我国的司法实践和法律哲学

（作者按：这是本人在十一月二十九号于西北政法大学召开的“实践哲学视野下的法律观”学术研讨会上的发言，事先没有录音，两周后根据记忆整理）

尊敬的严老师、尊敬的宗科校长、尊敬的永流教授，下午好！感谢祺瑞教授邀请我参加此次重要的学术研讨会，也想在这里向各位与会者表达我的歉意：本来早上就应来聆听各位的高论的，无奈我们学校今天举办欧洲法律学会的第三届年会，我早上要发表致辞，就只能会后匆匆从京赶到西安，参加今天下午的会议。我想在这里结合这次会议的主题讲一个话题，即我国的司法实践和法律哲学。

第一个问题是对实践之外延的理解。长期以来，人们过多地把实践就理解为是主体交往的物质生产和生活的实践，从而把人类存在的最本质的要素祛除于实践之外。这是需要引起我们反思的问题。我以为，人类的实践，可以在宏观上或者外延上分为三类，第一类是物质实践，主导人们的物质生产和物质生活；第二类是精神实践，主导人们的精神生产和精神生活；第三类是制度实践，它是沟通物质实践和精神实践的桥梁，同时也是规制两者的规范依凭。对后两种实践的类型，共和国成立以来，人们并没有在实践视角上进行认真的研究。反之，那种庸俗的物质决定论，舍去了人类实践的精神本质和制度内涵，割裂了人类几种实践之间的内在关联，歪曲了实践的本质属性，自然，也就无法达致实践哲学的堂奥。于是，和主体哲学或者与主体性紧密相关的实践问题，就被轻易地忽略过去。这或许是我们在实践哲学研究上长期裹足不前的缘由所在。

第二个问题是我国目前的实践哲学与当代中国的司法实践。虽然葛兰西早已提出实践哲学理念，但在我国的回应并不热烈。长期以来，我国对实践的研究局促于《实践论》的阐述。上世纪末叶以来，我国哲学理论界也对实践哲学刻意着墨，产生了一些值得关注的思想主张。我认为，其中三个人的观点尤其值得关注。一个是欧阳康的“实践本体论”哲学观，他曾经工作在母校对面的陕西师范大学，后来调到武汉大学，再调到华中科技大学。是我国较早地研究实践哲学的学者之一。另一位是俞吾金的“实践诠释论”。作为我国马克思主义哲学研究的重要代言人，俞吾金致力于实践诠释学的研究，在这方面贡献也颇多。第三位是衣俊卿教授的“日常生活哲学”，论者当年在黑龙江大学任校长，现在在黑龙江省委宣传部工作。我认为，这一哲学观点，虽然来自东欧，但在我国哲学界也可谓颇有建树。同时，我也认为，这一学说对我国的法律哲学研究具有很大的启发作用。

如上有关实践哲学的学术观点，对理解我国当下的司法实践不无帮助和裨益。我国社会艰难的转型过程，对司法实践提出了特别的要求。司法与社会的关系也正在面临着诸多磨合与挑战。在这一过程中，如何更好地借助司法实践，对中国社会转型中的一系列矛盾予以依法裁判和平复，这是法律哲学作为一门实践学科的当然要求。但问题是，当代中国的司法实践，恰如英国处于司法大变革前夜的那种状态，它自身不但没有很好地解决和平复社会矛盾、公民纠纷，反之，司法本身陷入社会矛盾的主漩涡中，成为社会纠纷、社会不公的重要因素。这表现在两个方面，一个方面是司法政策和司法战略频繁变动，在国家层面，不同的司法长官奉行不同的司法路数，让人们对司法摸不着北。在地方层面，形形色色的司法经验，不但没有提升司法的权威和效力，反而增强了司法的随意和任性。在个案的裁判方面，同案不同判、类似案件不类似处理的情形，让公民对法律的确定性和司法的公平产生了普遍的怀疑。这种种怪现象，更加要求我们关注实践哲学，以实践哲学的精神来关注司法的实践效应。不要把司法置诸神秘的境地，而让司法遵循法律的实践理性要求，充分回应社会的需要，通过司法实现社会的正义。这也正是法律哲学研究者可以有所作为的时代和所在。

第三个问题是如何看待我国当下的司法实践？大家都知道，我国最近的两任首席大法官，实际上在司法策略上执行了两条并不相同的路线。前任大法官肖扬竭尽全力寻求司法的独立性，甚至在没有宪法和法律的根据下推进司法的独立。对此，宪法学界已经有人提出了系统的剖析和批评，并据说引起了高层的重视。但大家也很清楚，在这一进程中，当年有很多学者不仅对其乐观其成，而且在理论上比较充分地论证了司法独立改革取向的政治合法性和社会合理性。这表明，至少这些理论研究者是这一改革的坚定支持者。在肖扬任内，很少有学者公开反对司法独立这样的主张和改革。但是在新任首席大法官王胜俊时期，司法在策略上和先前相比，出现了明显的反制情形。一度时间，司法独立居然不能在法院内部再讲，“三个至上”成为司法的总指针。如何赢得党心、民心，并同时赢得“法心”，成了法官和法院追求的崇高宗旨。与此相适应，各地法院新措不断，“泰州经验”、“东营经验”、“能动司法八四模式”、特别是河南省高院张立勇院长力推的重新对待马锡五审判方式等等，一时间成为业界竞相效仿的楷模，但也引起了一系列相关的非议。

面对这种情形，法学界出现了两种完全不同的声音：一种意见是批判司法改革倒行逆施、不进反退，并对“三个至上”内部可能存在的逻辑紧张关系予以激情阐释，反对把常理、常识、常情等凌驾于法律之上。如贺卫方、张千帆等学者。而另一种意见却对“三个至上”持积极评价，同时，也有些学者强调司法无外乎根据常理、常识、常情去办案而已。至少法律、司法不远常理、常识和常情。如陈忠林等就坚持这样的论断。这种对当下司法现状的不同评价，是去年我国法学界论争的一个焦点。为此，在山东大学今年博士生的入学考试中，我把它作为一个命题交给考生阐述和评论，但很遗憾，在我看来，回答令人满意的考生可谓凤毛麟角。我本人也在去年应邀到重庆大学就这一主题做演讲，并对当下司法改革的回头潮提出了一些批评。为此，主持人陈忠林教授和我进行了激烈的、毫不留情面的争辩。我认为，这种开诚布公、纯为学术的争辩很好，很有价值。它能够激发我们更进一步的思考。这种争辩本身表明，如何看待中国的司法实践？如何寻求以中国法律、特别是中国司法经验为背景和参照的法律哲学，是中国法学者理应关注的重大问题。

第四个问题是当代中国的司法实践，究竟是逻辑的，还是修辞的？大家或许能注意到，在涉及我国司法实践的论争中，各方主体都坚持自己主张的政治合法性与逻辑正当性。在司法政策上，强调司法独立的举措，高举法治和司法的国际潮流这样的主张和口号，强调中国要迈向文明国家、民治国家和法治国家的行列，司法独立是绕不过去的门槛，似乎这就是一种无法更改的历史逻辑和历史规定性。但在事实上，以英美经验为背景的司法改革路向，其实或许只具有标签和“制度性修辞”功能。甚至当下中国的宪法和法律，本身起着一种“制度性修辞”功能，而不一定是历史逻辑的必然产物。同样，强调国情和“三个至上”的司法理念，也未必一定根据的是必然性的历史逻辑，而是情感性的向党交待、向民众交待、向法律交待。其所根据的“中国国情”，同“英美经验”一样，都具有“制度性修辞”的标签功能。至于在具体的判案活动中，这种依附于修辞，而不是逻辑的现象就更特别值得一提。在姜堰市推行的民俗入司法活动中，就面临“能判不能说”的困惑，意思是我法官可以根据民俗裁判案件，但是在判决书中并不能提及这些民俗习惯。民俗习惯只是设法打动两造接受的修辞活动，并不是让两造不得不接受的逻辑活动。这种情形，也体现在上海等法院先前所推行的所谓“判后评断”一类的活动中。这些活动，主要是通过修辞的情感力量以打动人，取得接受裁判的效果，大家知道，这也是古代中国的判官所常用的裁判方式。所以，在我看来，我国目前在司法上，不论宏观的司法政策，还是微观的司法经验，每每修辞胜过逻辑。

大家知道，逻辑和修辞是完全不同的两种工具。首先，逻辑是纯朴的和必然的，而修辞是华丽的和盖然的。逻辑建立在必然性基础上，所以，面对逻辑力量，任何人都必须服从，或者不得不服从。但是面对修辞，人们未必一定接受，或者至少不能产生让人不得不接受的效果。其次，逻辑给人们一种可预期性，而修辞呢，给出的却是可想象性。既然逻辑建立在必然性基础上，其所给出的就是可预期性，即人们按照逻辑行为，其结果和预期的结果间会八九不离十。但修辞却不同。修辞尽管可以取得安定人们心灵、激发人们情感的效果，并同时能引导人们的想象空间，但它不具有可预期性。再次，逻辑崇尚理性，修辞则崇尚情感。逻辑以讲道理为己任和宗旨，而修辞却以打动人为己任和宗旨。所以，逻辑强调的是“利益的规训”，而修辞强调的是“眼泪的规训”。尽管逻辑和修辞有很多的不同、甚至对立，但在法律实践、特别是司法活动中都可以作为工具使用。不过在司法中，逻辑工具必须是主导的，修辞工具只能是辅助的，否则，就败坏了司法的基本职能和品格。但很遗憾，在我看来，我国目前的司法在不同的政策导向和裁判策略上，每每采取的是修辞术，而非遵循逻辑原则。这或许给我国的法律哲学提供了一种可能，一种对司法逻辑和“制度性修辞”进行认真探索的可能。

最后，第五个问题，中国司法实践的理论回应与哲学关照。有些朋友或许关注过我本人的研究动向。我最近几年的研究，可以说在规范法学和法社会学两个领域间目光流盼、寻索往返。这是因为我有一个基本的见解，中国法律哲学的创新既不能仅仅依赖规范法学，因为西人在规范法学领域已经不止捷足先登，而且博大精深，弄得不好，我们只能亦步亦趋，照抄照搬。中国法律哲学的创新也不能仅仅依赖法社会学，因为一旦脱离既有的制度及其司法，法社会学就失却了目的和宗旨。我的见解是，中国法律哲学的创新，应力争在规范法学和法社会学的结合上，拓出法律哲学的新天地来。当然，我尽管有这样的见解和主张，但具体工作还做得很不够。如果这一见解不差，那么，中国法律哲学的创新，就应当是分析哲学和实践哲学共同指导下的创新。我也很期待我国的法律学者、特别是年轻一代的法律学者，能够在分析哲学和实践哲学的共同关照下，在法律实证主义和法社会学的结合上下苦功夫，尽早产出我国法学的原创性成果来。

好，我的发言就到这里，可能超时了，对不起！也谢谢大家！