度量值可形成三三得九、九种可能性,列举如下:

  (1)I1:s, I2:l

  (2)I1:s, I2:m

  (3)I1:m, I2:l

  (4)I1:l, I2:s

  (5)I1:m, I2:s

  (6)I1:l, I2:m

  (7)I1:l, I2:l

  (8)I1:m,I2:m

  (9)I1:s, I2:s

  将这九种情况分别予以赋值,便可进行算术四则运算,在分量公式中,阿列克西首先以“减法运算”加以表达,即:

  G1,2=I1-I2<26>

  在作减法运算时,将l、m、s分别赋予1、2、3的数值即可求出两原则分量之间的间距,此即“差公式”。阿列克西表述如下:

  G1,2=I1-I2(原始形式为:GP1,2C=IP1C -IP2C)

  对应上述九种可能性可得出:

  (1)s,l=3-1=2

  (2)s,m=3-2=1

  (3)m,l=2-1=1

  (4)l,s=1-3=-2

  (5)m,s=2-3=-1

  (6)l,m=1-2=-1

  (7)l,l=1-1=0

  (8)m,m=2-2=0

  (9)s,s=3-3=0

  虽然“减法运算”可表达出原则分量之间的间距,但其无法将两原则相关的“受侵害-侵害”密度的变化率表达出来,故而阿列克西尝试运用“除法运算”与“几何级数”公式。在分量公式的“除法运算”中,l、m、s则以20、21、22分别予以赋值,进而求出“商公式”:

  G1,2=I1/I2………………………………………………………………(G-1)

  阿列克西依上述赋值具体运算如下:

  (1)s,l=4/1=4

  (2)s,m=4/2=2

  (3)m,l=2/1=2

  (4)l,s=1/4=1/4

  (5)m,s=2/4=1/2
  (6)l,m=1/2=1/2
  (7)l,l=1/1=1

  (8)m,m=2/2=1

  (9)s,s=4/4=1

  此种商公式与差公式相比,商公式能在进行原则衡量时凸显出二者在“边际效益递减率”上的关系,因此阿列克西认为商公式的表达方式更为妥当。在差公式的九种情形中(1)、(2)、(3)差值均为正,表示在G1,2=I1-I2中P1优先,同理在(4)、(5)、(6)可以发现是P2优先,对应于商公式中也是如此,且可发现两种算术公式在(7)、(8)、(9)中均等值,说明在这三种情形下两原则分量相等,阿列克西将这三种分量相等的情形称为分量公式中的“平手情况”,他认为在分量公式运用中出现平手情况是衡量法则中的结构性特征,在这种情形下,合法权威的任一自由选择皆为最佳解。<27>

  阿列克西建立起分量公式的基本形式(商公式)之后,进一步将其扩充为乘法运算与除法运算相结合的分量公式的复合形式(这样以便尽可能全面的推展原则的逻辑结构)。阿列克西以“G1”表征“P1”的“抽象分量”,因此,一原则在具体情况下受侵害之密度用乘法运算可表示为“W1=I1*G1”,另一原则侵害之密度可表示为“W2=I2*G2”,那么,两原则的相关“受侵害-侵害”密度的商公式则可表达为:

  基于一般原则之间抽象分量一般相等的判断,上述公式分子、分母中的G1、G2可直接消去,因此只有两原则抽象重力不相等时,这一公式才有意义。阿列克西并没有满足于这已臻完善的衡量法则结构,而是进一步认为完整的分量公式仍须在“”公式的分子分母上再加上第三对变数,即分别在分子、分母上加入“S1”及“S2”,其中S表示对某一原则不实现(即被侵害)以及相对原则实现(即侵害)所采取的措施的经验性前提的确定性程度,进而引入规范层次上的“认识游动空间”(前述的衡量法则可视为是实质性的衡量法则,对应于此处的认识论的衡量法则),此一经验性前提的确定程度仍可分为高、中、低三个等级,分别以20、2-1、2-2这三个递减几何级数予以数量化,进行赋值运算,从而将两方面有机结合在一起。这样完整的分量公式则为:

   阿列克西完整的分量公式要表达的理念是:精确的以数学语言表达的原则衡量应包括“实质的衡量法则”ד原则的抽象分量” ד认识论的衡量法则”。用精确的量的表达,即为,在原则抽象分量常常等值的情况下。基于实际衡量中,分子分母各项皆可出现多个相关原则参与的情形,而这在分母中出现的情形尤甚,有必要提出一个扩张的分量公式:

   而考虑到分子上也可能同样存在的情形,完全扩张的分量公式则可推定为:

  至此可以说,阿列克西发展出了一套严谨、精确的分量公式。借此,原则衡量得以具象化,疑难案件的法律推理中“大前提”之确立也有了极详尽的正当化演进历程,同时分量公式更为沟通原则与规则之间辩证、复杂的联系架起了一座桥梁。

  四、结语

  德沃金原创性的建构起来的区分理论经由阿列克西的发展,发展到了一个极致,使得我们能够比较深入得观察到原则与规则本质上的区别与联系,但若要更全面的把握区分理论,也许拉兹、科尔曼等人的原则理论是我们避不开也无法忽视的,此其一,其二,对运用衡量法则作出的碰撞原则孰轻孰重的判断,往往需要进行说理,实际上这涉及的是原则的适用问题,那么相较于规则适用而言,原则适用的正当性与合法性就必须证成,这就需要一套严谨、完善的法律推理、论证理论与之配套。但限于篇幅,这两个颇大、颇重要的论题笔者只有留待另外撰文详述了。


【注释】
本文就德沃金的原则理论部分曾得益于周永坤、胡玉鸿以及孙文凯教授的指点,文章定稿之前,南京师范大学法学院汤善鹏讲师多次就相关理论问题进行热忱又严肃认真的探讨,学理社智耀军、陈刚、金韬三位学友也多次给出意见,这里一并致谢,当然,文责自负。

<1> 参见<美>罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年版,第34-35页;亦可参见<英>H.L.A.哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第5、6、7章。
<2> 笔者之所以没有根据《认真对待权利》一书中出现最多的英文单词“integrity”将其界定为“整全法理论”(中国台湾地区的学者大多如此指称),是基于德沃金的理论体系中“权利”一词与“原则”之间所具有的紧密关系的考量,用其本人的话说即“权利即是来源于政治道德原则的法律原则”。前引<1>,德沃金书,中文版序言第21页。
<3> 根据德沃金在其一篇尚未正式发表的文章中的观点,德沃金实质上甚至否认承认规则的存在。参见庄世同:《Ronald 德沃金与柔性法实证主义》,《月旦法学》第64期(2000)。对这一问题持相反观点的中文文章可参见林立:《论“法律原则”的可争议性及为“柔性的法价值秩序”辩护》,载许章润主编:《清华法学》(第一卷),清华大学出版社2003年版。
<4> 参见前引<1>,德沃金书,第41-49页,第90-94页。
<5> 同上书,第58-63页,第172-179页。
<6> 同上书,第70-71页。
<7> 其实早在二战结束之后、德沃金之前,埃赛尔(Esser)、拉伦兹(Larenz)、卡纳瑞斯(Canaris)等德国学者既对规则与原则区分理论有过深入的论述,德沃金的贡献在于使这一区分理论取得突破性进展并真正引起国际性的大争论。继德沃金之后的集大成者是阿列克西,阿列克西不只仅仅对德沃金的区分加以分析与修正,而且还将此一区分理论运用到基本权理论上,发展出一套精致、严谨的基本权理论。在阿列克西之后的学者则当推赛克曼尼(Sieckmann)。与此相对的,分别以科尔曼(Coleman)与拉兹(Raz)为代表的柔性法实证主义与排他性法实证主义则构成英美法学界的主流。就国内而言,中国大陆地区将主要精力集中在研究法律原则的适用的问题上,主要代表作有:葛洪义:《法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究》,《法学研究》2002年第6期,舒国滢:《法律原则适用中的难题何在》,《苏州大学报》(哲学社会学版)2004年第6期,陈林林:《基于法律原则的裁判》,《法学研究》2006年第3期,林来梵、张卓明:《法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》,《中国法学》2006年第2期以及陈景辉:《原则、自由裁量与依法裁判》,《法学研究》2006年第5期;中国台湾地区的研究相较之下则较为全面与精致,其代表作主要有:颜厥安:《法与道德—由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展》,《政大法学评论》第47期(1993),庄世同:《论法律原则的地位——为消极的法律原则理论而辩》,《辅仁法学》第19期(2000),颜厥安:《规则、理性与法治》,《台大法学论丛》第33卷第2期(2002),张嘉尹:《法律原则、法律体系与法概念论—— Robert 阿列克西法律原则理论初探》,《辅仁法学》第12期(2002),陈显武:《论法学上规则与原则之区分——由非单调逻辑的观点出发》,《台大法学论丛》第34卷第1期(2005),王鹏翔:《论基本权的规范结构》,《台大法学论丛》第34卷第2期(2005)以及王鹏翔:《基本权作为最佳化命令与框架秩序——从原则理论初探立法余地(gesetzgeberische Spielräume)问题》,《东吴法律学报》第18卷第3期(2007)。
<8> 参见前引<1>,德沃金书,第42-49页。
<9> 同上书,第44-49页。
<10> 参见陈显武:《论法学上规则与原则之区分——由非单调逻辑的观点出发》,《台大法学论丛》第34卷第1期(2005);亦见陈景辉:《原则、自由裁量与依法裁判》,《法学研究》2006年第5期。Raz的类似观点参见陈景辉:《原则与法律的来源——拉兹的排他性法实证主义》,《比较法研究》2006年第4期。
<11> 参见张嘉尹:《法律原则、法律体系与法概念论—— Robert 阿列克西法律原则理论初探》,《辅仁法学》第12期(2002)。其实,德国法学界早已看到基本人权的“绝对不可侵犯的核心”的问题,也就是说,有一些“核心”的人权,是国家或一个团体在任何情况下也不能加以设限或侵犯的。这个想法,在德国宪法(基本法)第19条第2项已明定出来:“没有任何一种情况可允许基本权的本质内涵遭受侵犯”。这个宪法条文规定对基本人权设限的界限,即不可伤及基本人权的本质内容,被学界称为“限制的限制”,此即为绝对原则。有关这一点的引述参见前引<3>,林立文,第83页注释①。
<12> 参见王鹏翔:《论基本权的规范结构》,《台大法学论丛》第34卷第2期(2005),亦见前引<10>,陈显武文。
<13> 同上注,王鹏翔文。
<14> 陈显武教授认为将涉案原则之间的碰撞也界说成冲突关系并不准确,不符合原则可最佳化的特征,称之为紧张关系更恰当,因为原则之间一般不存在绝对的优先性。参见前引<10>,陈显武文。
<15> 前引<12>,王鹏翔文。
<16> 所谓涉及规则的原则碰撞,是指在案件裁量中出现了规则悖反的情况,也就是适用该涉案规则会导致严重的个案不公,故而需要运用原则破除此规则,进而发生该原则与规则背后之原则碰撞的情形。
<17> 形式原则如“由合法权威制定的规则必须遵守”、“ 无特别理由不得偏离历来的实务见解”等具有宪政意义上的重要性,这源于对合法权威的尊重。这种尊重基于如下的假设即合法权威具有超越于我们的能力和资格,在制定规则之前能进行全面的考虑并作出正确的衡量,因而比个人的判断更具效率性和正确性。王鹏翔由此进一步推论出需要为规则创设例外的两种情形,但笔者认为需要加上第三种情形即规则悖反的情形。参见王鹏翔:《规则、原则与法律说理》,《月旦法学教室》第53期。对形式原则重要性的说明,颜厥安引述了“独立理据”的观点,并指出认真对待权利之前需要认真对待规则。具体参见颜厥安:《规则、理性与法治》,《台大法学论丛》第33卷第2期(2002)。
<18> 前引<12>,王鹏翔文;亦见前引<10>,陈显武文。
<19> 参见前引<11>,张嘉尹文。
<20> 参见前引<12>,王鹏翔文。
<21> 同上注,亦见前引<10>,陈显武文。
<22> 参见前引<12>,王鹏翔文。
<23> 在阿列克西的原则理论中,衡量法则与比例原则具有近密的联系。具体可参见王鹏翔:《基本权作为最佳化命令与框架秩序—从原则理论初探立法余地(gesetzgeberische Spielräume)问题》,《东吴法律学报》第18卷第3期(2007)。
<24> 这一理论的引介主要参见前引<10>,陈显武文。陈显武教授将其界定为重力公式,笔者则认为翻译成分量公式更为适宜。有关分量公式的展开也可参见前引<12>,王鹏翔文。
<25> 阿列克西在推演其分量公式时,用Pi、Pj表征原则衡量中的两个碰撞原则,笔者为了与前文保持一致,以便于读者理解,将Pi、Pj分别用P1、P2代替,其中,P1仍代表受侵害(即不满足)的原则,P2仍代表侵害(即满足)的原则。
<26> 阿列克西此处所用得符号“Gl2”是“GPl2C”的缩写,此外,阿列克西同时也使用“G1”符号,其与G2并不相同,G1乃是表示P1的“抽象分量”,后文将有涉及。
<27> 有关这一规范性结构特征引发了诸多学者运用“框架秩序”理论对阿列克西的原则理论进行批判,相关理论争辩参见前引<23>,王鹏翔文。此外,对由分量公式的运算所洞识开的衡量法则中隐含的“结构性空间”、“平手情况”的理论解读还有很多,且多发人深思,其中之一即是此一洞识可形成对德沃金所坚持的司法裁判具有“唯一正解”这一理论主张的瓦解。更多的解读可参见前引<10>,陈显武文。