论法院

　　当然，法官冠以法官称呼，并非绝对必要；标志法官本质特点的，是其履行的职责，而不是其称谓。所以，英国上议院议长（the
Lord High Chancellor of
England）<1>也是一个法官。此外，具有司法职能的人也可能同时具有非司法职能。因此，那个上议院议长也不只是法官，他还主持上议院，并执行英王许多的圣职授予权。一些原始共同体中，立法、司法和行政权力合为一体，集于部分人或一人之手。<2>

　　一个组织体的法官是由该组织体任命的这样一个人，其基于声称权利的主体的请求，去决定义务（duty）和那些相关权利。事实上，正是如此请求必须向他作出，才区别了法官之所以不同于行政官员。

　　法官职责的本质所在，是其应当公正，即，不偏袒某一方，不主动介入事务，不主动行为（act sua
sponte），而是只对向他提出的案件加以决断。用英国教会法院（the English
Ecclesiastical courts）<3>的术语来说，就是法官的职责必须由某些人来发动。

　　法官通常的职责是裁决当事人双方之间的争议，法官所属的国家或者其他组织体，有可能是其中一方当事人。即使在一个无可争辩的程序里，一个法官不能说是要裁决一项实际的争议，但这种情况下，仍然要由就在问题裁判中具有利益关系的某些人向法官提出请求，以确定权利或避免出现争议。所以，在认定一个无争论的最后遗嘱中，这属于无可争辩程序的一种极端情形，法官是在决断一个问题——即，一份特定的文件是否是死者的最后遗嘱——以便在对死者的财产继承中，避免利害关系人或声称有利害关系人之间发生争议；法官之所以作出遗嘱认定，不是基于自己的动议，而是基于执行人的申请。如果没有请求对法官作出，记载遗嘱的文件便处于未受认定之中；在自愿破产程序，也是如此。

　　法官是要去确定权利。他可以而且是经常地，被授权执行其裁决，但并非必需。在司法职位，裁决职能是其本质要素。执行裁决的权力却是附带的。

　　有时甚至国家之外的一个其他组织体的法院的判决，也不是由那一组织体而是由国家执行。所以，在过去，当教会法院判决一个人为异教徒以及“foro
Seculari relinquendum esse decrevit…ac Sancta Mater
Ecclesia non habet ulterius quid faciat in prœmissis”
之后；是国家签发 “hœretico
comburendo”<4>令状；美国今天，教会法院的判决经常在民事法院，通过一个收回不动产诉讼（an
action of ejectment）或侵权诉讼而获得执行。<5>

　　讨论中的组织体即使就是国家时，其一些法院的职责，也可能仍然只是裁决而已。所以，一个遗嘱认定法院决定一个人是否留有遗嘱而死亡，并由此决定声称为遗嘱继承人或直系亲属的人的权利，但是，它可能没有执行这些权利的设置。

　　尽管就一个人成立法官而言，其具备判决执行权力并非必需，但是，还是存在某种范畴的执行其判决的手段。拿刚才所举的例子来说：一个遗嘱认定法院的法官可能不具有执行其判决的权力，但是如果一个在遗书被称为遗嘱执行人的人取得了遗嘱认定，他可以在普通法法院以执行人身份执行其主张，当然，在没有遗嘱认定时他不能为这种执行。

　　有时，属于同一的政治或其他组织的数法院之间，可能出现不同判决。它们可能适用了不同规则。在那种情形，什么规则才是该组织体的法律呢？应该是这些一般而言受到遵循的规则。如果一个国家的法院们通常遵循着某些确定规则，仅仅偶尔一个特别法院发生零星偏移，那么这些规则仍然不失为法律。一个法官偶尔一次判决在麻萨诸塞州一项星期天的支付不算债务清偿，从来都不会成为马萨诸塞州的法律。

　　属于同一组织体的法院之间的长期的判决差异，通常可为以下事实避免：在大多数组织体，存在数个法院或法官，但存在一个最高上诉法院，这些法院在位阶上都附属于它。这种情形，最高法院所遵循的规则，就是组织体的法律。当我们考虑司法先例主题时，正如将在后面所见，我们发现至少在德国的现代理论中，如果不是在实践意义上的话，上诉法院的判决的确不是更低级法院的法律渊源；<6>但是，尽管在判定什么是现时的法律即什么是法院将现时适用的规则时，一审法院不可能在现在接受上诉法院的一个过去判决的束缚，即将之当作一个先例，但是，即使假定情形如此，还是会发生一个问题，即什么是该组织体过去的法律？看起来，似乎具有最后裁决权力的法院所遵循的规则，才应该是那个时候的法律。

　　无论如何，有时可能是下面一种情形：（1）可能存在一个政治实体内数个同等地位的法院，它们具有相同权力，但没有共同的更高法院；或者（2）就不同事项可能存在各自独立〖管辖〗的数法院，每一个在其领域具有终局性，很像在英国的贵族院(the
House of Lords)与枢密院司法委员会(the Judicial Committee of the
Privy
Council)；<7>或者（3）美国很常见的那种做法，涉及超过特定数额的案件可以诉诸上诉法院，但是更少数额的案件却不能上诉。

　　（1）在同一组织体存在两个或更多平行法院，没有共同上级法院，但具有相同地域管辖、相同的对人或事因的管辖、相同的权力，以及这些法院在任何点上习惯遵循不同的规则的情形，我弄不明白怎样我们才能避免说该组织体在那一点上没有法律。人们注意到，如此无法状态，其存在是极为不可能的。

　　（2）让我们思考这种情形，即，不同类型的诉讼提起于或者不同救济被援用于上述缺少共同上诉法院的不同法院。例如，假设一个向安吉尼娜〔Angelina〕供货的人针对爱德文〔Edwin〕提起一项诉讼，以及还发生安吉尼娜针对爱德文的一项诉请离婚的诉讼。基于相同的无争议的事实，普通法法院可能作为一个法律问题，判定爱德文与安吉尼娜根本没有结婚，但是，离婚法院却可能判决他们处于婚姻关系。还有这样的例子，一方面，一个海员在海事法院针对轮船提起诉请薪资的诉讼，而另一方面在普通法法院就薪资对轮船主提起诉讼，海事法院或普通法法院可能遵循不同规则。在这些案件，我们不能说，基于如此事实，该法律是，发生或没有发生一个婚姻，或者，一个海员赚得或未赚得其薪资。我们应不得不说，基于如此事实，该法律是，不能使一个男人为一个妇女的债务负责，但是他可以从作为其妻子的妇女那里获得离婚；以及基于如此其他事实，海员可以起诉轮船而不是轮船主，或者反之亦然。

　　应该注意，两个法院具有不同组织的情形，其中一个法院遵循的规则，可以被认为是该土地的法律，尽管其可能不同与另一法院所遵循的规则。所以，说以下规则是英国的法律并无错误，即，如果基于为B及其继承人的信托利益，土地遗赠给A或他的继承人，A不能推翻B的土地所有，尽管A可以在引入衡平答辩之前，通过普通法上收回不诉讼动产（an
action of
ejectment），推翻B的所有，因为根据衡平，将禁止A提起收回不动产之诉，衡平法院就该主题的此项规则，可以说是土地的法律。

　　（3）让我们现在考虑这种情形，即假设上诉权利为所涉数额所限制的场合。在英国普通法原则起主导作用的国家，考虑起来没有困难。在那些超过金钱限制已提起上诉的场合，由更高级法院所执行的规则，将束缚着更低级法院，并受遵循，同样，在其所涉数额太少不足允许上诉的那些案件，与那些可以上诉的案件将别无二致。但是，在德国，明显地给一审法院打开了大门，如果法官不同意上诉法院的意见，对于低于上诉界限的案件，可以继续以某种且相同的方式继续做出最终裁决，尽管在超出上诉界限的案件中其判决常常相反。

　　假使，举一个特殊例子，在一个由德国原则占主导地位的国家，所有一审法院坚持判定，从债券上剪裁下来的过期优惠券的持有人，不享有附于其上的利益，但最高法院判决这种持有人享有利益；并且，也假设，争议中的主题问题其价值低于25马克时，不允许上诉。汉斯（Hans）有一个20马克的优惠券，一年过期，弗利兹（Fritz）同时也有一张过期优惠券，但为30马克。如果说该国家的法律是，汉斯不能取得其优惠券利益，而弗利兹却可以，这种说法看起来会很荒唐；而且，如果说，假设汉斯具有两张各自为20马克的优惠券，或者假设他等到相同债券上的第二张优惠券也过期而后一并起诉，便可以取回附于两张优惠券的利益，这种说法甚至更为荒唐。单个一张优惠券的持有人，利益将不能受到国家帮助；他没有什么将受到保护；他对该利益没有权利。就此利益，他的处境有如在一些其他问题的场合，在那些情形，即使他可以享有道德权利，却没有法律权利。这很荒唐，但是，这一荒唐就置身于一个关于司法组织和司法义务的理论中，该理论允许低级法院无视更高法院适用规则而迳行判决。

　　这里并非是讨论美国联邦与州法院之间的冲突话题的地方，因为那种冲突不是发生在相同政治组织的法院之间，而是发生在尽管它们可能具有相同地域管辖却仍然只属于不同政治组织的法院之间。该问题将在美国司法先例一章加以讨论。<8>

　　我们已经如此深远地考察了，法律是由据以判决的规则构成的，且这些规则是由法院制定的，所有这样的规则都是法律；法院不加运用的行为规则却不是法律，法院运用规则的事实是使这些规则成为法律的东西，而这些规则之外不再有神秘的“法律”实体存在；法官是法律的创造者而不是发现者。

　　那么，法官的权力是绝对的吗？充任司法职位的那些相当有限的个人能够，例如为管理人类交往，仅凭他们不加掩饰的意愿或任性就制定出规则吗？不能如此。法官只是国家的机关，他们只有作为国家的机构所被赋予的权力，而且，那个机构是什么，是由国家真正统治者的意志所决定的。

　　谁是一个国家的真正统治者，是一个实际的而非形式的问题。在一个名义上的独裁国家，真正的统治者可能是一群法院宠儿，或者一群宗教僧侣；在一个民主国家，真正的统治者可能是一个蛊惑民心的政客或者政治领袖。<9>

　　可以想象，法官群体可能是共同体的统治意志，而且他们还因此利用支配其他意志来保持权力，不过除了在一个非常原始的共同体，这种情形在任何时候几乎都不会出现。半打子很可能不具命令意志、体格虚弱的老者，坐在一块红布或绿布后面的台上，仅能行使真正统治者允许其行使限度内的职责，因为国家或作为机关的法院，在其中不过是那些统治者的意志产物而已。

　　谁来决定，法官是否是在那些限度内行为呢？在一切不够重要的事务方面，统治者把决定权托付给法官自己；在此，允许法官去阐释一个国家的组织体具体细节如何，以及其机关之间权力分配如何；但是就大多数重要事务，仍然由统治者自己决定该国家组织体如何以及其机关在什么限度内履行职责；担当其机关的人，其与该国家组织本性不一致的行为和表示，不属于国家的行为和表示——不是国家的法律。

　　怎样才能告知，或者因为，如此规则与统治者所建立的国家组织体不协调，或者因为，其越出了由统治者确定的法院权力限度，法院制定的一项规则是否要被视为并非法律呢？法官的表示与国家组织体不协调，或者越出国家为其行为确定的限制，其主要证据，是共同体成员关于那一效果的意见。看起来，确定这些意见是否足够强烈、统一以致必须据为国家统治者的意见，或者尽管非常背离但是否仍然视为法律，其并不存在所有场合都可适用无疑的通行规则。

　　应该注意，社会统治者未表达的以及正式场合难以表达的意见，其藏身于法律背后，在那些拥有书面宪法的国家，并不比在没有书面宪法的国家为少。一般立法机关的组织和权力，可能的确由宪法限定，但是，正如一本书不能证明自身灵感，或者，一个人不能通过靴子使自己升空一样，对在某些人是否具有导致影响宪法的权力，宪法自身并不能有更多的确定。例如：什么是宪法将发生效力的地理限制？谁将对它表决——男人们，女人们，或者孩子们？穷人，奴隶，外国人，可以表决吗？代表们必须通过什么个人集合体，例如城镇或者自治市镇，去构架一部被选择的宪法？这些都是国家统治者必须决定的；其决定是宪法成为存在的先决条件。大象可以倚赖在乌龟身上，但归根结底，我们不得不回到统治社会的那些人的意志上。

　　国家或其他共同体的统治者，其对于其司法机关或法院的权力，通过一种双层方式执行，——首先，创造它们，其次，制定对法院行为的限制，或者，换言之，指明其得以抽取制定法律的这些规则的渊源。国家或其他共同体指导其法官从什么渊源获得法律呢？一项规则是清楚并精确的，但是这些渊源却通常界定在一种十分模糊而概括的方式。国家要求其立法机关的行为应该束缚法院，并且相对其他渊源，其可以尽其可能成为最重要的。这可以说是从人之组织共同体这一概念中推演出来的必然结果。

　　法院从中抽取其一般规则的其他渊源，有四重：司法先例，专家意见，习俗，以及道德原则（道德一词的使用，包括公共政策含义）。是否存在任何可以从中抽取一项规则的司法先例、专家意见、习俗以及道德，或者是否因此一项规则应该抽取出来，在大多数共同体，这些都是留给法院自己的问题；但是在每一共同体可能存在限制，在其范围内或者之外，法院可以或者在另一方面不能，从所提到的渊源中寻找规则，即使该限制不是明确所限定的。举例说明，如在英国普通法占主导地位的国家。如果这样一个国家，其法院在非由制定法规范的问题，完全拒绝遵循任何司法先例，那么，国家统治者就极不可能会将法院的原则承认为法律；或者说，如果法院依据杀婴罪并非不道德的原则，建立一项规则，则，该规则不会是法律。

　　尽管共同体统治者关于法官从后四种渊源寻求规则的限制要求并不明确，而法院必须遵循立法行为的要求却明白无疑，但是，实际上是，后一规则在其运行时，几乎与加之法院的关于其他渊源的那些规则一样不确定；因为，归根结底，立法机关使用的还只是语言而已，阐释那些语言的具体含义的是法院，即，是法院去解释立法行为。无疑，在解释权力上，存在限制，但是，几乎就像处理其他渊源时支配法院的那些限制一样，这些限制也是不明确的。

　　这就是立法行为、制定法为什么被处理为法律渊源而不是法律自身的构成部分，以及它们为什么与我提到的其他渊源地位一致的原因。有时，人们说法律由两部分构成－－立法机关的法律和法官制定法，但实际上，所有的法律都是法官制定法。制定法作为行为指南而加于共同体的形式，就是该制定法由法院解释这种形式。法院在制定法僵死的语言中，注入鲜活的生命。再次引用以前我曾赠送过的霍尔德里（Hoadly）主教所说的一句话：“而且，不管谁怎么厌恶一个绝对权威解释任何书面或口述法律，可正是他而不是首先写出或说出法律的人，才真正是就所有目的和意图的法律赋予者。”<10>后面，我还会回到这个话题。

　　翻译说明：本文译自美国法学家格雷名著「法律的性质与渊源」第五章，该章标题原为“法院”。

　　<1> The Lord High Chancellor，又为The Lord
Chancellor，阁员之一，主持英国上议院、大法官庭和上诉法院——译者注。

　　<2>
司法和行政职能由相同主体执行时，二者之间的区别，可以很好地通过一个学院访问者例子加以示范说明。访问者有两个职能。首先，是自愿性地（proprio
motu）而不是受邀参观学院。这种访问，开始易于导致极度的滥用。当访问者，通常是一个主教，打算进行游览时，他就参观一所学院，身边有一大群牧师和随从陪同，并住在学院附近的一个极为压抑和贫穷群体的免费区域。牛津和剑桥的学院的创立者们，由此觉察到这样的访问并非不含宗教赐福的成份，在设立其资助法规之后，规定进行这种访问，三年或者五年内不应超过一个。学院倾向于在每个第三年或第五年支持主教访问，并协助其深入每一个角落；但是一旦访问结束，接下来另一个三年或五年便属于修正和恢复期间。这种访问，称普通访问（general
visitations）。但除了从事普通访问的职能外，学院访问者还有另一项职能，即司法职能。主教有义务听取投诉，有学院成员针对校长或董事的，有校长或董事的管理部门针对任何成员的，有一成员针对另一成员的。这些投诉可以在任何时候提起，访问者也可以立即听证询问。在听证时，他行使的是司法职能，其法庭总是开放的；但是，在一个普通访问中，他只是基于行政能力而行为。对学院访问者这二者职能之间的差异，首席大法官霍尔特（Holt）爵士在其判决意见的一个经典段落，即Philips
v. Bury, 2 T.R.
346,348中，已经指明。“现在即使访问者受到学院宪章的限制，在五年内不能进行超过一次的访问，但作为访问者，他仍然具有持续不断的权力，在任何时候听取投诉并就特定成员的冤情提供救济……因为访问是其在时间上受到限制的行为；但是听取诉求和救济冤屈，则是他职责本份和独特工作，并是存于任何时间的。”

　　同样这位博学的大法官的有关行政和司法职能之间存在不可改变的区别的有力见解，也呈现在一个囚禁犯人的案子，他对一个宣称自己是由圣灵派遣命令他进入中断程序（a
nolle
prosequi）的人所作的回应中：“你是一个鬼话连篇的骗子；如果圣灵派遣了你，他应该是派遣你到检察长阁下哪里，而不是我这里，因为圣灵知道得很清楚我没有进入中断诉讼的权力。”（“我不希望诉讼，”这一形式用于中断一个刑事诉讼。）关于该轶事的修改版本，请见3
Campbell’s Livers of the Chief Justices , 3d ed., p. 9;
Dict. Of National Biography, “Holt,”接近结尾处。

　　<3> 含坎特伯雷和约克两大教区法院和每个教区法院。——译者注。

　　<4> “应该已判决他必定被取消受审于世俗法庭，……并且圣母教会对前述事项不需进一步做任何事情。”1
Gibson, Codex(2d ed.) 388, note。

　　<5> 例如在判例Watson v. Jones, 13 Wall. 679。

　　<6> 见Johnson v. Willis, 7 Gray, 164。

　　<7> 本书后第209页。

　　<8> 见本书后第248页。

　　<9> 见本书前第67－68页。

　　<10> Benjamin Hoadly, Bishop of Bangor. Sermon
preached before the King, 1717, p. 12.