律师介入在法治化中迷失
作者：老行者，曹呈宏，野山闲水 阅读2536次 更新时间：2001-08-11
律师介入不尽如原意
老行者：
新刑诉法出台时，法律界业内及业外人士曾以为律师在我国的刑事诉讼中可以有所作为了。因为新刑诉法规定：律师可以在刑事案件的侦查阶段提前介入；刑事诉讼控辩双方的地位平等，法官居中裁判；庭审将由“纠问式”走向“控辩式”；法官判案由过去的“先判后审”、“先定后审”改为当庭举证、质证。一些人甚至更乐观的以为，今后中国的犯罪嫌疑人可以向西方电影中的当事人那样随时接受律师提供的法律服务，中国的辩护律师可以在法庭上铿镪有力地阐述自己的辩护观点了。
可是，之后的情况却多少让业内和业外人士有点意外。律师们发现在刑事诉讼中，关卡更多，风险更大，进行刑事辩护越来越难，遇到的障碍越来越多，律师在刑事诉讼中的作用实际上下降了，而被抓被判刑的律师（以妨碍作证罪为由）大量增加。侦查阶段不少司法部门自行规定律师会见要经过层层批准，而且对律师会见的时间、内容、次数都作了严格限制。甚至有的规定侦查阶段律师只能会见两次犯罪嫌疑人，每次会见时间不超过30分钟，会见时不能谈及本案的案情。可以想象，这种情况下律师的介入仅起到代当事人家属探望犯罪嫌疑人之用，无法收集到有力证据，也无法为犯罪嫌疑人在侦查阶段提供实质性的法律服务。针对实践中存在的问题，1998年1月最高法、高检院等六部门联合出台了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，明确规定律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人，不需要批准；律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八个小时内安排会见。规定的出台使情况有所好转，但问题并未得到根本解决。根据《检察日报》1999年2月10日的报道，全国刑事案件的律师参与率明显下降，不到30%。
原 因
权力扩张的属性引致现实的尴尬
老行者：
是什么原因导致律师不愿或不敢为刑事嫌疑人提供法律服务呢？究其原因主要有两个方面，一是法律规定的律师提前介入制度在实践操作中形同虚设，二是在新《刑法》下律师收集证据十分困难且风险极大，稍不留神就可能让公检法机关以“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪”、“包庇罪”之名让辩护律师身陷囹圄与其当事人作伴。
曹呈宏：
律师介入之所以碰到这么多的问题，我想从权力本身的扩张属性来分析也许是会有所得的。大家清楚，在完全的自由竞争市场经济条件下，最终必然会导致垄断的出现，而垄断又会反过来危害自由竞争，这是经济发展上的一个悖论。和企业一样，权力也有趋向无限扩张的属性。因为和企业的规模效应会带来超额利润类似，权力的规模效应也会带来种种超出正常范围的“效益”，所以任何权力在本质上都存在着无限扩张直至垄断的内在需求，如果不加以制约，任何权力都有变成极权的趋势。律师提前介入制度在实践中受到各种不当限制，正是这种权力扩张的一个结果。
在强大的侦查机关面前，律师显得是弱小的，侦查机关手握国家侦查大权，行使的正是一种“权力”，而律师通过执业活动为当事人提供法律服务，只不过是一种“权利”的行使。而任何没有法律保障的权利都不是权利！我们可以看到，尽管法律和一些法律性文件规定了律师介入侦查的权利，但是却没有规定这种权利受到侵犯时，法律应当给予何种保护，对于侵犯此种权利的人给予何种处罚，因此这种权利的规定是有缺陷的。
上述两种因素交互作用的结果，一方面假设侦查机关投入侦查的资源不变的情况下，犯罪嫌疑人一方的力量越弱小，则侦查效益越明显。或者说，为了达到同等的侦查效益，侦查机关可以更轻松地完成任务。因此，限制律师的介入以削弱犯罪嫌疑人一方的力量，对侦查机关是有利可图的。另一方面，巧立名目限制律师介入的权利，并不会给侦查机关及其领导、承办人带来任何不利。因此，从权力的扩张属性上说，律师介入权的受限制几乎就是必然会出现的事情了。而相反，律师介入权受到应有的尊重，则只能寄希望于侦查机关及有关人员的自律了。但是法律作为一种制度，却不能建立在依靠人的自律基础上，否则就如同在沙滩上造房，一旦自律失效，法律制度就会分崩离析。
非正式制度模糊了正式制度
游振辉：
律师提前介入的规定，应当说还是比较清楚明确的。然而，执行中出了许多问题。表面上看，是制度运行过程中出了问题，实则是制度运行环境的深层次原因。这就是非正式制度模糊了正式制度。
所谓正式制度，是指法律、行政法规及规章等规定的组织结构、运作程序等；而非正式制度是上述规范中无明文规定，但却是官员们通常会自觉遵守或必须遵守的习惯或惯例（包括“土政策”）以及与这种习惯、惯例相伴随的观念。这些习惯或观念之所以称其为制度，是因为它们同正式的明文规定一样，在制约着个人行为，成为一种人们不得不遵循的社会规范。有些制度虽然是正式的，但是由于种种非正式制度的制约，实际上正式制度反而是无效的，只不过是纸面上的制度；而非正式制度总是因为其在生活中起了作用，所以非正式制度一般来说是实际产生影响的制度。非正式制度的普遍运行，本身就是制度缺陷。律师提前介入制度的受阻，很大程度上就是这样造成的。在一个部门中，领导的观念未改变，是对相关正式制度不能得到正确执行的主要原因。
对 策
要改变软法现状
游振辉：
为了克服这种非正式制度模糊正式制度的现状，办法只有一个：要有保障正式制度运行的制裁机制，并且以部门领导为直接责任人承担最重的责任，要改变官越大处罚越轻的封建“官当”残余的影响。现有的规定中，恰恰缺的就是这种保障机制。于是，律师提前介入的制度看似有了法律规定，却在法治化中迷失。
曹呈宏：
其实，律师介入只是我们众多具有共性的问题中的一个。我国立法一直就有这个毛病，有禁止性条款，却无违反该条款后的责任规定；有授权性条款，却无行使权利所需要的程序性规定，于是这种法律就被人形象地称作“软法”，在实践中屡屡被随意违反。看起来立法不少，但实际效果并不理想。
所以，要解决律师提前介入的问题，从根本上说，就要在立法上明确律师介入的程序、介入权受到侵犯后的责任人的责任，还要规定律师执业的保障制度（例如可以考虑有些豁免权的设立以消除律师的顾虑，实际上也就保障了犯罪嫌疑人的人权），这些规定归根结底一句话，就是要限制权力的扩张而导致的对权利的侵犯。而从近期来看，在立法没有修改的情况下，则只能大力地宣传法律规定和法治思想，首先要对侦查机关的领导干部和侦查人员进行普法教育，通过提高他们执法的自觉性来使这种“软法”得以贯彻实施。
本文在《福建法制报》2000年12月26日刊登。