反省意识与法治启蒙——关于刘涌案件的各种争论的一个透视
作者：姚建宗 阅读3764次 更新时间：2004-02-23
三年前，我受邀参加了清华大学法学院举办的一个有关“法治”问题的学术研讨会，这是我正式进入法学理论研究领域10年来首次参加的学术会议。记得在那次会议上，我在发言中谈到了当代中国的法治建设在重视制度建设的同时，必须高度重视法治的观念启蒙，而当代中国法治观念启蒙的重点并不是所谓的一般民众，而是我国的广大官员，特别是我们这些鼓吹法治并以推动中国的法治为业的法学学者。同时，我也谈到了长期以来自己的一个极大的忧虑，那就是，我非常担心我们这些所谓的法学学者由于缺乏反省意识和自我批评意识，而将会成为中国法治建设的潜在的不自觉的破坏者。后来，我又在不同的场合谈到过这种忧虑，在我发表的一些文章和出版的著作中论证和说明过这种忧虑的现实可能性，也在我的课堂上向学生们表达过这样的看法。因此，对我较为了解的人都知道我是一个具有理想主义情节的中国法治的悲观主义者。
很遗憾，当代中国的一些法学学者和有关律师围绕辽宁刘涌案件的各种表现，的确印证了我的忧虑并非杞人忧天而是活生生的现实。这也的确使我有充分的理由对中国的法治感到悲观。所以，当我的一些学生以及一些朋友将网上有关刘涌案件的讨论发给我，并满含期待地问“你就不想写一点什么吗？”时，我已经无言：说什么呢，该说的我似乎已经说过了。而且，我虽然也在从事着所谓的“法学理论”研究工作，但我始终认为我不是正宗的专业出生，由于自己本科时学的是“政治”而不是“法律”，我自认为在正宗的“法律”专业人士看来我应该是一个“法律”专业的“草寇”或者“流民”。这样，对于刘涌案件本身，我谈不出任何“专业”性的意见，就是在“法学理论”上我似乎也没有多少看法需要补充。所以，我只有沉默。
随着最高人民法院提审刘涌案件并改判刘涌为死刑并且该判决已经得到执行，关于这一案件的各种争论似乎也该随之结束了。与此同时，在英国伦敦的Old
Bailey的刑事法院，一个牵动着整个英国人的神经、引起全英国广泛关注的案件，即Ian Huntley涉嫌谋杀两个10岁小女孩Holly Wells和Jessica Chapman的案件，也以Ian Huntley被判终身监禁而结案。而就在这时，所见所闻却使我产生了想再说一说自己的看法并再次重新强调自己的忧虑的冲动。于是，有了下面的并非深思熟虑的若干随想。
一、关于“理论”与“实践”以及学者的“角色”与“责任”
我一直坚持，理论与实践必须保持足够的距离，二者绝对不能混为一谈。这倒不是说理论要忽视实践，而是说理论必须而且只能以“理论的方式”来把握实践。学者只有坚持这样一个立场才有可能进行“理论”研究。而且，对于法学而言，我坚持认为法学的“理论研究”，实际上就是对于法律“实践”的“实践智慧”的把握、认知、理解、反思、批判与超越。在刘涌案件中，一些学者的所谓“专家意见”实际上已经不是什么“理论”性的“研究”，而是直接的“实践”性的意见。所以，这些学者没有意识到自己的社会“角色”及其相应的“角色责任”。
学者不是“法官”，尤其不是直接亲历审判刘涌案件的“法官”，在本案判决生效之前，学者有责任保持理性的沉默，不能公开发表任何针对本案审理及其判决的意见。我从11月初来到伦敦，几乎所有的电视和报纸对于Old Bailey刑事法院对Ian Huntley谋杀案件审理的报道都是头条或者重点报道的内容，但我没有听到有那一位学者对此案件及其审理公开发表任何形式的“意见”；就是受害者的父母出席法庭旁听审判，也都是自始至终“保持有尊严的沉默”（伦敦《每日邮报》报道用语）而没有发表过任何“意见”，只是在对Ian Huntley终身监禁判决下达以后的新闻发布会上，受害者的父母才极其悲愤地发表了自己的“情感强烈”的讲话。从这以后，一些报纸才发表了一些专家和学者论证为什么应当在英国实行死刑的理论文章。我认为，学者必须谨守自己的职业之道。
二、关于“程序”与“专家意见”
在论证自己出具“专家意见”的正当性时，一些学者辩护说，刘涌案件由于在侦查取证过程中“有刑讯逼供的可能”，因此程序不合法。这也许不错。但关键是“程序”合法不合法，在我国法律规定的“程序”上是由法官去做权威判断的，“专家”们在实践上（即案件在审理中法院未作生效判决时）是没有这样的权力。所以，专家们出具这样的意见书于法无据，在“程序”上甚至在实体上本身就违法了。据我所知，在英国，假如出现类似情况，专家们（即使是法学或者法律专家）很可能会因为“藐视法庭罪”而吃官司的。我不懂我国法律的具体规定，这样的情况“是否属于”或者“是否应当属于”我国刑法规定的“妨碍司法活动罪”的范畴，或者以后我国刑法修改是否应当加上一条“藐视法庭罪”，这应当由刑法学界的专家学者们去认真研究。
但据我所知，现实情况是，在现在的中国，不仅是在刑事案件中，而且在其它所有案件中，很多专家应一方或者双方当事人及其律师或者代理人的请求，都在案件审理中出具“专家意见书”。至于出具这样的意见书收费与否以及收费多少，我并不关心。我只想指出，这样的“专家意见书”在法庭上是“非” 法的，是不具有法律效力的，我国的几大诉讼法以及证据规则都没有将这样的“专家意见书”作为合法证据。而且从法治角度考虑，我担心这样的专家意见书如果被合法化将会在中国这样的社会背景下产生“法学学者专制”的“人治”变型。所以，一旦这样的“非”法的“专家意见书”在我国普遍化，其影响将不会仅仅只是对于个案，而是会侵蚀法治的制度根基的。这是需要我们特别加以警惕的。但假如法院或者检察院遇到疑难案件，在案件事实和相应的法律适用上遇到难以决断的情况，由法院或者检察院召集相关专家学者共同讨论，形成一个共识性的意见，这是可以的，我赞同这种做法。但必须注意是，这样的做法仅限于“疑难”案件，不能推广为在所有的案件中都加以应用。
三、关于“人权”与“正义”
我同意陈兴良教授的看法，刑讯逼供确实是对我国法治的极大破坏，我同意法治应当以保护所有人的“人权”为根本性的现实目标，我也同意法治的可能选择是程序正义优于实质正义。我只想说明的是，法治要求尊重和保护的是所有的人的“人权”，而不能只是“有钱人”的人权。在中国，因为刑讯逼供而获罪服刑者不在少数，我相信这其中无罪而受罚者也并非没有，那么，又有多少法学界的专家学者为这些一般的普通老百姓所受的不公平待遇甚至是非人道的待遇去呼吁、去出具“专家意见书”呢？长期以来，我对于我国法学学者对于我国社会中那些弱者（比如“民工”）的正当权利（甚至是生命权，孙志刚就是这样的一个代表）被严重侵犯而漠然视之，而社会上有权有势者的所谓权利的被“侵害”（之所以加引号是因为有些所谓的“侵害”严格说来不应当成立，因为作为社会“名人”其“权利”保护本就不应当如一般人士的“权利”保护那样严格，这也是各国通例。）又曾引起过多少法学名家的关心！我一直为我国法学学者缺乏真正面向“平常人”的人文关怀而痛心和羞愧。也许我国的法学学者都自认为是社会精英，所以本能地与社会的其他精英亲近吧。但我始终认为法学是为平民服务的，我们从事的是平民的事业。
记得在讨论媒体报道司法审判活动尤其是电视直播法庭审判问题时，大家有一个共识，就是担心（当然情况也确实如此）媒体的报道影响司法判决，从而媒体在事实上“取代”法院，司法审判所获得的判决成为“媒体的判决”，司法正义成为“媒体的正义”。与此类似，在刘涌一案中，假如“专家意见书”直接影响了法院的司法判决，那么，我们所获得的究竟是“法律的正义”呢还是“法学学者的正义”？假如法学学者通过这样的“专家意见书”取代媒体通过“文字和画面”而成为司法正义的代表或者化身，这究竟是中国法治之福呢还是中国法治之祸？作为法学学者，我们真的应该加以反省了。
四、关于“法学学者”与“法官”
我国法学学者普遍瞧不起法官，总是在说我国的法官素质低、水平不高，而我国的法官（包括检察官）在很多情况下竟然对此也予以默认。在刘涌一案中，一些专家在为出具“专家意见书”辩护时再次谈到了法官水平不高的问题作为理由。我承认，我国的法官（包括检察官）就总体情况看的确素质低、水平不高，但我们不能忽视一个基本事实，推动我国法律的实践运行的恰恰就是这些法官，假如没有这些法官，你能想象我国的法律运行情况会怎样？！或者，假如将那些自认为素质和水平比我国现在的法官高（我承认这一点，但我本人除外，因为我自认为不够格）的法学学者都请到法院去当法官，他们在总体上就一定会比现行的法官在处理具体案件时妥当吗？未必。
我个人认为，假如我们不首先信任我国的法官，我们的法治将一事无成。不信任我国的法官，我国的法学也将走向平庸。不信任我国的法官，我们的法学学者不过是些纸上谈兵的清谈家。我个人认为，我国的法学学者应当信任我国的法官、尊重我国的法官，并通过对于法院的生效判决的理性反思与批判而帮助我国的法官提高水平，而不应当是一味地指责我国的法官或者直接干涉法官对于具体案件的审理。同时，我也认为，在具体审理案件时，我国的法官也完全应当自信，并坚决拒绝任何非本案参与人的法学学者或专家的任何“意见”，并自觉承担相应的审判责任。即使是师生关系，作为老师的法学学者也不应当而且也没有能力告诉作为或者曾经作为自己学生的法官如何审理或者判决当前的具体案件，作为学生的法官也不应当而且是具有职业伦理道德要求的不应当在审理具体案件和作出判决时完全听从作为老师的法学学者的“意见”，法官必须坚持自己的独立判断与内心确证。
五、关于“法理”、“民情”与“民愤”
一些学者在为刘涌一案的“专家意见书”辩护时的前提预设是，这一案件蕴涵了很深的“法理”，而这些“法理”是素质较低、水平不高的法官们无法知会的，因此需要这些专家去为这些法官揭示、解释和说明。但我却不以为然。法律所处理的不外乎人情事故，涉及的都是现实的人们生活中的方方面面，其“法理”事实上早已经蕴涵在了这些现实的人们的生活常理之中，所谓法律本于“民情”，“法理”与“民情”实为一体而只是表现方式有所区别而已，本没有那么深奥。我相信，一个不解“民情”的人也是不可能真正懂得“法理”的；一个远离了“民情”的“法律”也不可能成为真正有效的法律。所以，我们作为法学学者并不一定就比我国的法官高明多少。
同样的道理，“民愤”也是“民情”的表现之一。虽然我反对我国法院以前在写刑事判决书时动不动就加上一句“民愤极大”或者“不杀不足以平民愤”，将“民愤”作为刑事判决书的万能词语加以使用，但我看不出刑事审判与判决“不考虑”、以及“不应当考虑”“民愤”才一定是正当的、公正的审判与判决的理由。因为司法审判及其判决本来就不是一个纯粹技术性的构造过程，而是充满着利益衡量与价值评价的复杂过程，对“民愤”和“民情”的考量本来就是或者应当是司法审判的题中之义。
六、关于“理性”与“激情”
在刘涌一案的审理直至最高人民法院提审该案，针对一些网友发言的激烈，一些网友撰文提出要谨防刘涌一案的审理在这种社会“激情”喷发的时候变成“激情公审”，从而对于司法公正和法治造成严重损害，因此他们呼吁要“理性”对待刘涌一案的审理。这确实是难得的清醒的认识。我完全赞同。但我想进一步指出的是，我们所需要的“理性”仅仅只是“有限理性”而不是“无限理性”，“无限理性”与“激情”实际上就是同一个事物的两种不同的表现形式。法学学者为刘涌出具的“专家意见书”实际上就是一个这些法学学者“无限理性”的产物。我曾在一篇文章中专门批评过我国法学界学者所普遍存在的“无限理性”的张扬：比如，我们在不同的场合都会注意到这样的现象，一些参加过我国某部法律法规条文起草工作的学者，经常会沾沾自喜地对人讲，某某法律的某某条某某条是“我”写的，并会以此作为生财之道的重要筹码开一个好的价码到全国各地宣讲这部法律，在很多情况下大有“我”在为社会立规建制、“我”在为芸芸众生制定生活的规矩方圆的居高临下的“先知”模样。这不是我国法学学者非理性的表现，恰恰是其过度理性（我称之为“理性狂妄”）的表现。我认为，我们对于这样的“理性狂妄”尤其是法学学者的“理性狂妄”对于法治的危害还是认识不足的。作为法学学者，我们应该反省我们的理性了，放弃“无限理性”或者“狂妄的理性”，保持“有限理性”或者“谦虚的理性”，清醒地知道作为法学“学者”我们“不能”做什么和“不应当”做什么，是非常重要的。
七、关于“律师”与“法律职业共同体”
从一些相关报道中，我读到了法学学者之所以为刘涌一案出具“专家意见书”，乃是应本案辩护律师的邀请而为，同时，本案辩护律师为自己的当事人的利益曾“上书”（网络报道用语）中央领导，希望中央领导过问此案从而获得自己当事人所希望的结果。首先我不清楚这些情况的真实性如何。我暂且假设这些情况是真实的。于是，我在继续保持对中国法治的悲观的同时，也只有对在我国建立法律职业共同体的艰难历程的真实体验了。作为本案当事人的律师，在当代中国，为了当事人的最大利益，律师想方设法寻求帮助和支持，似乎可以理解，也似乎是其职业道德使然。很多讨论对这一点也是认可的。但我却有两点不同看法：
（一）作为律师，最起码的职业要求是合法地从事法律事务，这似乎是大家都公认而没有任何疑义和异议的。但如果邀请法学学者出具“专家意见书”是本案辩护律师所为，那么，我就认为这不仅是不妥当的行为，而且更是违法的行为了，从我在前面谈到的假如在英国出具“专家意见书”的这些法学学者有可能因为“藐视法庭”而获罪吃官司，那么律师邀请法学学者“非法”出具“专家意见书”而企图影响法官对案件的审理和判决很可能也因为同样的原因而获罪吃官司的。
（二）刘涌的律师“上书”“中央领导”的行为同样需要分析，同样不一定天然正确。
1．我不知道该律师“上书”的是哪一个“中央领导”。但无论如何，假如他是给“某一个或某一些”与法律不相干的“中央领导”“个人”“上书”，这明显是“人治”意识和“专制”观念的本能表现。作为一位名律师，而且是在大学供职的教师（我不知道其“人事关系”是否尚在大学，但不影响我们的判断），此举实在难以获得我等同样在大学供职的教师的认同，此举对于学习法律的学生的负面影响恐怕也是相当大的。作为律师，其工作也许本身就经常身受行政方面的等等各种“人治”因素的影响，我知道很多律师为此抱怨不已，但在刘涌一案中辩护律师竟然自己又反而在工作中寻求这种“人治”因素的干涉和影响，实在是匪夷所思。我曾在去年南京大学法学院举办的一次学术会议上作过题为“一条反‘法治’的中国‘法治’发展道路”的发言，我提到，如果我们认同“法治”在精神原则上是人类文明的共同成就并无东西方之分（我承认这一点，同时认为在“法治”的制度设计与运作上各个国家和社会是各具特色的），那么，当代中国的法治建设实际上走的恰恰是一条“反法治”的法治发展道路，而这种悖论也许可以从中国文化传统的独特个性中得到解释。或许，对于刘涌一案中辩护律师的悖论行动，我们也只能从中国文化传统予以解释。而这显然是作为律师的个人所难以摆脱的精神枷锁与文化局限，这恐怕也是在我国真正建立法律职业共同体的艰难之所在。
2．假如该律师“上书”的是“最高人民法院”、“最高人民检察院”甚至“全国人民代表大会常务委员会”的领导。那是没有什么问题的，因为这些是我国现行法律规定的寻求司法公正的合法渠道，律师的这种上书是其职业活动的内容。
但无论如何，即使我们非常现实地而排除任何理想主义的因素来看待我国的法律职业共同体，那么，从围绕刘涌一案的审理和判决过程我们的法学学者和律师的举动中，我们除了充分体验了我国法律职业共同体本身建立和发展的艰难性与长期性之外，恐怕更为强烈的感受真的是我们这些法治的信奉者与鼓吹者应该进行真正的自我反省并在这种自我反省中对自己进行真正的法治启蒙了。
我们应当勇敢地承认，我们这些宣称或者准备宣称信奉法治的法学学者和法律实践精英其实都还不懂得什么是法治。我们急需要向法治发达国家的法治理论与实践学习，在学习中反省，在反省中体验，在学习、反省和体验中进行法治的观念启蒙。
八、余言
虽然本文是针对刘涌一案的各种争论立题的，可能直接地就是对参加写作“专家意见书”的法学学者与律师的批评，但批评这些在事实上都是我的老师辈的人物并不是我写这篇短文的初衷。我是把这一事件作为我国法学界当前存在的一个普遍现象来看待的：我敢肯定，假如刘涌一案的辩护律师换作别的律师，该律师很可能将采取类似的辩护策略；而我们法学界的别的一些专家学者同样也会接受邀请出具类似的“专家意见书”的。所以，我写作这篇短文对这一事件进行批评性的评论，主要是感到我国法学界在整体上的确需要进行认真的自我反省，我希望以此进行呼吁；同时，我也希望在法学界出现各种不同的观点和意见的争论、批评与交锋，但只是对事不对人，批评的观点可以激进，批评的语言可以激烈，但不要进行人身攻击。作为学者，我们每一个人都是潜在的批评者和被批评者，我们应当逐渐习惯这种批评并身体力行地进行这种批评工作，这是一种对自己、对学术、对社会负责任的表现。
法学学者是人不是神，我们既不要试图把自己神化，也要拒绝自己被神化。回到人间，我们每一个人都是平等的。对我们每一个作为学者的个人来说，受到批评、接受批评、进行自我批评，也许在情感上是颇为难受的一件事情，但却是我们的职责所不能拒绝和回避的。