胡言乱语话苏力（一、二、三、四）

天天闲谈：胡言乱语话苏力（二）
苏力的这篇文章叫做什么《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》，好有学术味道的名字，文章的篇幅又很长，读起来也蛮费时间。文章的第一段我不想多说，人家就是提出一些问题而已，没有说他的观点，我说他做什么呢，不过，要是非说一句的话，那就是这似乎是秉承了苏力文章的惯常做法，而且也蛮吸引人的呢。
第2段苏力开始说“法条主义”了。文中借助波斯纳这个强式话语，称：法条主义将法条作为不可质疑的权威，要求社会生活都服从法条。我没有时间去看波斯纳原文到底是怎么说的，但说实话，我还真是头一次看到对法条主义（或他在文中等同的概念法学或形式主义）做如此粗暴的解释。这样将一个主义化约，不免有些唐突，更为重要的是，这样做，不用你苏力说，就是法学一年级的学生，或者没有学法律的家伙，都可以批判一下这个某某主义了。苏力的文章经常有这样的倾向，就是对其要讨论（一般来说，这种讨论的批判成分多些）的观点，往往会给化约的厉害，失去了该观点的真实面目，这样来作战，那不就是和假象的风车在作战么？就算你自得其乐，对于我来说又有什么意义呢？难道非要我怀疑苏力你玩学术游戏啊，怎么能和我一样不自重呢？
接着苏力说：“这种方法往往适于一个相对稳定的时代；而当代中国正处于变革时期，无论是社会生活还是规制社会生活的法律制度都处于——有时是急剧的——变动之中，并且作为社会生活系统内部一个组成部分的法治也必须同社会生活的其他部分相互协调。”所以“当代中国的法律制度研究必须在一定程度上超越法条主义，这并非学术本身的逻辑要求，而是学术所附着的生活世界使然。同时，中国法学如果要想真正形成学术研究的传统，也必须超越法条主义，因为学术发展本身不可能来自学术资料本身。”请注意这里他认为法条主义的方法往往适用于一个相对稳定的时代，但现在中国是急剧变革的，所以要超越法条主义。那我是不是可以认为，苏力写这篇文章的重点（或重点之一）或者说意义在于要找到一个至少应适用于一个急剧变革社会的某某主义的方法呢？如果不是，他又想表明什么呢？我们又如何象他所言超越法条主义呢？可惜，不幸的是，苏力在这篇文章中所提出的“语境论”或者就让我说他是“语境主义”吧：）的诸多问题中，正如其自己所指出的那样：“其最根本的弱点就在于适用这一进路研究的对象往往是一些比较长期存在且稳定的制度或规则。”（虽然在这句之后当然少不了“苏力后缀”{这是我给苏力文章中某些惯长做法编的专用语，呵呵}：“因此，他或许不那么适于对当下制度的研究的或未来制度的精心设计，尽管并不必然或总是如此。”老天，苏力你拿我开玩笑啊，你前文的意思至少有一层是要找到使用急剧变革社会的某某主义的方法吧？不然你说那些做什么呢？扯虎皮啊？而且，为什么你喜欢在你的“主义”后面加些后缀，留后路，而对你所批判的东东就那么硬帮帮的下定义呢？至少也应该平等的也给加个后缀吧，游戏也应该有个公正（我这是不是价值论在作怪呢？）的游戏规则吧？
“并非学术本身的逻辑要求，而是学术所附着的生活世界使然”这是你说的，可是你为什么最终提出一个连你自己也认为“或许”（这个“或许”用的让我恶心）“不那么适于”（对自己理论的宽宏希望能“普世”些）附着的生活世界的理论呢？
而且你说：“中国法学如果要想真正形成学术研究的传统，也必须超越法条主义，因为学术发展本身不可能来自学术资料本身。”我不明白的是，什么是中国法学真正的学术研究传统？为什么法条主义就不能形成中国法学真正的学术研究传统（至少是之一）？为什么中国法学要真正形成学术研究的传统要必须超越法条主义？什么样的方式叫“超越”？你那句“因为学术的发展本身不可能来自学术资料本身”到底想要说明什么？难道你是认为“法条主义”只是学术资料？谁让你这样认为的呢？你这样认为的理由是什么呢？有人喜欢将法条主义（概念法学、形式主义）只当学术资料用，你不去批评那家伙，你说法条主义做什么啊？并且，按照苏力的一贯的说法，他似乎不说谁比谁高什么的，那这里用“超越”这个词就有些不象他的风格了，也许是一时的疏忽？呵呵。
好了，这里就不多说了，要说的话还能说很多，但问题是才说到第2段，而我有些困了，只好往下说了。
苏力在第2段最后说道：“事实上，自近代以来，中国法学界一直在进行着这种超越法条主义的努力，特别是近20年来，中国发生的巨大变革和社会变迁，已使得许多法学家不再满意法条主义，都在以不同的方式寻求一种新的研究法律制度的进路和方法。”概念法学是什么时候在中国开始，什么时候兴盛的？你的一句自近代以来的话好象对自己的要求太不严谨了吧？“近代以来”、“中国法学界一直在”什么的是不是有点夸张呢？然后说近“20年以来”、“许多法学家不再满意法条主义”什么的，也许是我记性不大好，苏力好象在别的地方说过中国法学界许多人法条主义严重之类的话，说实话，如果这样的意思让我来表达，我可能会说近几年（也就10年上下？）有些（数量不多）的…………。谁的更符合实际情况？我以为是我，但他是学者，按照概率来说他说正确的可能性大些，而我只是局外人的浅显印象而已，所以大家要是赌博押宝的话，我建议各位押他，胆大不怕输的连裤子都不剩的家伙可以押我试试，输了可不要怪我没有提醒啊。
第2段说完了，那我胡言乱语的第二部分也就结束好了，我喝点水，如果有精神的话，接着来。~~~
天天闲谈：胡言乱语话苏力（三）
水喝完了，又起身伸个懒腰，活动一下筋骨，然后再坐在电脑前，接着来么？接着来吧~~~（第2段才结束，该第3段了，老天~~什么时候能结束啊？）
苏力指出“现有的中外传统的法理学著作对法律研究方法一直缺乏足够的系统关注和理论分析。”此话不假，我也同意，但苏力只是说中外“传统”的法理学著作……云云，如果他要是能够把中外非传统的法理学著作对上述问题是如何关注和分析的写出来就好了，如果没有的话，那他那“传统”二字就有些多余了；如果有的话，他不进而阐述则不免有些瑕疵了。结果他没有说，反而说到了新制度经济学方法论为基础的法律经济学分析了。称赞其实际上已经形成了比较系统、规范且卓有成效的方法论论述，这个我同意，他的评价也是中肯。
不过他接着说：“但是法律经济学分析对数据要求的标准很高，对经济学素养要求也很高，其方法难以在传统的法律研究中普遍沿用，特别是在当代中国的法律界。”这就有点知难而退的味道了。苏力又说什么“传统”的法律研究，我不明白这传统的法律研究又是指什么，按照一般对传统的理解，那美国的传统的法律研究中也不可能将新制度经济学普遍沿用，后来的经济分析法学是新兴的（现在是有点点算是传统了）法律研究，那这样苏力又说了一句“传统”的废话。而且，一种研究方法为什么非得要普遍沿用？人多声大就显得理论有力量？好象不是吧。既然法律经济分析在苏力看来是比较系统、规范且卓有成效的方法论论述，那么就算是中国当代中国的法律界弱智者众，苏力你也应该用这样好的方法仔仔细细、认认真真的游戏一下啊，可你那几篇运用点法律经济分析的小文章简直也太粗糙了些啊，这就是你的不对了。就算不幸的很，你也是不争气的中国法律界被我一不小心说成弱智的“众人”中的一个，那简简单单、随随便便的放弃也不好啊，你潜心钻研些日子，然后再出山，是不是比现在这样写一个矛盾重重、语无伦次的什么文章要好些呢？为什么要这样急于提出一个没有什么新意（当然啦“有新词”的）的语境论呢？给我些心智的愉悦，拜托，谢啦~~
然后苏力该说其他东东的缺点了，最后好引出他要说的正题。他这个毛病和我差不多，就是说话善于跑，跑来跑去终点又回到起点，不过他跑可以多赚稿费，而我只能是自累了。
苏力认为“广义的法律社会学实际是由多个交叉学科构成的，无法形成或尚未形成统一的、便利法官和其它法律人运用的研究进路和方法。而狭义上的法律社会学（sociology of law）更多借助了社会学、人类学的实证调查方法，尽管有助于理解特定社会中的法律和制度，可供法学家参考，但对于大批受传统法学教育的、强调操作的法律人来说，出于学科传统和研究时间的限制，实证研究的方法似乎也缺乏足够的相关性。”
其一，广义的法律社会学被苏力认为是无法形成或尚未形成（看，怎么又不努力了？而且是无法还是尚未形成他也不知道，这个也可以理解，因为好象是贩卖多于自产，按照他的思路，我还可以追问一句到底有没有自产）统一的、便利法官和其他法律人运用的研究进路和方法，所以被苏力所不提了。我不明白的是苏力这里为什么说便利“法官和其他法律人”，他这样的说法到底把所有法律人都包括，还是如同下文一样，把法学家给排除出去呢？同样，为什么苏力又强调统一、便利，这对方法论来说是真的那样重要么？为什么要那么大的影响呢？而且方法的意义和掌握方法的人数有什么必然联系么？如果不包括法学家，也就是说法学家对广义的法律社会学能够掌握，那潜心做这个广义的法律社会学有什么不好么？难道中国真有那法学家（包括苏力本人）有很好的法律社会学理论或者方法么？强调法官和其他法律人做什么呢？为什么非要走些野路子，坑害百姓呢？：）
同样，苏力将狭义的法律社会学“尽管”用了几个“尽管”，最终还是以“对于大批受传统法学教育的、强调操作的法律人来说，出于学科传统和研究时间的限制，实证研究的方法似乎也缺乏足够的相关性。”为由给舍弃了。呜呼~~朱苏力大哥，I服了U！~我终于看明白些了。他最初好象是要提出一个能够超越法条主义的，能够适用于当代中国变革时期的，并使中国法学真正形成研究的传统的什么玩意，现在似乎已经变成一个不为如苏力样的学者或法学家所采用的（他喜欢把其所在的法学家排除在外）只是让那些票友随便哼唱两句的小曲，而且这小曲还要顾及票友的臭毛病（所谓“又不能不重视法律界已经形成的、哪怕是有明显弊端的学科传统”）。有弊端，而且是明显弊端的某某都要重视（虽然是“不能不重视”），并且这重视不是为了消除弊端，以“有明显弊端的学科传统”这棵毒树结果，会是怎样的呢？
而且，苏力认为“出于学科传统和研究时间的限制，实证研究的方法似乎也缺乏足够的相关性”。但实际上，按照我的看法，苏力的什么语境论（姑且不论内容如何）好象也不能跳过“学科传统和研究时间的限制”；另外，苏力的“语境论”肯定存在实证研究的方法，也就是，在我看来，苏力对狭义法律社会学的排除，并不能使苏力的“语境论”得以运用。他主观上所想避免的东东在“语境论”的运用过程中仍然不能够避免，更为可悲的是，竟然是在如此“层次低”的情况下还无法避免。
其实，如果再分析下去，还会发现所谓语境论的在内容上以及苏力在论述过程中存在诸多的缺点，有些地方我真的就不想说，因为很没有意思。到此，我认为苏力的文章“事实不清、证据不足”，问苏力个小问题，这种情况在民诉中是“发回重审”呢还是“就地改判”呢？不要偷偷翻书啊~~！·#：）
天色将明，我的闲谈也就暂时到这里，如果今天晚上我不困的话，并且还有写下去的兴趣，我会接着来灌水，好玩有趣的还在后面呢，不过现在呢？我还是休息一下吧，OK？~~

天天闲谈：胡言乱语话苏力（四）

我可以继续下去么？无论各位是否同意，我还是继续下去好了。其实，前三个部分并未说到苏力其文的核心，但我是按照阅读的顺序来胡说的，所以只能是这样的一个顺序。
不妨先总结一下，苏力在提出他的语境论之前，很含混的说了他为什么要提出语境论，显然，他好象不是要建立一种可以适于中国当今状况的法学方法论来，并且在事实上他所提出的语境论也很难进行这样的适用，苏力自己也是十分清楚的，但他在文章开篇所言种种，会十分容易的给人以创建一种***的方法的印象，至少，苏力在开篇的言语是比较含混的。
进而，苏力通过对法律经济分析方法、广义的法律社会学、狭义的法律社会学进行了简短的论述，并对其“放弃”，不过，苏力的理由很令人遗憾，他只是认为法律经济分析方法为中国法学界能力所不及（姑且不论其论断的正确性如何），认为广义的法律社会学“无法形成或尚未形成统一的、便利法官和其它法律人运用的研究进路和方法。”，儿狭义的法律社会学“对于大批受传统法学教育的、强调操作的法律人来说，出于学科传统和研究时间的限制，实证研究的方法似乎也缺乏足够的相关性。”注意，苏力在这里并没有认为上述三种方法是“不能回答实践的抽象的理论研究”，相反，苏力似乎对上述三种方法很推崇，但是对他在文中所称的“法律人”好象信心不足，这也许没有错，但是，苏力在这里的做法就如同是“削足适履”，令人很困惑，并且苏力所提出的语境论在他看来还重视了“不能不重视法律界已经形成的、哪怕是有明显弊端的学科传统。”，这种做法，我本人也保留疑问。更重要的是，苏力似乎不是单纯的探讨“法律制度研究的进路和方法”，而是在“寻求一种与法律人有更多相关性的研究进路和方法”，我不清楚苏力所说的“与法律人有更多相关性”的含义到底是什么，总之，在他的文章中隐隐约约的表明，他是为水平不高的“其他法律人”（当然这里不包括他以及他在文中经常单独列出的法学家。）准备一种退而求其次的、十分含混的所谓的“语境论”，其实他的重点不是在认真的探求研究方法，而是有些高高在上的向众人（“大批受传统法学教育的、强调操作的法律人”并且还受制于“学科传统和研究时间的限制”）指出一种应付办法。
华琳在一帖子中称：“我始终认为，苏力的进路，未必是最好的，未必是成功的，但是至少他是努力的，是希望解决问题的。”但是至少在苏力的这篇文章中，他并不是希望解决问题，也不是“他不愿从事那种不能回答实践的抽象的理论研究”，因为他放弃了他自己也认为能够解决问题的、有效用的方法。我对苏力总是有种感觉挥之不去，那就是：苏力一直在貌似严肃的、回应实践的研究中玩着自娱自乐的学术游戏。并且，在这篇文章中的游戏意味更为浓烈。
另外，我个人觉得，如果将苏力的所谓“语境论”视为法律社会学方法（无论是广义还是狭义）也未尝不可，虽然这是一种简约了的、很存在问题的法律社会学方法。因此，苏力的行文便显得有些矛盾重重，这在后文还会涉及。
还有就是，我不大明白铁面在帖子中所说的“理论家与空谈家的区别”是什么，因为帖子没有内容。我不知道自己是不是什么“空谈家”，当然我还是有自知之明的知道自己不是什么“理论家”，我要说的是，我愿意做“空谈家”，如果理论家不过而而的话。
这篇是上文的总结，下篇将继续对苏力的文章进行讨论。

曹呈宏：附议一票：对法经济学的误解　　其实法经济学是从新制度经济学的基础上发展出来的，其优点和缺点都继承了新制度经济学的传统。而新制度经济学目前的一个优点（也许在经济学家看来是“缺点”，只不过在我看来是“优点”）就在于它目前仅仅停留在“定性”分析阶段，而尚示与微积分等高等数学公式“结婚”，基本上不用定量分析，要用定量分析的时候也仅仅是为了说明定性的问题，只需要小学五年级的四则混合运算就够了（最多不超过二元二次方程的难度）。这对我这个讨厌微积分公式的人来说真是有如福音。所以苏力说法经济学需要复杂的数据计算我并不同意。当然在实际运用的时候也许会用上一些统计数据，但是这并不是法经济学本身研究的内容，而是可以依靠统计学得出的材料。
　　第二个不同意是苏力说法经济学的研究需要深厚的经济学基础，此话不然。事实上正因为法经济学的定性分析，所以更注重的是逻辑思维，这恰恰是法学界的一个强项。所以据我的看法，任何一个没有经济学基础的法学本科毕业生（甚至四年级学生），只要经过半年左右的训练，就完全可以初步掌握法经济学的分析方法（在此期间要适当补点经济学的基础课，例如资源稀缺性理论、帕累托最优等等），而要深入研究熟练运用的话，也只要一年多时间就绝对可以拿下来。完全没有必要危言耸听，把法经济学看作高不可攀一样。
　　再就要说一说法经济学为什么在法学界受到批判，在我国法学界难以实践中采纳的原因了。倒不是因为其太复杂（如果是因为其太复杂的话，中国原子弹也可以上天，培养几个精通法经济学的人来搞立法应当不是什么难事）。而是由于其继承自新制度经济学的一大缺陷——长于效率而忽视公平！而公平恰恰是法的最终追求。尤其是在法经济学的早期作品中，这一缺陷更为明显。从科斯定理本身来说，其认为在产权明确的前提下，最优的达成与资源的初始配置无关的观点，往往直觉上就使人们感到突兀，其实原因就在于：这时候实际上与人们的“公平”观念有关的。例如他举到的环境污染问题，在“公平”观念的支配下，只能是让污染人对污染负责，而不可能让公众负责的。法经济学的不能大行其道，原因在此！这也是我们在学习研究中运用法经济学要注意的一个问题，在考虑效率的同时一定要注意与公平观念的冲突。