《六法全书》历史沿革（上）

　　这套台湾的《六法全书》，是中国社会科学院社会学所陆学艺同志1997年去台湾参加学术会议时，我托他从台中市买回来的。1991年最新版，张知本、林纪东主编，于右任老先生题写书名。该版新书在台湾已无售，是在旧书店买到的。原书的主人是台湾一位不知名的学法律的大学生，大概是他学习用的工具资料书，书中还夹着他的考试题纲。当时我正打算写一本“中国近代民法史话”的小册子，刚收集了一些资料，因病耽搁了。现借《六法全书》在大陆出版之际，将我了解的一些情况，对《六法全书》主要是其中的民商法律部分，作点简要的介绍。

　　１：一个现代社会，政府规范各方面社会生活的法律，内容千头万绪，十分繁杂，体系规模也非常庞大。这在世界各国各地，无不如此。台湾也一样，这套《六法全书》，约有二百五十万字，规模已相当可观。

　　可是，这还远不是台湾全部法律的汇编。如果把规范各种特殊问题和细节的法律、还有法律解释和案例都包括进来，其规模还要大得多。而且，随着社会进步，社会生活也日趋复杂，为适应规范社会生活发展变化的要求，立法也不会停顿。法律在不断地修改、补充，增加着新的内容，规模也会继续扩大。

　　不过，除非由于革命和战争，发生政权倾覆、国家灭亡那样极端的情况，一个政府的法律系统，其基本框架和主要内容，又有很大的稳定性和延续性。这套《六法全书》，大体可以反映国民党政府在大陆二十多年和台湾五十多年的法律系统的基本面貌。

　　在中国大陆，人们一提起《六法全书》，往往以为就是指台湾的法律体系。其实，“六法”，按传统的说法，即包括“宪法”、“民法”、“刑法”、“商法”、“民事诉讼法”、“刑事诉讼法”的六种法律，对任何一个国家来说，都是法律制度的基本组成部分。尤其以成文法典为主要特点的“大陆法系”，法国、德国等许多国家都把自已的法律体系概括地简称为“六法”，有的国家如日本把自已的基本法律制度的汇编称为《六法全书》，台湾的法律制度，属典型的“大陆法系”立法，源于德国，自然也是“六法”体系。所以，“六法全书”这个名称，实际上可以泛指近代以来世界上几乎所有国家的基本法律制度。

　　２：这部《六法全书》，其实不是台湾的，而是中国大陆的。《六法全书》中的民法、商法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法等主要部分，是国民党政府统治中国时，在1930年前后即己颁布实施。而1930年的时候，台湾还在日本的殖民统治之下，实施的是日本的法律。

　　国民党政府的《六法全书》中，其中“宪法”的来历有点麻烦，需要单独作点交待。这部“宪法”，是1947年召开“国民大会”时制订通过的。但是，由于国民党破坏“双十协定”、撕毁“政协决议”、挑起内战、取缔中共和民主党派的合法地位，悍然召开“一党国大”，而被中共和民主党派称为“伪国大”；由于“伪国大”的召开违反民主原则和程序，因而其通过的“宪法”，也就被称为“伪宪法”。而且时隔不久，国民党政权就被推翻了。

　　不过，我们这个资料把主要的关注放在介绍“六法”中的民商法律上，对这桩“宪法”的是非以及它的内容，不准备多谈。至于这个资料的标题和文中仍称《六法全书》，只是为了行文方便。

　　这部《六法全书》，和共产党也曾有过一些因缘。抗日战争第二次国共合作时期，在我党领导的一些抗日根据地民主政府，曾将《六法全书》作为处理刑事和民事的办案依据施行过。

　　所以，我们也不能简单地把《六法全书》看成是完全为反共而制订的反动法律。国民党政府长期实行反共、反人民、镇压民主势力的反动政策，这是事实。不过，国民党政府实行这种反动政策的法律依据，并不是《六法全书》本身，而是在《六法全书》之外的一些附加条款，如“动员勘乱令”、“紧急治罪法”等，分别附加在《六法全书》的“宪法”和“刑法”之后。这一点，我们在认识这部《六法全书》时，应当加以区分。如果我们笼统地把《六法全书》看作完全是反共的反动法律，那么，我党在根据地曾把它作为处理刑事民事问题的办案依据实施，就不可理解了。

　　需要附带说明的是，“动员勘乱令”、“紧急治罪法”等附加条款，台湾当局于八十年代末在蒋经国统治的后期，已经宣布撤销了。

　　３：抗日战争胜利后，国共合作破裂，三年内战，国民党政权倾覆，败走台湾。毛主席宣布“废除伪法统”，《六法全书》在新中国建立时被废除了。但国民党政府却把他的“法统”——《六法全书》带到了台湾。

　　接着的三年朝鲜战争，我们错失了祖国统一的机会，台湾问题拖下来了，至今还是个“老大难”。不过由此，《六法全书》这份中国近代法制史上的遗产，却在中国的台湾这个地方得以保存下来。

　　评论这段历史，是个颇费笔墨的事。单就台湾的《六法全书》这件事，从全世界的历史看，有一个例子可供比较：公元五世纪，强大、统一、地垮欧亚非、曾盛极一时的罗马帝国，衰落、分裂、崩溃、灭亡了。但它残留下来的一个虽然也号称“帝国”、却只是偏居一隅的“拜占庭”小朝廷，却又延续了一千年。这个亦称“东罗马帝国”的小朝廷，在“武功”方面的建树，没有多少可资炫耀之处；但在“文治”方面，却保存了古代社会罗马帝国的一份珍贵的文化遗产——罗马法。到中世纪末的十二世纪，以罗马法文献《国法大全》手稿被偶然发现为契机，“罗马法复兴运动”大行其道。欧洲走出中世纪的“黑暗时代”、步入近代社会、迈进文明进步的新纪元，这份历史遗产，起了不可估量的重大作用。

　　拿这两个事例作比较，其实并不是很恰当。国民党政府在大陆的统治，和强盛的罗马帝国完全不可同日而语；倒是退居台湾之后，同偏居一隅的“拜占庭”小朝庭，还有几分相似。但我们可以从中得到的启示却是∶历史文化遗产的作用，并不仅仅是用以证明一个民族的历史光荣；“考古”，也可以考出大学问来，有时候，它还会有重大的现实意义。这正象王国维先生说的：“学无所谓古今，无所谓中外。”就是说，一种学术，其是否具有真理性以及它是否具有现实意义，同它出自中国还是出自外国、出自现代还是出自古代，是没有关系的。这里表达了和“实践是检验真理的唯一标准”同样的思想。

　　而且，历史竟然如此巧合，包括《六法全书》在内的世界近代法律，都是源于欧洲古代的罗马法；也就是说，从文化遗产的角度看，台湾的《六法全书》，和“拜占庭”的罗马法，基本上是同一个东西。

　　４：《六法全书》，原指“宪法”、“刑法”、“民法”、“商法”、“刑事诉讼法”、“民事诉讼法”的六法。国民党《六法全书》的立法框架，属典型的“大陆法系”的成文法典，不过其主要的特点之一，是实行民商分立的体例。

　　“英美法系”国家立法的主要特点，是实行案例法体例，没有公法与私法、民法与商法的区分，称民商合一体例。

　　“大陆法系”国家的立法，以法国和德国为典型代表，一般采取民商分立的体例。不过“大陆法系”也有个别国家如瑞士，实行民商合一体例，办法是将“商法”的内容主要是《公司法》并入统一的《民法典》。

　　当年，《六法全书》的民商法律在立法时，中国的法学家对中国应该实行民商分立体例、还是实行民商合一体例，曾有过许多讨论，也有一些争论。主张实行民商合一的学者，提出过有力的论据。但最终的民事立法，还是基本依照“大陆法系”的《德国民法典》制订，虽然也参考了《瑞士民法典》的一些方法，多了一些民商合一的倾向，但基本框架仍然采取民商分立的体例。

　　这是当年《六法全书》颁布实施及以后几十年的情况。

　　５：《六法全书》被带到台湾，后来有一些重要变化，主要是改为“民商合一”体例。不过，并不是改为“英美法系”的案例法体例，而是将作为一个独立的法律部类的“商法”撤销了。原来作为“六法”之一的“商法”，其主要内容，如“公司法”、“票据法”、“保险法”、“海商法”等，作为单行法，归并入“民法”的部类，称为“民法的相关法律”。而“商法”的“总则”和关于“商人”“商行为”的规范，则完全取消。

　　这是《六法全书》结构的总体格局一个重要的变化。“民商分立”改为“民商合一”体例的原因，实际上是当年《六法全书》立法时关于“民商分立”和“民商合一”的法学学术争论的继续，最后实行“民商合一”的主张占了上风；同时也是在商品、市场关系发展的新条件下，台湾民法学术思想发展进步的体现。

　　人们通常可能会认为，改行“民商合一”体例，是国民党迁台后受“英美法系”的美国法律影响所致。这种看法不确。蒋介石、蒋经国统治台湾时，虽然在军事上依赖美国保护，却并不事事唯美国马首是瞻，在法律上仍然延续了自己的“法统”。

　　“民商合一”，是一种比较先进而且科学合理的立法思想，也是世界法学学术思想发展变化的普遍潮流。连自路易十四时代就已经制订单独的“商法”的法国，如今也有不少法学家主张法国应当改行“民商合一”体例。

　　著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯，在他的“产权经济学”的“公司理论”中，主张“企业不仅是市场主体的单元，其内部也是一种合约关系”。从法学的角度看，就是“民商合一”的思想。

　　“民商合一”，也与我国历史上立法的传统相一致。我国古代的“中华法系”，虽然没有系统的民事立法和理论化的民法学，因而被称为“没有民法传统的民族”，但“中国自汉初以来，四民同受于一法，买卖钱债，并无士农工商之分”。这同欧洲中世纪时存在贵族、农奴的等级世袭制，“商人”是独立的阶级，对“商人的身份”须以法律特别加以确认，其历史传统有所不同。阶级自由流动这一点，我们的祖先比中世纪的欧洲人要高明。实际上，自秦汉以后，在一般的社会进步的意义上，中国和欧洲中世纪相比，也是走在前列的。

　　可是，“民商分立”改为“民商合一”之后，“六法”就变成“五法”了。同许多政权一样，国民党政府也很注意维护自己的“法统”，考虑到“六法全书”的称呼，几十年间经众口相传、已相沿成习，台湾国民党当局不愿改变“六法”的称呼。而随着现代社会政府规范各方面社会生活的头绪日趋复杂，又产生了大量原“六法”不宜列入的新的法律，于是在分类上又另创一个新的法律部类，称为“行政法规”。“行政法规”，又分为“内政”、“军政”、“财政”、“地政”、“行政救济”等十个大类。于是，将新创的“行政法规”和原“六法”中“商法”类撤销后所余的“五法”合在一起，仍称《六法全书》。

　　经过这番变化，《六法全书》的体例虽然有重大变化，但仍然维持了“六法全书”的名称，也基本维持了原来的总体框架。

　　６：国民党的政权倾覆了，它在中国的统治，历史已经作了结论。无论内政外交，要说“政绩”，国民党政府确是乏善可陈。对外，“九一八”事变，一枪不放就丢了东三省，抗战八年，虽然坚持到了胜利，一度被抬举为“世界五强”，却是徒有虚名，斯大林一番虚声恫吓，便屈服于“雅尔塔协定”，轻易割让了蒙古，其软弱无能，已载入史册。至于内政，蒋介石自己承认，他在大陆统治几十年，“对民生问题根本未曾著手”。

　　要说，这叫“败军之将，不可言勇”。可是，国民党政府对他们这部《六法全书》，却颇为得意，引为骄傲，看作可资炫耀的“政绩”。

　　评论这部《六法全书》，说来话长，容后再叙。

　　首先应当说明的是，这部《六法全书》，并不是国民党政府搞出来的。如前所述，《六法全书》正式颁布，是1930年前后，那时，距国共合作北伐成功、国民党政府定都南京，才两三年。在短短两三年间，《六法全书》这样庞大浩繁的立法工作，是不可能完成的。

　　而在北伐之前，国共合作的广州革命政权时期，国民党的主要兴趣，是抓抢杆子、搞军队，共产党的主要精力，则放在工人运动和农民运动上。国共两党的领袖人物都没有关注什么立法问题。

　　而且，国民党在广州时期，和共产党一样，崇尚革命的意识形态；在组织上，也和共产党一样，遵循“民主集中制”的组织原则；在党和国家的关系上，奉行“以党治国”的方略。这样的政治理念，和《六法全书》保障民权、保护产权的立法理念，也是南辕北辙、大异其趣。

　　这是当时的革命形势和任务决定的。

　　当然，《六法全书》的立法理念和三民主义的理论思想有相通相容之处，但将这两者融汇贯通，成为一体，是一项复杂的理论和学术的工程。国民党当局，无论在国共合作的革命时期，还是在国共分裂的反共时期，无论在理论上，还是在实践上，都没有完成甚至未曾着手这项工程。这两者的结合，是国民党到台湾很久之后，才开始着手，做出点头绪。

　　实际上，《六法全书》是国民党在北伐胜利后，从被打败的北洋政权那里接收、继承下来的。如果我们在这里借用毛主席讲的抗战胜利后国民党下山“摘桃子”的比喻，可以说，国民党这一次从北洋政权那里摘来的，是一个基本己经成熟的“桃子”——“六法全书”的立法，内容的起草制订己经全部结束，立法审议的程序在北洋政权手中，也只差最后一道手续了。

　　７：说起北洋政府，人们都公认那是中国近代史上最荒唐腐败的政府了，连晚清政府和国民党政府也不如。自袁世凯死后，中央政权对全国失去控制，国家事实上陷入分裂状态；各路军阀，称雄割剧；兵连祸接，混战不已；百业凋敝，民不聊生；所谓的“中央政府”，竟连财政部的官员都开不出薪水；种种狼狈情状，令国人为之汗颜。实际上，它作为一个中央政府，早已名存实亡，能担着一个虚名还把它维持了十几年，也算一个奇迹了。

　　不过，即使是如此腐败荒唐的政府，也不会一个好人也没有，一件正经事也不做。史实表明，在北洋政府混乱不堪、动荡不定的局面下，这个政府仍有两小部分人在努力为国家利益而辛勤工作着。

　　一部分是以顾维钧为代表的外交家，他们一反“弱国无外交”的常规信条，以“越是弱国，越要外交”为宗旨，在国家衰弱昏乱、政府腐败无能的情况下，以自己的学识、才能、智慧和对祖国的忠诚，与列强周旋着，力所能及地为国家争取权益。

　　另一部分便是从事立法研究的法学专家。就像我们搞革命，要把马列主义的普遍真理和中国革命的具体实践相结合一样；治理国家，搞立法，也要把世界先进国家普遍遵行之法理和中国的国情风俗相结合。以民法立法来说，不仅要“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议”，查阅世界各国立法的情况，以资借鉴，要掌握民法学的理论体系，融汇贯通；而且要对中国民间处理民事问题的风俗习惯，即普通百姓在日常生活中长期形成的有民族特色的传统习惯进行调查研究。这些民俗习惯，有社会上层和下层之分，沿海和内地的不同，天子脚下的京城和偏远边疆地区也有区别。这是一项耗费大量时间精力、艰苦细致、工程浩繁的工作。可是，这批法学专家默默无闻地努力做着，将它完成了。他们工作的成果——《关于民商事习惯的调查报告》的材料，被后来的南京国民党政府全部接收和采用了。“民商分立”和“民商合一”的争论，就是在这个时期、而不是在国民党统治的立法时发生的。

　　８：再向前追溯，北洋政权期间的立法，又是在清朝末年两次改革的基础上进行的。清末的第一次改革，是大家熟知的“戊戌变法”。百日之内，紧锣密鼓，颁布了大批关于新法的诏书。不过，基本上都未能实行，只是起了开风气、造舆论的作用。而且，康有为、梁启超、谭嗣同一班维新派的领袖人物，那个时候，对民商法律知识的了解也不多，因而所颁新法，只涉及到“公司律”和“专利法”等部分内容，对民商法律全部体系的基本内容，尚未涉及。
清末的第二次改革，是“清末新政”。1901年，由西太后在“八国联军”打进北京逃往西安时颁布的《新政改革上谕》，正式发动。1905年，调袁世凯入值军机，进入了高潮，前后历时约十年。

　　有的外国史家竟然将这一段时间称为中国近代史上的“黄金十年”。在中国人看来，这简直是匪夷所思。观点不同，是由于观察问题的立场不同∶我们是从国势衰弱、政治腐败的现实来看待自己晚清这一段历史的；这些外国史家则是从确立近代国家的制度和思想的角度来评价中国历史的。
“清末新政”和“戊戌变法”有两个重要的区别：

　　一、“戊戌变法”的主持者，光绪帝、康梁以及六君子，缺少实际的政治经验，也没有掌握实权，是些个言过其实、又过于自信、而恃勇躁进的热血书生；而“清末新政”的主持者西太后和袁世凯，却是政治头脑和手腕十分老练成熟、而且手握重兵执掌大权的政坛巨头人物。

　　二、“戊戌变法”时，清庭的皇室亲贵朝庭重臣，大部分人心存疑虑、尚在犹豫观望；到“清末新政”时，经甲午之败、戊戌之变、庚子之乱、“八国联军”之战、清庭出逃西迁，一连串剧烈的政治震荡之后，顽固抗拒改革的一批大臣如徐桐、刚毅之流被惩办，清庭的政治主流对实行“新政”已达成广泛共识，推行“新政改革”的阻力大大消减了。
因此，“清末新政”的改革，所涉及的内容、范围，比“戊戌变法”要广泛得多、深刻得多、实际成效也大得多。我们的历史观，道德裁判的色彩太重，可能是因为西太后和袁世凯被大家包括史家判为反面人物，名誉不好吧，这段历史事实往往被后人忽略。

　　“清末新政”的改革，涉及兵制、教育、科举、法制、警察、官制、宪政等广泛领域，在思想和制度方面对近代之后的中国产生了深刻影响。其中，法制改革是重要内容之一，“大清民律”就是这时制订的。

　　９：“清末新政”的法制改革，是一次大规模的改革，清朝政府十分重视，专设了修订法律馆，委任沈家本、伍廷芳为修律大臣，并派团专赴日本考察法律。这次法制改革，也是根本性的改革，其根本宗旨和立法框架，不是继承和沿袭从《秦律》、《唐律》到《大清律》即所谓“中华法系”的历史传统，而是改弦更张、另起炉灶，基本采用和汲取世界近代法律和法学的成果，完全在新的基础上重新制订的。

　　中国传统法律制度即所谓“中华法系”，自有其历史的辉煌，在法制史上，它和“大陆法系”、“英美法系”、“印度法系”、“伊斯兰法系”，并称为世界“五大法系”。“中华法系”影响所及，还包括日本、朝鲜和东南亚诸国，历时有千年之久。但是到了近代，和世界近代法律相比，它落伍了。

　　随着西欧在近代崛起、进而在十九世纪基本实现对全世界的统治，“大陆法系”和“英美法系”通行全球。而“中华法系”和“印度法系”、“伊斯兰法系”一起，因不适历史进步的要求，衰落、中断、被取代了。

　　宪法方面，中国由于两千多年的帝制统治，历史上从来没有制度性民主的传统，也就没有成文宪法。当然，按黄仁宇先生的说法，科举制，实际起着宪法的作用，是不成文宪法。不过这涉及复杂的历史观，此处不表。

　　中国传统法律的优势和长项，是刑法和行政法。其法制“宏纲巨目”、立法统一、分工细密、规范完备、体系严密、执法划一，受到中外法制史学者的高度评价，不仅为世界各文明国家同时代的法制水平所不及，而且许多内容完全可以达到现代法律的水准。

　　不过，西方法律在近代迅速进步。十七世纪时，欧洲的传教士和商人还在称赞中国法律的公正和文明。到十八世纪末，欧洲人却普遍指责中国法律的落后与野蛮。中国这个“停滞的帝国”，法律进步也停滞了。相形之下，连中华法系原来的优势和长项——刑法和行政法，也落后了；尤其刑法的严酷，如死刑的“凌迟”，在世界上名声很不好。

　　“中华法系”最大的缺憾和弱项，是民商法律。中国历史上的政治文化传统，既没有独立完备的民法体系，也没有理论化的民法学。这和欧洲民商法律和民法理论极为发达的历史传统，形成鲜明对照、巨大差异。和世界近代法律相比，中国主要的差距，就在于此。直到近代，大清帝国国门洞开，中国的统治精英——那些对中国传统文化的“经史子集”学养精深、满腹经纶的儒家学者，对世界近代民法的立法和理论体系，仍然基本上一无所知。

　　质言之，中国是个没有民法传统的民族。 因此，法制改革，民法是重中之重。

　　１０：值得我们注意的，也完全可以说是值得庆幸的，是“大清民律”的编纂宗旨。根据修律大臣的奏折，清朝政府对编纂《大清民律》提出明确的指导原则：

　　第一：“注重世界最普遍之法则”；

　　第二：“原本后出最精确之法理”；

　　第三：“求最适于中国民情之法则”。

　　如果我们不以人论事、因人废言，应该承认，清政府为法制改革和民法立法确定的这几条指导原则，提纲挈领，抓住了关键，相当高明。考虑到我们这个民族的历史传统、也就是顾准同志称为“史官文化”即崇拜政治权威的特点，确立正确的指导原则，对法制改革所起的关键作用，是勿庸置疑的。
占据统治地位的政治权威，一旦掌握了正确的方向，中国由知识精英组成的的官僚系统，其才能、智慧和工作的效率与成就，表现是很杰出的。这大概也就是毛泽东同志常说的“路线是个纲，纲举目张”的意思吧。

　　１１：具体主持法制改革的，有两个关键人物，——一个是沈家本，一个是伍廷芳，两人在当时都是备受尊重的法律权威。

　　沈家本，早年受其父影响，专注法律研究。1883年考取进士，1901年任刑部侍郎。沈家本研究法律，有家学背景，长于中国传统法律，主要是刑法；但他思想开放、头脑并不僵化，主张“参考古今，博稽中外”、“务期中外通行”的修律方针，大兴研究西法之风。

　　伍廷芳，南洋华侨，生于新加坡，在香港受教育；留学于英国林肯律师学院，取得大律师资格，是第一位有资格出席高等法庭担任律师的中国人；后被香港政府聘为法官并兼任立法局议员；在理论和实践两方面对西方法律和法学均具有系统的学识和经验。

　　这两人主持法制改革，正可贯通中西、相得益彰，任用可谓得人。他们俩是法制改革的指导者，实际也是“清末新政”整个改革的“栋梁”。不过，伍廷芳由于任职甚多，除修律大臣、刑部右侍郎外，还兼任会办商务大臣、外务部右侍郎等职，各方面都需他关照，无暇专注于法律改革；因而法制改革主要由沈家本负责。沈家本的思想虽然很开放，但对世界近代法律尤其是民法立法和民法学理论缺乏系统训练，学术素养仍不能胜任。
因此，法制改革的大量立法工作尤其是法律的起草、制订，是由清朝政府高薪聘请日本的法律专家完成的。

　　１２：新的刑法《大清刑律草案》，是由日本东京帝国大学法律教授冈田朝太郎起草的。冈田朝太郎是日本著名法律专家，所谓“帝大七博士”之一。他的译著《刑法各论》和《刑法总论》，在当时的中国很有影响。

　　中国的第一部民法《大清民律草案》，是由日本法学士、东京控诉院判事松冈义正起草制订的。《大清民律草案》，基本依《日本民法典》编订，采“五分法”体例；其主体部分——“总则”、“债权”、“物权”，由松冈义正执笔；“亲属”、“继承”两部分，因较多涉及中国风俗民情的特点，由修订法律馆的中方学者章宗元、朱献文、高种、陈录执笔。

　　《大清民律草案》和《日本民法典》的区别，只是“物权”和“债权”两个部分的编排顺序不同：《日本民法典》，是“物权”在前，“债权”在后，反映民法制订时，日本社会的商品化程度尚低，比较注重财产权利的静态规则；而《大清民律草案》，则把“债权”提在“物权”前面，体现更为注重财产权利动态规则的思想。《大清民律工草案》这个顺序，和《德国民法典》是一致的。

　　新的商法《大清商律草案》，由日本东京帝国大学商科及法律教授志田钾太郎执笔起草，分为“总则”、“商行为”、“公司法”、“海船法”、“票据法”几个部分，基本也是依《日本商法》写成。

　　“清末新政”法制改革完成的上述立法，构成中国近代法制的基础。国民党政府的《六法全书》，也基本由此沿袭而来。以民法为例，《大清民律草案》的“五分法”体例、立法框架和基本内容，到北洋政府的《民法草案》，再到国民党政府的《民法典》，便一直延续下来，没有大的变化。

　　１３：一个国家的法律，请外国人来起草、制订，这在中国历史上，是从来没有过的事。即使在世界上，自近代以来民族国家崛起、民族主义勃兴的时代之后，人们也会觉得难以接受。

　　“清末新政”的法制改革，被中国人请来当“老师”的日本法律专家，当时其实也是刚“毕业”不久的“学生”。日本在历史上，由于奉中国为“文化母国”，法律亦属“中华法系”，没有民商法律的传统，不过其“法治”水平还不及中国，因而基本的社会经济结构与中世纪的欧洲相似，属比较典型的“封建制”。

　　日本到近代明治维新开国，举国一致全力“求知识于世界”，以求“脱亚入欧”，大力改革传统法制。先师事法国，由日本政府聘请的法国顾问布瓦索纳特起草新的《刑法》和《民法》。《民法》于１８９０年公布，拟于１８９３年实施，但由于这部民法仿照《法国民法典》写成，被一些人认为自由主义色彩过重，和日本封建主义的传统习俗相冲突，不符合日本国情；《民法草案》公布之后，遭到激烈反对，日本政府决定延期实施，后来则宣布废止。

　　随后，日本政府又另设“法典调查会”，由日本法学专家穗积陈重、富井政章、梅谦次郎三人依照《德国民法典》体例，重新起草制订了《日本民法典》。商法，则由聘请的德国法律专家洛斯勒起草制订。

　　至十九世纪末，日本的刑法、民法、商法、刑诉法、民诉法等近代社会的基本法律体系的立法，全部完成。日本的近代法律，是请外国人帮助起草制订的，实际上是从外国“拿来”搬进日本的。

　　法制改革的故事，意味深长。十九世纪，日本在中国稍后，也被西方列强用炮舰强行撞开国门，被迫订立包括“治外法权”在内的不平等条约。由此激发了日本民族主义的高涨，在西方人笔下，那时的日本人，“恨死了西方列强，却拼命地向西方学习。”到本世纪初，日本人用改革法制的方法，废除了“治外法权”。
中国人对“治外法权”，用的是革命的方法。经过一百年的抗争，直到1943年，因为二战期间和西方大国是盟国，才废除“治外法权”。——还只是在形式上。真正废除西方列强对华不平等条约，是共产党领导的革命胜利时才实现。

　　中国的革命方法，无疑会使我们更具有民族自豪感；而日本却在现代化的进程中，远远走在我们前面。反思这段历史，我们该作何感想呢
？又该吸收和记取一些什么样的历史智慧和教训呢 ？

　　实际上，在近代世界以前，如文艺复兴时代的意大利半岛诸国，以及更早的古希腊城邦诸国，许多国家都请外国人来制订法律。那时的人们，没有后来的人们那些“民族主义”等观念的障碍。而且，请外国人来制订法律的原因，也并不是因为本国找不到制订法律的人才，而是认为本国的法学家生活在既定社会环境中，易被本国某些既得利益集团左右，因而在立法时不易作到“公正”。卢梭在《社会契约论》里，曾讲过这个道理。

　　请外国人来制订法律，日本人是搭了末班车。中国人出于形势所迫，也搭了末班车。而日本在二次大战战败后，则完全是在被迫的情况下，由麦克阿瑟越俎代庖，给他们制订了《宪法》和《土地改革法》。民族尊严受屈辱是无疑的了，当然也是咎由自取。可后来的情况表明，日本由此却受益非浅。

　　这是一些很有启示意味的事例。看来，“先生欺负学生”，是一回事，先生是否确实有值得学习的学问，是另一回事。日本人可谓世界上最好的学生了，他们在近代也曾受西方列强的欺负，却迅速学来了西方人的学问；不仅由弱变强，由传统社会进入近代社会，而且转过来给中国人当了先生。当然，日本人后来也学了他们“先生”的老样儿，又来欺负中国这个“学生”，不过这是后话了。

　　世界近代法律大规模地系统地引进中国，日本起了中介作用。在此之前，欧洲列强曾进行过许多努力，企图“改造中国”；但是由于中西方文化的差异，主要是基督教的因素吧，西方文化遭到中国的排斥和拒绝。日本可能是由于和中国“同种同文”的缘故，得其便利，而获得成功。

　　文明的差异、冲突、交汇和融合，常常伴随着战争杀戮的血腥。对这些事，即使是从事“纯学术”的学者，分析研究起来也很难作到完全冷静、平和、客观、公允，不受民族感情的影响。但在此处，有一点应该是很明确的，那就是：我们应当把受聘来中国帮助起草法律的日本法学专家，和发动侵略战争、来中国杀人放火的日本军国主义者，加以区别。

　　在“文革”的狂热年代，中苏决裂达到顶峰，不仅互相激烈对骂、恶语相加，而且在珍宝岛兵戎相见，甚至差点爆发核战争。但就在那时，毛泽东却曾提议给修建武汉长江大桥的一位苏联设计师建一座纪念碑，因为他发明的“沉井法”，首先在中国成功地付诸实践。今天，我们是否也该给松岗义正等日本法学家出一本传记呢
？因为他们给中国带来的，不是血与火，而是知识。

　　１４：世界近代法律，源于欧洲，又分为两个大的法系：英美法系（普通法系）和大陆法系（罗马法系）。

　　英美法系，又称普通法系，产生于英国，其主要特点是采取案例法体例。英国人把法律带到美国，在美国又发展出一些不同的特点，但同出一源，也是案例法体例。英美法系，实际上基本来自罗马法，可英国人在很长时间里不愿意承认这一点，而把它的渊源归于日尔曼法。英国著名法学家梅因在他的名著《古代法》中，经过严谨的学术研究，批驳了英国人出于民族虚荣的偏见，正确地论证了英美法系和罗马法之间基本的渊源关系。

　　随着英国的海外殖民扩张，英美法系被英国人带到世界许多国家。号称“日不落”的大英帝国，在二十世纪汹涌膨湃的民族解放浪潮中分崩瓦解了，但英美法系作为殖民扩张的副产品，却在这些国家留下来了。英美法系影响所及，在世界各国中，约有近半数。

　　大陆法系，也称罗马法系，其渊源，自然归结于纯正的罗马法。大陆法系，以《法国民法典》和《德国民法典》最具代表性。世界上属大陆法系的国家，大都师法这两家。

　　《法国民法典》，是法国大革命的产物。血雨腥风的法国大革命之花，结出了《法国民法典》之果。这部著名的法典，是拿破仑亲自主持法学专家开会，以罗马法的名著《法学阶梯》为蓝本制订的，亦称《拿破仑法典》。它颁布于1803年，距今已有近200年了，法国现在仍作为现行法使用，可见其不同凡响。

　　拿破仑不满足于他的这部凝集了法国革命主要成果的杰作仅由法国独享，便用刺刀、大炮和龙骑兵的铁蹄，把它强制地恩赐给意大利和德意志以及其他欧洲国家的人民。历史学家无不承认此举对被拿破仑征服的欧洲诸国传播法国革命的影响、促进商品经济发展、扫荡欧洲封建势力所起的积极作用；当然，他们也小心而明智地不去徒劳地为拿破仑洗刷“侵略”的罪责。

　　《德国民法典》，颁布于1900年，比《法国民法典》晚了近一个世纪。这中间，德国经历了半个多世纪的工业革命，已成长为发达的工业国家，因而许多工业革命的新经验被吸收进了《德国民法典》，如关于“法人”的规范，就完备得多；而《法国民法典》制订时，法国基本上还是一个农业社会，连“法人”这个词还没有呢。《德国民法典》，还凝集了德国法学家即所谓“历史法学派”近百年的法学研究的心血，谓之“集德国法学之大成”，其科学、精密、严谨、成熟，比《法国民法典》的学术水平高得多，框架体例也合理得多。

　　以法国和德国为典型代表的大陆法系，为许多国家立法时所效仿，在世界上有广泛影响。在世界上，大陆法系大致与英美法系平分秋色，也有近半数之多的国家。

　　全面评价这两大法系的优劣长短，不是一两句话的事。一般说来，英美法系和大陆法系，都能为发达、成熟的市场经济及社会生活提供系统、完善的法律规范，两大法系处理国际的贸易与投资的实际事务是兼容的。不过，和大陆法系相比，英美法系不仅有体系庞杂、结构缺乏系统性、理论性差、各个部分之间逻辑联系不严谨等明显缺陷，而且法律文献卷帙浩繁、汗牛充栋、规模过于庞大，律师的职业分工过细过窄、高度专业化，普通百姓更是“望法兴叹”，不找律师，连离个婚都难。

　　实际上，案例法体例，即使对英美法系的国家如美国，也并非合乎科学先进与经济合理的最佳选择。为了维持市场经济及社会生活的规范，社会耗费了过大的法学人材资源。美国人其实是在为维护自己的法律传统而背历史包袱。

　　法国人也有这个问题。《拿破仑法典》再了不起，毕竟200年了，时代变迁，经济和社会生活日新月异，早已今非昔比。法国这部民法典，有许多内容条款陈旧过时，概念逻辑有欠严谨，体例框架也不甚合理。法国不少法律专家提出制订新的民法典，但法国政府却只愿修修补补，不肯推倒重来，固执地要维护《拿破仑法典》这份历史光荣。这是为了顾面子而背历史包袱。

　　中国有句俗话，叫“死要面子活受罪”。看来这并非中国人独有的毛病。大凡历史传统，人们习以为常了，便常常发生对传统的珍爱压倒科学合理要求的情况。传统深厚的国家如此。即使那些历史不长、传统不多的国家如美国，也要找点包袱背上，而且还格外珍惜。

　　在近代，为了维护儒家学说伦理纲常的历史传统，排斥拒绝西方文明的外来影响，中国的士大夫们曾长期进行过顽强的抗争，结果却做了蠢事，使中国付出了沉重的代价。这更是大家都知道的历史。

　　不过，在民法方面，我们却没有历史包袱可背，——中国是个没有民法传统的民族。因此，在民法问题上，我们完全可以学习、采用世界上最好的法律，作出最符合科学、先进、经济、合理要求的选择。

　　显然，英美法系的法律，和大陆法系的法国民法，不是我们学习和效仿的合适对象。有幸的是，我们的前辈，清末法制改革的有识之士，遵照“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”的宗旨，在起草《大清民律草案》时，没有采取英美法系的案例法，也没有采取大陆法系的《法国民法典》的模式，而是采取了《德国民法典》的模式。虽然《大清民律草案》是由松冈义正依照《日本民法典》起草的，但在把“物权”与“债权”的顺序颠倒之后，却和《德国民法典》更为一致。在《德国民法典》问世之后，《瑞士民法典》在它的基础上又有一些新的改进，主要是采用“民商合一”体例，其中的一些优胜之处，也被《大清民律草案》吸取了。

　　晚清政府干过许多丧权辱国的蠢事，但这件事，办得却很聪明。

　　１５：对世界近代法律，必须追溯到两千多年前欧洲古代的罗马法，才算是找到了它的源头。

　　有国家，就有法，罗马法也是如此。

　　罗马法产生于距今两千五百年意大利半岛古罗马王政后期，自罗马第六个国王塞维阿·塔里阿的改革，真正意义上的国家开始形成，法律随之产生。以“十二铜表法”为标志的成文法的公开化，是罗马法走出的第一步。

　　罗马进入共和国时期，积极进行对外扩张，经过三次“布匿战争”，打败了海上强国迦太基，取得地中海的霸权。罗马的扩张，引起社会经济生活的深刻变动，包括奴隶买卖在内的海上和陆上贸易日益兴盛。

　　地中海沿岸各民族，因地利之便，历来有商业传统。罗马帝国大一统的“罗马和平”，使海陆交通变得安全便利，地中海沿岸各民族间的商业贸易进一步走向高度繁荣。罗马帝国，和中华帝国以及历史上的其它帝国不同的是，它不是“农业文明”、“游牧文明”的帝国，而是“海洋文明”、“商业文明”的帝国。罗马帝国时代的商业繁荣持续了数百年之久，商品经济在呼唤为它服务的法。这是罗马法产生的经济基础。

　　在此期间，罗马研究法律的学术活动空前活跃，诸家争鸣、学派林立、人才辈出，法学学术十分繁荣。这和古代中国的春秋战国诸子百家的情形，可谓无独有偶。罗马原有的“市民法”，和罗马帝国统治下各民族间的“国际贸易”背景下产生的“万民法”，以及形式灵活的“裁判官法”，逐渐融汇一体，走向完善、成熟，形成包括人法、物法、诉讼法在内的发达完备的体系。这是罗马法产生的学术背景。

　　恩格斯说：罗马法是“商品生产者社会的第一部世界性法律”。罗马法，是商品社会的“几何公理”，市场经济的ＡＢＣ。

　　公元三世纪后，罗马帝国走向衰落、分裂，五世纪，西罗马帝国灭亡。罗马法鼎盛发达的“古典时期”也走向衰落。欧洲进入中世纪，“农业文明”取代了“商业文明”，罗马法失去它赖以存在的经济基础，湮灭了。

　　不过有幸的是，东罗马帝国皇帝查士丁尼于公元六世纪组织法学专家将罗马法的法律、法学教科书和法学的学术论著等文献汇编成为《国法大全》，在偏居一隅的“东罗马帝国”得以保存下来。罗马法，从“十二铜表法”起，逐步走向完善成熟，到《国法大全》集其大成，历时达一千年之久。

　　十二世纪时，一个偶然的机会，人们在意大利北部的阿马尔菲发现了东罗马帝国皇帝查士丁尼在五六百年前编撰的罗马法文献《国法大全》的手稿。这一发现，引起学者们的普遍关注和浓厚兴趣，在意大利的波伦亚大学，率先开展对罗马法的研究，法国、荷兰、英国、德国以及欧洲许多国家的学生纷纷前来该校留学，高潮时人数多达万人，可谓盛况空前。

　　这就是“罗马法复兴运动”。它和“文艺复兴运动”、“马丁·路德宗教改革运动”一起，被史家并称为“欧洲资产阶级早期的三大思想运动”。

　　罗马法被“重新发现”，正值欧洲资本主义商品经济的萌动和发展早期，可谓适逢其会。马克思、恩格斯以他们历史唯物论的锐利目光注意到这一点，他们说：罗马法是“商品生产者社会的第一部世界性法律”，它是“绝对不承认封建关系并充分预料到现代私有制的法律”，“在罗马法中，凡是中世纪后期的市民阶级还在不自觉地追求的东西，都已经是现成的了”，“以至一切后来的法律都不能对它作任何实质性的修改”。
罗马法重新崛起，遂大行其道，几乎被欧洲各国所接受。有的国家将罗马法稍加修改，直接作为现行法律使用；有的国家则吸取罗马法的概念、范畴和基本原理，融入本国法律。大体上，前者，即后来的“大陆法系”；后者，则形成“英美法系”。十九世纪初的《法国民法典》，就是拿破仑以罗马法的名著《法学阶梯》为蓝本制订的，因而也称“现代法学阶梯”。而十九世纪末的《德国民法典》，则是德国“历史学派”法学家以罗马法的另一名著《学说汇纂》为蓝本进行了近百年的学术研究之后制订的，因而也称“现代学说汇纂”。

　　罗马法根基于地中海沿岸各民族持续数百年商业繁荣的社会经济生活，继承汲取古希腊理性哲学的优良传统，全面运用亚里士多德创立的形式逻辑的科学方法，其概念精确、逻辑严谨、体系完整，堪称人类文明智慧之瑰宝。

　　罗马法并非文人雅士经院书斋象牙之塔的观赏品味之物，而是关乎富民强国的经世致用之学。欧洲能于近代率先挣脱中世纪“黑暗时代”的枷锁、独步世界文明进步繁荣强盛之前列，“罗马法复兴运动”，其功实不可没。
德国著名法学家耶林曾不无夸张地说：

　　“罗马曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法。”

　　不过，罗马帝国的武功，其实只是征服了地中海周围的地区，论面积、人口，与同时代的汉帝国大致相当。基督教最终也只传播于不足三分之一的世界。唯有罗马法，经复兴运动，由欧洲近代的扩张，而遍布世界，得以克尽全功。

　　“罗马法复兴运动”至今，又有近八百年的历史了。

　　人类文明智慧的优秀成果，应当属于全世界。

　　１６：将世界近代法律追溯到它的源头之后，我们再回头来看看中国清末新政时代法制改革制订的这部《大清民律草案》的情况。

　　1906年，日本法学家松岗义正来到中国，之后被清政府正式以每月八百银元的高薪聘请起草民法。1910年，《大清民律草案》脱稿。1911年，进入审议程序。其中“总则”、“债权”、“物权”三编，经内阁审核之后，交“资政院”即当时“预备立宪”的所谓“议会”议决。“亲属”、“继承”两编，因部分条款受到“不符合中国传统习俗”的指责，暂交“礼学馆”商议斟酌，再行奏进议决。

　　这部《大清民律草案》，采《德国民法典》体例，共分五编。

　　“总则”编，分为八章：法例、人、法人、物、法律行为、期间和期日、时效、权利之行为和担保，共33条。

　　“债权”编，分为八章：通则、契约、广告、发行指示证券、发行无记名证券、管理事务、不当得利、侵权行为，共654条。

　　“物权”编，分为七章：通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权、占有，共339条。

　　“亲属”编，分为七章，总则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属会、扶养义务，共143条。

　　“继承”编，分为六章：总则、继承、遗嘱、特留财产、无人承认之继承、债权人或受遗人之权利，共110条。

　　《大清民律草案》共五编，35章，1569条。

　　显然，仅从“编”的划分和“章”的名目来看，它的大部分内容，那些我们或许到今天仍感陌生的名词、概念和范畴，是传统的“中华法系”的法律闻所未闻的。按中国人习惯的眼光看来，它的篇幅，似乎不象一个“法律文件”的模样，而更象是一部著作，实际上它也就是一本书。

　　这部民法，基本采取世界近代法律普遍通行的原则和内容，是典型的“大陆法系”之《德国民法典》的体例，也吸收了《日本民法典》和《瑞士民法典》的一些特点。

　　《大清民律草案》起草制订完成之后，正在审议程序中。这时，辛亥革命爆发。1911年10月，武昌首义，各省群起响应。早已千疮百孔、风雨飘摇的清朝政府阵脚大乱，哪里还顾得上什么民法。《大清民律草案》未及完成最后的审议成为正式法典，也未颁布，清王朝灭亡了。

　　１７：1912年1月1日，孙中山在南京宣誓就职临时大总统，中华民国成立。南京的民国政府草创之初，革命尚未成功，各路人马仑促间凑在一起，军队、财政尚茫无头绪，北伐战费都无法应付。如此情形，立法问题自然很难提上新生的民国政权的议事日程。

　　伍廷芳曾是清朝政府的修律大臣，此时已投向新的中华民国政权，当了南北议和谈判的南方代表，并担任民国政府司法总长。他却没有忘记“清末新政”时曾费了许多心血的法制改革，他提出议案、上书孙中山，称：
“……本部现拟请前清之民律草案、第一次刑法草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中，除第一次刑法草案关于帝室之罪及关于内乱之死刑，碍难适用外，余皆由民国政府声明继续有效，以为临时适用法律，俾司法者有所根据。谨将所拟呈请大总统咨由参议院承认，然后以命令公布，通饬全国一律遵行。俟中华民国法律颁布，即行废止。”

　　伍廷芳的意见很明确：清末法制改革时制订的法律，除个别条款之外，一律沿用，暂时作为新的民国政权的法律，继续有效。
孙中山准其所请，随即于1912年 3月 24日交参议院审议。几天之后，参议院于4月3日议决通过伍廷芳提出的议案。

　　孙中山决定沿用清朝法律，是欧洲人的传统做法。在欧洲“法律至上”的观念里，法和国家一样，是任何一个社会维持基本秩序所须臾不可或缺的东西。当革命胜利后的新政权仓促间来不及制订新的法律之前，便须沿用旧政权的法律。

　　孙中山的南京民国政权好景不长，时仅数月，因实力不支，在袁世凯的武力威逼下屈服了，让位给北洋政权。袁世凯一上台，就宣布援用清末的法律：

　　“民国民法典尚未颁布，前清之现行法律除裁判部分及与国体有抵触者外，当然继续有效”，“前清现行刑律关于民事各条，除与国体及嗣后颁行成文法抵触之部分外，仍应认为继续有效”。

　　清末法制改革时制订的法律，到了民国，无论孙中山，还是袁世凯，都主张继续沿用。这个决定，对民国以后的法律，产生了深刻的影响。

　　北洋政权甫立，立法重新开张。1914年，法律编审会开始修订民法草案，次年完成“通则”部分。1918年，法律编审会改为修订法律馆。

　　1922年，在华盛顿会议上，中国政府代表顾维钧提出收回“领事裁判权”即“治外法权”的主张；西方列强也在会议上许诺，待中国法制改革完成，即放弃对华“治外法权”。外交家们一番苦心，但虎口谋肉，岂是好商量的事？中国自己也太不争气，内政一团昏乱，“临城劫案”——一桩在“水浒”故乡发生的“绿林好汉”武装劫持一列车男女老幼的外国旅客，将其扣为人质，提出的条件却是要求政府当局将其收编为“正规国军”，一个二十世纪的“宋江”，表演了一出现代版“杀人放火受招安”的古怪而荒唐的真实戏剧故事——事发，列强有了借口，取消对华“治外法权”的许诺，食言了。但是，国内法制改订工作却受此剌激，遂加速进行。
经过清末法制改革的立法实践，加上出国学习法律的留学生陆续回国，中国已经有了一批自己的法律人才，这次修订民法的工作，主要由中国自己的法律专家进行。其中：

　　“总则”编，由大理院院长余（綮？）昌起草。

　　“债权”编，由法律修订馆副总裁应时和编纂，梁敬（谆？）主稿。

　　“物权”编，由北京大学教授黄佑昌主稿。

　　“亲属”、“继承”两编，由清末法制改革时曾经参予起草《大清民律草案》的高种主稿。

　　这是民法的第二次草案。这个草案，延续了原《大清民律草案》的体例框架和基本内容。草案起草时，曾打算制订“民商合一”的法典，对此曾有许多讨论和争论，因为工作浩繁，学术上难度也大，未能如愿。

　　这次起草民法，最有意义的工作，是进行了民间风俗习惯的调查。这项工作，始于清末“法制改革”时清庭的一项指令。在革命和战乱的局势下，断断续续，历经十几年，终于告一段落，完成了《关于民商事习惯的调查报告》。对我国民间处理财产问题长期历史形成的习惯作法，如土地制度的“老佃”，以及“典权”、“先买”、“会”等，经过调查研究，在这次民法草案中增加了一些体现我国民族特色的条款。

　　如果说，清末法制改革时的《大清民律草案》，基本上还是照搬；那么这次民法立法，在实现世界普遍通行之法理与中国民间习俗传统特点的结合方面，取得了明显的进展和成绩。

　　《关于民商事习惯的调查报告》，其意义还不仅在于立法，于司法方面也很重要。世界各国民商法典，大都有“法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”的原则规定，所以《关于民商事习惯的调查报告》的完成，也为司法实践提供了依据。

　　附带说一句，据我所知，我国现在的民事立法，这类工作尚未进行。

　　与此同时，商法的修订也在进行。

　　1915年，“破产法”草案完成。

　　1916年，“公司法”草案完成。

　　1923年，“公断法”草案完成。

　　1925年，“票据法”草案完成。

　　1926年，“海船法”草案完成。

　　1927年，“保险契约法”草案完成。

　　《民律草案》起草制订完成以后，正在“议会”——就是那个当时因发生
5000大洋一票贿选曹锟当“总统”的丑闻而被人们称作“猪仔议员”组成的议会——审议时，发生了“北京政变”：直奉两系军阀激战方酣，直系将领冯玉祥临阵倒戈，回师北京，囚禁了“贿选总统”曹锟，解散了“猪仔议会”。北洋政权的“民律草案”，未能完成立法审议的最后一道程序而成为正式法典，流产了。

　　当时的中国，在袁世凯死后，国家统一陷于瓦解，各路军阀割据称雄、混战不己，但是名义上还承认北洋政权为中央政府，因而也承认北洋政权颁布的法律。

　　和北洋政权公开对峙的，是孙中山在广州的国民党政权。先时称为“护法军政府”。国共合作后的“大革命”时期，1925年7月，正式成立“中华民国国民政府”。1926年，国民政府北伐迁至武汉。这是个革命政权，又在军事时期，法制建设不是关注的重点，实际立法也不多。对旧法律的态度，由国民政府司法会议决定：

　　“民法以前清民律草案为蓝本，有与党纲相冲突者，由司法官以立法手段参照党纲和代表大会宣言，酌量变更”，“商法问题，决定公司条例商人通例商事公断，仍为有效”。

　　也就是说，它不承认北洋政权的法律，而宣布适用清末法制改革的法律。不过由前述可知，北洋政府的法律和清末法制改革的法律只是“名分”不同，实际上是一回事。

　　国民政府在武汉时，北伐战争正在进行，继而发生国共分裂；随后，汪精卫和蒋介石“宁汉合流”，这个武汉的国民政府昙花一现，不久便消失了。因此，这个时期的国民党政府，其立法和决议没有发挥多大实际影响。不过，由于时值国共合作时期，所以，这也是中国共产党和这个“法统”更早一些的又一段因缘。

　　１８：1927年4月，蒋介石为首的国民党政府在南京成立。4月，设立法制局，作为起草法律的机构。1928年12月，国民政府立法院成立，取代法制局。1929年1月，立法院成立民法起草委员会，由傅秉常、史尚宽、焦易堂、林彬、郑毓秀五人组成，并聘请司法院长王宠惠、考试院长戴传贤、法国人宝道为顾问。“中国民法典”的立法工作正式展开。

　　1929年4月，“总则”编起草完成，立法院4月30日审议通过，5月23日正式公布。

　　1929年11月，“债”编起草完成，立法院11月8日审议通过，11月22日正式公布。

　　1929年11月，“物权”编起草完成，立法院11月19日审议通过，11月30日正式公布。

　　1930年12月，“亲属”、“继承”两编也先后起草完成，经立法院审议通过后，于同年12月26日正式公布。

　　至此，“中国民法典”的编订工作全部完成，并审议通过正式颁布。由于基本采取了“民商合一”体例，原商事法规中，“商人通则”、“商行为”等部分被撤销，许多内容在民法典中加以规定。但商法的主要部分却未能并入《民法典》，而是另行制订单行法加以规范，仍列在“商法”的名目之下。
1927年12月26日，“公司法”正式公布。

　　1929年10月至 12月，“票据法”、“海船法”、“保险法”也先后正式公布。

　　至此，商事立法也基本完成。

　　从上述情况我们看到，南京国民党政权的《中国民法典》和商事立法，其起草制订前后的实际工作时间，只有一年多。至于立法机构审议通过，到正式公布，则简直象现代工业生产中制造汽车或彩电、冰箱的流水线，“橡皮图章”排头盖去，三下五除二，就大功告成，解决了。如此情形，若说什么民主政治的程序和立法的严肃性，只能令人哑然失笑。国民党在从大陆到台湾的几十年里引为骄傲的《六法全书》，当时就是这样诞生的。

　　可是立法程序如此草率和急就章，却似乎并未影响这部《民法典》的“产品质量”，到今天，已经六十多年了，它仍在台湾作为现行法典使用，其主体部分“物权法”和“债法”竟一字未易。其中的奥妙何在呢
？

　　南京的国民党政府网罗了一批对法律确有造诣的杰出人才，是原因之一。主要的原因，诚如立法院民法起草委员会首席委员傅秉常所说：

　　“直到目前的法律（1929年）公布前，（1910的大清民律）并未被中华民国的法律修改或废除，而且它始终是民法的基础。在新的民法公布前，这部民法仍在全国执行。”

　　也就是说，“清末新政”法制改革时制订的法律，到民国时代，从北洋政府到南京国民党政府，沿续下来了，立法研究和执法实践，未曾中断。一代接一代的中国法律专家，为中国法制的进步，包括和中国的国情民俗相结合，已经付出二十多年的心血。

　　不过，傅秉常没有说的是，国民党政府这部“新的民法”，不仅在体例框架、基本内容上，和《大清民律草案》、以及北洋政府的第二次《民法草案》，一脉相承，并无二致；而且，从晚清政府到北洋政权时期从事立法研究的中国法律专家花费大量精力搞的《关于民商习惯的调查报告》，被国民党政府从北京直接拿去并采用了，这无疑省却了许多工作量，加快了立法进度。

　　蒋介石的国民党政权统治中国二十二年，内政外交，乏善可陈，最后以失败告终；拿《六法全书》标榜政绩，自我安慰，这种人情之常，可以理解。可是，如果以为《六法全书》完全是由国民党政府独自开创和完成的事业，则是不符合历史事实的。

　　１９：《六法全书》的这部《民法典》，似乎在仓促间诞生，但至今半个多世纪了，不仅国民党引为骄傲、以政绩相标榜，也受到中外法学界知名学者的一致好评。对这部《民法典》，我们该作何评价呢？

　　这部《民法典》，源自传统深厚的欧洲之罗马法，又历经“罗马法复兴运动”以来数百年之千锤百炼，已臻于十分完善、成熟之境，是西方文明智慧的杰出成就；它的体例框架、基本原则和主要内容，直接采自大陆法系之《德国民法典》，不仅“遵循世界普遍通行之法理”，而且在世界近代各国的法律中，可以认为“拿来”了一个最好的。

　　这部《民法典》，历经清朝末年和两代“民国”，虽一波三折，却一脉相承：体例框架、基本内容始终维持未变，立法的研究改进循此进行，执法实践的信息反馈也有延续性。尤其是在世界近代法律的普遍原理和中国的国情民俗相结合方面，中国的法律专家做了大量调查研究，“求其最适于中国民情”，经过二十年的“磨合”，它已经中国化了。

　　这部《民法典》，在制订和修订中，始终按照“原本后出最精确之法理”，不仅基本采取学术水平极其杰出的《德国民法典》，而且广泛吸取世界各国法律进步的新成果，因而在当时的世界上，是比较先进的。如：

　　实行“社会本位”，强调社会公益。西方较早的立法，多有过于强调个人权利、个人利益的倾向，即所谓“个人本位”。随着经济发展和社会进步，“个人本位”逐渐显出其弊病，西方各国也在努力谋求改进。这部民法吸取了近代以来世界法律进步的成果，在“个人本位”的基础上按“社会本位”的思想作了修正和改进。
采取“民商合一”体例，如前所述，也是比较先进的。

　　实行“男女平权”。这是国共合作“大革命时期”的进步思潮在民事立法上的体现。这方面，与同时代的世界各国法律相比，相当先进。如法国民法，直到二次大战之后的七十年代修改时，在男女平权方面，才达到中国三十年代这部《民法典》的水平。

　　规定“权利行使界限”。不仅保护债权，在可能范围内对债务人也加以保护。“债权”编的名目，也改称“债”编。这个名称，在世界各国民法中，也是独具特色的。

　　采用最新编制，增设“法例”，将全编通用的法则，置于全编之首，在编制方法上，方便查阅，亦属先进实用，等。

　　这部《民法典》，还具有超前性的特点。在它开始起草的清朝末年，到正式颁布的三十年代，中国基本上还是一个农业社会，绝大部分经济生活还停留在古代社会。而二十世纪末的台湾，工业化已有长足进展，其“大进大出”的经济模式更和国际市场融汇一体，已发展成为相当发达的现代商品社会。但这部《民法典》的主体部分——“债法”和“物权法”，却一字未易、未作任何修改，仍能基本胜任规范经济生活的要求，作为现行法律使用。

　　这部《民法典》，还有一个颇具文化色彩的特点，文体半文半白，文字古朴典雅，富有浓郁的民族风格。许多外国人包括不少中国人有一种成见，认为中文表述事物缺乏精确性，尤其不适合书写法律文件。但这部《民法典》却无此弊病。浓郁的民族风格和精确的法律用语，浑然一体，十分和谐，显示了起草民法的中国法学专家们兼具精湛的法学素养和深厚的汉语功力。当然，在现代社会，法律文献须适应社会大众的要求，文言体是不适合了。

　　总之，这部《民法典》具有普遍性、先进性、中国特色和超前性的特点和优点。清末法制改革时的有识之士提出的三条编纂宗旨，——“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国国情民俗”，使立法有所遵循，也因此受益非浅。

　　这部《民法典》当然不会完美无缺，有待继续谋求改进，这涉及许多专门的法学学术，此处不多赘述。

　　不过要说最大的问题，是它在颁布之后，在中国大陆基本没有实施。民法颁布第二年，“九.一八”事变发生，然后是八年抗战，三年内战。多灾多难的中国，在当时根本不具备这部民法得以实施的基本的政治和社会的前提条件——民族独立和国家统一。有国家，才有法，国家不成个样子，即便有一部好的《民法典》，靠谁来执行呢
？在大部分地区，还不是一纸空文！？ 它的真正实施，是在台湾。