梅因：从身份到契约

曾经，我们徜徉于古典自然法学家的法律世界中，沉醉于古典自然法学家们为构建的“自然状态”中，在这个存在于政治社会之前的自然状态中，人们友好相处，和谐生活。有人认为人类这所有的现在建立在曾经有过的一种“社会契约”之上，而我们似乎也就理所应当地接受了这种说法。直到有一天，梅因尖锐而又准确地指出所谓“自然状态”不过是人类的一种幼稚幻想，它只在那些“幻想黄金时代的诗歌”中存在，而那种把社会和国家以及人的基本权利和义务的起源归于一个原初的社会契约的说法更是无真凭实据的梦呓。他在《古代法》中用一种近乎于公式化的语言表述了他这一论断：“所有进步社会的运动，到次为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。此后，这一命题被广为流传和普遍接受。

带我们走出“自然状态”的梦境的这位学者，名叫梅因，他出生于十九世纪的英国，是英国古代法制史学家，历史法学派代表人物之一。在梅因身上，我们似乎可以挖掘到一种与众不同的气质。他勤恳、务实！中国古人说“以史为鉴，可以知兴替”，而梅因似乎就是这句话的印证者。他重视历史，将大部分精力投入到了法律史的研究中，对雅利安民族不同支系，特别是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人和印度人的古代社会的风俗、习惯、法的起源和法律制度进行过深入系统的研究和比较。梅因善于从历史背后去发现规律。他博学、风雅！梅因在研究时并不局限在取材于法律，他对圣经诗篇、剧作、印度宗教典籍等似乎无不涉及。我们甚至可以在他的《古代法》中发现古代希腊诗人荷马的诗篇。他富于探索！梅因不仅研究西方法律，还研究东方的法律。对于一位西方法学家，这显得如此难能可贵，我们很少能看到西方学者对东方的法律进行深入研究，也许正是因此，东方世界在西方人眼中显得如此神秘。也许梅因对东方古代法律的看法是粗浅的、片面的，但这并不能否认他是一名富于探索精神的法学家。

正是这位有着特殊气质的学者，写出了《古代法》这一经典作品。在这部著作中，梅因以一种务实的精神对自然法进行了评价。他以一种历史的、比较的研究方法分析了法律的演变进程，从契约发展过程中概括出人类社会运动的规律——从身份到契约的运动。梅因在考察了雅利安民族的历史的基础上，发现父权或家长权是国家社会秩序的起源，指出在人类社会的幼年时代，作为社会单位的，不是个人，而是由真实的或拟制的血缘关系结合起来的许多团体的成员。个人并不为其自己设定任何权利，也不为自己设定任何义务，他所遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。闭上眼睛展开想象，跟着梅因的指引，我们的脑海中仿佛浮现出了人类早期社会的场景：人类面对大自然是如此渺小，于是在这片大地上，人们形成了一个个小族群共同来抵御大自然，共同生产、生活。经过后代的繁衍，使族群日愈扩大，割舍不去的血缘关系使他们紧紧联系在一起。族群中的“大家长”指挥着这个族群的一切。日出东方，该去劳作了，“大家长”很快做出明确分工；当人们沉浸在收获劳动果实的喜悦中时，权威的“大家长”又充当起了这些成果的分配者……解决族人争执，惩罚犯了错的族人……“大家长”威严地决断着这一切。每一个族人都服从于族群，服从于“大家长”。

梅因就认为，在这种制度下，很少有契约活动的余地。古代法经由“地美士第”时代发展到“习惯法”时代，最终达到法典时代，近代的契约社会就此孕育而生。梅因指出：“在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及起而带之的个人义务的增长，‘个人’不断代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位……我们也不难看到：用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是‘契约’ ……在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因‘个人’的自由和议而产生的。”因此，这里所谓的“身份”是指一种个人对父权制家族的、先赋的、固定不变的隶属关系。任何人都不能凭自己的意志和努力摆脱这种来自家庭和群体的束缚而为自己创设权利和义务。而“契约”则是指个人可以通过自由订立协议而为自己创设权利、义务和社会地位。“从身份到契约”的过程，其实就是个人不断走向自由和独立的过程，是个人人格发生根本性变化的过程。而无疑，这个过程无论在世界上哪一个国家，都是一段非常漫长的过程。

1859年达尔文《物种起源》一书先于梅因《古代法》两年出版，生物进化论的提出可谓是人类思想史的一个重要里程碑，而某种程度上来说，它也是梅因写作《古代法》的一个“智识推动力”。梅因的法学理论很明显也具有进化论的品格，他相信法律和社会也会历由“低级”向“高级”发展进化的过程，而这个过程就是“从身份到契约”的过程。也许有两句话可以让我们了解这个从身份到契约发展过程的一个侧面。从“礼不下庶人，刑不上大夫”到 “法律面前人人平等”，中国走过了数百年上千年，但仍是“路漫漫其修远兮”！“礼不下庶人，刑不上大夫”的社会是一个典型的身份社会，在这个社会中，人分三六九等，处处讲究身份，因人立法，不同的人有不同的法，不同的人适用不同的法。在这样的社会，我们很难看到“平等”的光芒，这种制度下的法律只能是一种低级状态下的法律。“法律面前人人平等”，彰显着一种进步法律的理性光芒，构建着现代民主法治的坚强基石。

犹记得英国著名小说家简·奥斯丁曾为我们展示了一个栩栩如生的十八世纪英国中产阶级生活场景。骄傲的达西先生年收入一万英镑，彬格莱先生的身价是年收入五千，而对此他们根本无需操劳什么，因为这一切都源自他们的“身份”，源自他们作为长子从他们父亲那继承到的“尊贵身份”。这些不事生产的公子们只需要在社交季节来临之际游走于各个上流社会的交际场合即可，基于身份，他们享有着种种特权。当然，不是长子的话就没那么幸运了，他们能依靠“身份”得来的收入十分微薄甚至没有，必须仰仗兄长生活，长子是家族的核心。以我们今天的目光来看，这既不公平也不平等，尤其是对那些租种土地世代劳作的农民们更不平等。而当时的法律就是如此规定的。这就是十八世纪英国的身份社会，比起更早期的身份社会来说，也许它已经有了进步，但如果同处处讲究契约自由讲究平等的现代社会来说，那还是一个束缚人的、不平等的落后社会。当然，这只是一个小小的侧面，但也许它可以让我们验证梅因的社会进化公式。

“从身份到契约”，意味着从自然经济到商品经济的转变。也许在某种意义上我们可以把自然经济称之为“身份经济”。自然经济以家庭为主要生产生活单位，生产生活中的决策权和指挥权都归由家长行使，家庭的血缘亲情纽带维系着家长的权威，维系着家长制。此外，自然经济主要是一种小农经济。人们日复一日、年复一年地在土地上劳作、生息，生产经验和生产工具代代相传，而维系这种传承的也是血缘联系。于是乎我们看到，在这种情形下的人们需要生活，必须依附于他们身后的家族。他们不能说是自由的，至少在意志上是不完全自由的。而商品经济的一个重要特征就是“契约自由”，也就是需要商品交易的各方能自由支配其意志，决定是否交易，与谁交易，交易多少。只有人是自由的，人生产出的东西才会是自由的，这些东西也才能用作交换，变为商品。在中国这片土地上，“身份社会”和“自然经济”共生共息了上前年，我们一时也很难说清它们究竟谁决定了谁，但我们清楚的是，我们需要美好富裕的生活，我们需要前进，我们需要构建“契约社会”以及完善的市场经济。

从身份到契约，意味着从团体本位到个人本位的转变。在社会生产力不发达的早期社会，个人是极其渺小的，根本无力去征服自然，改造自然，个人只有联合成团体才能生存下去。因此在这种情况下，团体高于个人，团体的“大家长”代替团体成员享有权利，他是整个团体的代表，个体成员很难发挥其个人意志。“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。”在这种社会中，我们似乎只能看到“团体”，看到“大家长”而很难看到个人的影子。“大家长”似乎才是法律的主体，享有法律上的权利和义务。而随着人类社会的进步及生产力的发展，个人独立生产、生活成为可能和必要。个体独立意识的觉醒，使个人本位应运而生，以之相适应的，充分表现和实现个人本位要求的契约也应运而生了。

从身份到契约，也是从“人治”到“法治”的进步过程。身份社会实际上是一个“人治社会”。这一方面是由于在这种早期落后的社会中，法本身就不发达，无法可依。另一方面，身份制度的存在使得个人必须服从与“大家长”，服从于“有身份地位的人”。有身份的人享有特权，无身份的人就没有权利。有身份的人为无身份的人设定了种种“礼教”规则，如：君君、臣臣、父父、子子，等等。无身份的人根本没有言论自由的权利，没有反抗的权利。因此在这种环境之下，“民主”、“法治”只能是痴人说梦般的幻想。

封建社会的漫长为近代中国实现从身份到契约的转变戴上了沉重的枷锁，而尽管艰难，但它始终来了。然而，身份关系又在中国衍生出了新的变异体，为我们的契约型社会的发展设置了障碍。中国最初意义上的身份社会与梅因所论的身份社会基本一致，都是一种基于血缘宗族关系之上的身份社会。而到了二十世纪中叶，这种“伦理身份”被击溃，被一种更严密更广泛的体制上的“计划身份”所取代。例如：城里人和乡下人，干部和群众，国营和私营，单位与个人，不同的身份有不同的权利义务。这种新型“身份”隶属关系，是个人对家族的依附转向国家和各个企事业单位的依附，这种依附同样是有碍契约社会发展的。幸而，随着我国市场经济和契约关系的发展，人们开始意识到公民权利实现和个人利益密切相关，努力去摆脱“身份枷锁”。虽然我们已经清除或正在致力于清除这些不平等的枷锁，但这似乎不是一朝一夕之间能完成的，尤其是根植于人们脑海中的某些观念更是不能在短时间内改变。我们只能说，从身份到契约，我们要走的还很远。“伦理身份”也好，“计划身份”也罢，只有解开身份的枷锁，重新系上“契约”的纽带，富强、民主、法治才会一一向我们走来！