淫秽是文化，教授没文化

　　公诉人反驳，法律只能确定原则，不可能、也不必要一一罗列手段。（公诉人的这个说法是有问题的，法律既确定原则，也表述特征，不能随心所欲解释，所以既要有基本法又要有实体法。而且没有回答时间上的问题，邮电部门曾引用国务院六十年代的一份有关“邮电专营”批文，指控他人经营九十年代出现的IP电话违法，被法院驳回）。 

　　关于“营利为目的”，公诉人认定网页捆绑了国外广告，收到了点击费 500美圆，就是“以营利为目的。”（即使淫秽和获利事实都成立，其中因果关系也值得研究。《人民日报》，CCTV都有广告，是否是营利为目的？刊登广告获利和制作节目是否从事商业经营不是一回事，如CCTV的天气预报。又譬如公众集会，引来摊贩和广告牌，集会组织者收取了摊位费和占地费，和公众集会是否以营利为目的根本不是一回事。我想有点分析能力的人都可以分清楚。） 

　　从《刑法》第三百六十三条规定“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”来看，商丘法院判处三年徒刑属于认定“以牟利为目的”从重判处（只是传播的，最高刑为二年）。反映了有关方面人士有将不安定因素卡死在襁褓中的紧迫感和在打击网络犯罪方面急于领先国际新潮流的时代感。但是法院又判处了缓刑而非实刑，这又说明了法律专家对于本案的适用法律认识可能不是太一致的（恒升电脑诉王洪案可能是体现有关方面意志的一次尝试，北京法院欲抢头功，但是现在成了他们沾上手的湿面粉）。 

　　按照目前大多数生长在大陆的中国人的意识，对于赤裸裸描写性行为或性器官的影视内容还是难于接受的。即使自以为理念和思想属于理性化和现代化的我，对于今年10月28日被国家计生委定为首次“男士健康日”，主题又是：影响家庭生活质量的“ED”（勃起功能障碍）也感到突然和迷茫。 

　　我也不希望自己的孩子阅读到他们不应该阅读的东西，我甚至反对孩子通过网络聊天和反对妻子看那些从主题到制作水平均十分低下的电视剧。我认为这是无聊人的无聊行为。但是我从来不以自己的看不惯、听不惯而入人以罪。因为理性告诉我：要尊重他人的权利和自由。法律保护的是个人的权利、自由和公共利益，只有直接损害了他人的权利和自由以及侵害了公共利益的行为，才应该受到法律的惩罚。 

　　关于“淫秽”的概念只是一种文化的概念，它所侵害的客体很不明确。在五十年代后期至八十年代初期，被加上“奇装异服”，“阿飞头”，“尖头皮鞋”之类的贬义词语而入罪的不在少数。虽然同样不明白到底它所侵害的客体是什么，尚有个最简单而理直气壮的理由——用资产阶级思想腐蚀和毒化无产阶级。当婴儿呱呱入地时，他是赤裸的，没有人认为这是个“淫秽”的家伙。护士为他裹上襁褓，不是在执行中央文件的精神，若是夏天，也可以任其裸体。 

　　成年人性器官的暴露，正常的说法叫色情，因为它通常和“性”相联系。不和“性”相联系的暴露，往往不被认为是色情。例如内部文件（假定，没有看到过）规定“三点不露”，而某些服装大师偏偏又设计出只露三点，余皆不露的服装，如果用百分比来划分“淫秽”与否，就会有不同结论。但是弗洛伊德的心理学似乎告诉人们，人的一切行为和心理，都来自于“性”——色情这个原动力，而且医学科学又证明，性兴奋点也不局限在三点，如果将“色情”或“性”等同于“淫秽”，我们就不知道什么不是淫秽了，所以“性”或者“色情”是个中性的生理学和心理学名词。 

　　我们之所以反对色情的泛滥，因为这属于个人隐私和私生活，任意张扬或揭露、公布他人的隐私和私生活材料，属于侵犯他人权利的不道德行为；而商业性的色情文字、图片或影视材料，在某个特定的社会阶段可以被认为是有碍风化的不良行为，给与必要而又恰如其分的谴责、限制和取缔也是十分必要的。 

　　“淫秽”则不同，它是一个基于某种文化产生的贬义词。在中国大陆，又经常和“反动”一词相联系，统称作“反动、淫秽材料”。我偏向于同意近代国外先进国家普遍采用的“色情”、“性”、“成人”、“有碍风化”等的表述，“淫秽”和“反动”一样，是处于某一阶段，基于某种文化意识形态下，由某个统治集团及其领袖人物定义并作出解释的产物，属于文化和意识形态。至于是否应该坚持意识形态领域里的××阶级专政，不在本文讨论范围。 

　　现在大家认同了比基尼，记得八十年代在深圳举办的那次健美赛上第一次要求女选手穿着比基尼（以往是类似体操服的健美服）上场的轰动劲，那可是国家体委打报告，经过当时的中央领导同志批示后才从“淫秽”的黑名单中解脱出来的啊。至于美术学院恢复裸体模特儿，就不得不从毛泽东的生前言论中找出不属于“淫秽”的依据来，美术大师们的意见是无关紧要的。 

　　本人在六十年代加某国营农场四清时，聆听了作为一场之长的党委书记对坐在台下的青年职工的呵斥：“你们平时不抽点时间读《毛选》，有人还看《红楼梦》，这种乌七八糟的东西看了有什么好处啊！”显然这位书记的文化决定了他认为《红楼梦》是淫秽的“乌七八糟的东西”。他如果是法官，那位职工就要入狱。也难怪那位书记，毛泽东关于读《红楼梦》的建议和他认为的“四大家族”是全书主题和要领的“最高指示”，是文化大革命后才正式公诸于世的，否则，那位书记就不会犯这幼稚的错误。 

　　君莫笑，八十年代在有限范围内重印出版的洁本《金瓶梅》，也是由时任《人民出版社》社长的韦君宜，向中央打报告，经当时的中央领导同意才准予出版的。洁本《金瓶梅》的“淫秽”帽子没有了，全本《金瓶梅》仍然属于“淫秽”书刊，何时摘帽，取决于中央文件和中央领导同志的批示，可能也就是检察官所称“《刑法》也难以一一罗列”的实在真情。 

　　本次中央台《说法》节目有两个嘉宾，值得注意的是挂有中国人民大学法律教授头衔的那位。他不但对什么叫“传播”有其独到见解，而且超出本案争议，认定访问色情网站、下载其中文字和图片也是违法行为，应该受到《治安管理条例》的处罚。现行《治安管理条例》是1986年通过，1994年修订的，比1997年《刑法》又要早三年，国际上还没有互联网，又是一个“不必一一罗列”的高论。 

　　如果“下载”尚可勉强解释为“制作、复制、出售、出租或者传播”中的复制的话，“访问”倒要请教教授属于何条了。如果“访问”也属于应该受到处罚的违法事件，我相信不但相当多的互联网用户有过访问过色情网站的经历，而且我可以肯定地说，除了色情网站以外，访问到被我们内部认定为反动的网站或反动信息的用户也不少。自然还应该包括上层那些享有公费安装“家庭卫星电视用户设备”的收视用户和可以随时阅读国外反动、淫秽报刊、杂志的特权用户，通通应该给与法办。至于有没有传 
播反动和淫秽言论，还需要提倡检举揭发和鼓励告密。看来为每个家庭和单位用户安装一个窃听器和窃视器也是很有必要的了。 

　　为了避免用户误闯，什么样的信息是“淫秽”，什么样的信息叫“反动”的内部文件，自然首先应该公布于众才符合法治精神啰。但是这就陷入一种矛盾，没有访问过淫秽、色情和反动信息的人，是如何制定出“淫秽”和“反动”的标准的呢，如果他们访问过了，那么他们不应该是第一批受到法办的对象吗？如果他们是奉命行事，那么唆使他们违法的人不是也应该受到同样的处罚吗？

  老行者的话：这确实是一个新的法律问题，需要法律人好好研究。何以界定“淫秽”的标准，“牟利为目的”与“可以因此获利”是否是一个概念？访问色情网站者依据什么法律对其处罚？老行者对教授的观点持保留态度。