《六法全书》历史沿革（下）

　　第一，要有一部好的民法。

　　第二，还要有民法学，首先是民法解释学，以培训大批专业人员，尤其是政府官员，来执法。

　　第三，经过长期的执法实践，使人民逐渐培养起民法传统。就是说，对大多数人，应当使之成为一种自觉的生活方式。或者按照黑格尔的说法，使“法律”经由个人“道德”，再转化为社会大众的普遍“伦理”，使法律的实施具有
“广泛的伦理基础”。

　　显然，有了好的民法之后，民法学，首先是民法解释学，就是关键。建立中国的民法学，这是学者的责任。

　　如前所述，中国近代以来从晚清政府、北洋政府到国民党政府，尽管政治腐败，但民法是好的。这很重要，有好题目，才能做出好文章，有一部好的民法，才能产生好的民法学。自清末法制改革之后的近半个世纪里，中国涌现出一批相当优秀的民法学专家，如戴修瓒、胡长清、陈瑾昆等。这里，我们应当介绍一位杰出的中国民法学家——史尚宽和他的《民法全书》。

　　史尚宽，字旦生，安徽省桐城县人，生于1898年农历元旦。少聪慧早发，性厚重而颖悟，十一岁能文章。十五岁留学日本，时值本世纪初中国青年赴日留学高潮的尾声。在日本，由京都第三高等学校而帝国东京大学法律系，先后学习九年，获法学士学位。1922年秋，赴德国入柏林大学研究法律。越二年，转法国巴黎大学研究政治经济。在日、德、法留学十四年后，于1927年回国，在中山大学、中央大学、政治大学任教授。

　　史尚宽在国民党政府中，曾先后担任立法委员、立法院法制委员会委员长、考试院秘书长、国民大会代表、总统府国策顾问、考选部部长、司法院大法官、司法行政部法官训练所所长，等职。

　　1929年1月，他出任立法院民法起草委员会为五名委员之一，曾参与《六法全书》的民法、宪法等重要法典的起草与制订。

　　史尚宽在《民法全书》的“自序”中称：

　　“民法为众法之基。私法固不待论，欲治公法者，亦应对民法有相当理解，而后可得其真谛。”

　　他认为：中国虽然有一部受到中外学者一致好评的民法，“可惜尚少精深渊博之巨大著作以宏其用。良以民法关系错综复杂，远非他法可比，非将全部融汇贯通，难以运用”。

　　史尚宽虽然在国民党政府中身任许多高位要职，但他素怀学者心愿，对派系倾轧、依势弄权、徇私谋利等官场恶习不屑一顾，其志在民法理论著述者久矣。无奈先是忙于立法的起草制订，“其势有所不许”，而后因抗战爆发，西迁重庆，资料缺乏，要搞学术研究，又“其情有所不能”。

　　国民党败走台湾，史尚宽于“迁台后，决心摒除一切，以全力从事著作”。从1950年至1970年，经二十年不懈之努力，先后完成《民法总论》、《债法总论》、《债法各论》、《物权法论》、《亲属法论》、《继承法论》，共六册巨著，计四百余万字，合称《民法全书》。

　　史尚宽先生十有五而志于法学，留学东西洋诸国，视野开阔，学识宏富；参与重要法典的起草制订，其立法实践的阅历难得可贵；又潜心从事法学研究著述，先后出版法学专著十四种，论文数百篇，计千万言；尤其是他的《民法全书》，“以理度法，以法衡情”，穷世界普遍遵行之法理，通中国国情民俗之传统，成六巨册之宏篇巨著。《民法全书》的完成，标志着中国式的民法理论完整体系的建立。

　　史尚宽先生致力法学五十八年，身居官场，却潜心学术，可谓“大隐隐于朝”；又勤学精研，锲而不舍，终至佳境；乃奋力著述凡二十年，他夙所殷望之《民法全书》终于得以如愿完成，平生之志遂矣。同年，史先生却因积劳成疾，胃癌不治，于1970年11月12日逝世，享年七十有三。

　　民法学虽然不是史尚宽所创立，但将民法学全面、系统地中国化而集其大成，使之成为中华民族得以共享的宝贵精神财富，史先生是第一人。称史尚宽先生为中国民法学的奠基者和学术界之泰斗，并非过誉的溢美之辞，实为当之无愧。他的《民法全书》，是后来之民法学者学习与研究民法理论时首选与必读的权威之学术著作。

　　有名师，才出高徒。有名著，才能为一门学科奠定坚实的学术基础。史尚宽和他的《民法全书》，对提高台湾民法学的学术水平、促进学术繁荣、培训大批人才、提高官员队伍的民法素质、健全完善市场经济的法治建设，所起的重要作用，其贡献功不可没。

　　即以近年亚州金融危机而言，学者分析，市场经济的法治不健全不完善，是重要原因。而台湾经济这次在金融危机中的波动不大，比较稳定，其受惠于法制比较健全的因素，不可忽视。前人栽树，后人乘凉，史尚宽先生虽然己经去世近二十多年了，但我们不应当忘记这里也有史先生的功劳。

　　人们时常习惯于夸大政治领袖的作用。可是，并不是只有政治领袖用权力能以改造社会，有时候，学者以思想和知识改造社会，作用也许更大。历史变迁，大浪淘沙。如今，中国有多少人能说得出历史上那几百个皇帝的姓名呢？可他们却都知道孔子和司马迁；英国有多少人能说得出近代有多少个首相呢？可他们知道霍布斯和洛克；法国有多少人能说得出那众多的国王、总统和总理呢？可他们知道孟德斯鸠和卢梭。中国人也应当知道史尚宽，不要等到将来，经过历史的“实践检验”之后，而是现在。

　　我国著名法学家梁慧星教授说：“台湾的社会科学，是法学一枝独秀；法学，是民法学一枝独秀。”实际上，台湾的民法学，又是民法解释学一枝独秀。这话可能有点道理。比如，台湾近年来开放社会科学，法学大专院校的教科书中，《外国法制史》和《中国法制史》，现在用的就是中国大陆北京大学由嵘和人民大学张晋藩编写的教材。

　　民法解释学一枝独秀，在学术上自然不无偏颇。可是，从加强市场经济法治建设的角度来看，对民法解释学的需要，是首当其冲，最迫切，也最实际。史尚宽的《民法全书》，基本是民法解释学。

　　台湾的经济起飞，不为无因。台湾人真幸运。

　　２１：然后，我们有必要简要介绍一下《六法全书》在中国大陆的命运。

　　如前所述，《六法全书》在历史上，曾经和中国共产党有过两度因缘：

　　第一次，是二十世纪二十年代的“大革命时期”，在中国共产党“第三次全国代表大会”和中国国民党“第一次全国代表大会”之后，国共两党合作，联手掀起“大革命”的高潮。广州时期的国民政府，和北伐迁至武汉的国民政府，都是国共两党联合组成的。

　　这个时期的国民政府，因为和北京的北洋政权在政治上处于武装对立的地位，拒绝承认北洋政权的法律，而是继承孙中山建立民国时的传统，宣布适用清末法制改革时制订的法律。但是，清末法制改革制订的法律，和北洋政府修改制订的法律，却一脉相承，基本是一回事，都是后来又延至《六法全书》的前身。

　　虽然当时无论是共产党还是国民党的领袖们所关注的，都不是什么法律问题，但从“法统”的角度说，在1923年国共合作到1927年国共分裂这四年的“大革命时期”，他们却有过一段拥有同一个“法统”的历史。

　　在国共两党分裂后的“十年内战”时期，共产党在他领导的“中央苏区”和其他根据地的工农武装割据的苏维埃政权，因为和国民党的南京政权处于内战状态，自然是与这个“法统”无缘了。

　　第二次，是在日寇大举侵华、民族危机深重，国共两党在西安事变之后再度合作、停止内战、共同抗日的时期。这一次，有了前一次的教训，不再采取共产党员以个人身份参加国民党，合作的方式比较合理。共产党承认国民党政权为中央政府，工农红军改编为国民革命军，共产党领导的根据地政府则作为国民政府的特区。

　　这样，共产党和这部《六法全书》，也就再度结缘了。在共产党领导的“特区”和后来在敌后开辟的根据地建立的抗日民主政府，便以《六法全书》的民法和刑法作为处理刑事民事纠纷的办案依据。这段时期，虽然无论是国民党还是共产党都处在对日战争时期，所关注的重点仍然不是法律问题，但国共两党毕竟又在同一个“法统”之下，有八年历史。

　　抗战胜利后，共产党曾对“和平民主”进行过真诚的努力，并作了重大让步；可就象老百姓俗话说的，“要得好，大让小”；国民党是大党，力量强，居于主导地位，却一味迷信武力、对和平缺乏诚意。和谈失败，两党破裂，内战再起，不过也还是谈谈打打，又拖了一段。

　　到1947年春，国民党军队攻占延安，和谈彻底破裂。自共产党喊出“打倒蒋介石，解放全中国”的口号起，“法统”问题在政治上也发生了重大变化。国民党撕毁《政协决议》，于48年召开“伪国大”，制订“伪宪法”，受到共产党严厉谴责。

　　不过，毛泽东和中共领袖当时关注的焦点，是打仗和土改，未必顾得上去管什么民法与刑法之类“法统”的细目，各解放区的政权机关，在刑事民事的司法实际工作中仍然在执行《六法全书》，似乎也没有觉得它于反对国民党的军事与政治斗争有什么妨碍。这一段时间，又有两年。

　　总之，从国共两党恩恩怨怨、两度合作、又两度破裂的二十多年的全部历史看，共产党和《六法全书》的“法统”结缘的时间，约占一半多，有十几年。

　　当然，中国人自二十世纪以来，一般都不这样想问题，也不大算这个账。革命和战争期间，国共两党的领袖们，关注的都是现实的政治尤其是军事方面的力量对比。至于“法统”的“名分”，他们都不象西方的政治家和过去中国的封建士大夫们那样，看得那么重要。在革命和战争的乱世，这也不奇怪。

　　２２：毛泽东宣布“废除伪法统”的原委。

　　国共两党斗法，国民党的第一着“失棋”，是抗战胜利后的“接收”。名为对敌伪财产的“接收”，实际成了对民间财产大规模掠夺的“劫收”。国民党的军政“接收大员”们，明火执仗、巧取豪夺、“五子登科”、丑态百出。由此，国民党政风大坏，民心尽失，正象当时的民谣说的：“想中央，盼中央，中央来了更遭殃”。国民党政府，根本没有把他们自己颁布的“保障民权”、“保护产权”的《民法典》当成一回事。“劫收”，是公然对民法基本原则大规模的践踏。“以子之矛，攻子之盾”，这对当时中共来说，本来是批评国民党的好题目。

　　三年内战，只打到两年半，至“三大战役”的尾声，胜负已见分晓。国民党军队主力的老本输得差不多了，提出谈判求和。刚当了不到一年“总统”的蒋介石于
1949 年元旦发表《新年文告》：

　　“只要和议无害于国家的独立完整，而有助于人民的休养生息，只要神圣的宪法不由我而违犯，民主宪政不因此而破坏，中华民国的国体能够确保，中华民国的法统不至中断，军队有确实的保障，人民能够维持其自由的生活方式和目前最低生活水准，则我个人则无复他求。”“只要和平能够实现，则个人的进退出处，绝不萦怀，而一惟国民的公意是从。”

　　这是蒋介石对和谈开出的条件，被共产党方面称为“五项条件”。蒋介石因为嫡系部队主力已损失殆尽，又受到桂系白崇禧的乘机威逼，在《新年文告》中已经为自己下台留下伏笔。

　　《新年文告》中的第三条，蒋介石提出要维护“不致中断”的“法统”，指的就是国民党政府的基本法律制度，也就是《六法全书》。

　　三天之后，毛泽东针锋相对，于1月4日发表《评战犯求和》的文章，严辞批驳蒋介石《新年文告》的“五项条件”。

　　1月6 ?
8日，中共中央召开政治局会议讨论通过《目前形势和党在1949年的任务》，决定召开七届二中全会、召集新政协会议、通过共同的纲领、成立新中国等重大事项。对国民党提出和谈应当如何应对这样的重要问题，无疑也会是在这次会议上讨论决定的事项。

　　两周之后的1月14日，《中共中央毛泽主席关于时局的声明》发表，对蒋介石的《新年文告》正式作出回应，提出同国民党和谈的“八项条件”：

　　一、惩办战争罪犯；二、废除伪宪法；三、废除伪法统；四、依据民主原则改编一切反动军队；五、没收官僚资本；六、改革土地制度；七、废除卖国条约；八、召开没有反动分子的政治协商会议，成立民主联合政府，接收南京国民党反动政府及其所属各级政府的一切权力。
几十年后的今天，再来看这“八项条件”，应当说，当时共产党方面的态度是相当严厉的，实际上是要求国民党政府“无条件投降”。当年解放日报刊登的一篇新华社社论的题目就名为《要求南京政府向人民投降》。有初一，就有十五，这也是共产党对三年前国共重庆和谈时，国民党仰仗美国、迷信武力、撕毁谈判协议、挑起内战的恶劣行径的惩罚和报复。

　　这“八项条件”的第三条——“废除伪法统”，直接针对蒋介石《新年文告》的第三条：“中华民国的法统不致中断”。

　　值得我们注意的是，1月15日，毛泽东为中共中央起草了一封发给各中央局、各前委的“党内通知”：

　　“我方提出之八个和平条件是针对蒋方五个条件的。蒋方有宪法、法统、军队三条，我方亦有此三条。蒋提保持国家独立，我提废除卖国条约。蒋提保持自由生活方式及维持最低生活，我则分提没收官僚资本、改革土地制度两条。此外，我方的笫一条（惩办战犯）及笫八条（政协、政府、接收）是严正战争责任与不承认南京政权继续存在。双方的条件都是对方不能接受的，战争必须打到底。故与新年献词毫无矛盾，而给人民解放军及国民党区域被压迫人民一个打击国民党的武器，揭露国民党所提和平建议的虚伪性及反动性，望向党内干部及民主人士妥为解释。”

　　从这个《党内通知》来看，毛泽东对当时国内政治形势的基本判断，是“战争必须打到底”。最有意思的是这句话：“双方所提的条件都是对方不能接受的。”——对蒋介石的“五项条件”，中共方面自然可以决定不接受，可中共自已提的“八项条件”，既然事先判定“对方不能接受”，为何还要提出来呢？既然基本判断是“战争必须打到底”，重头戏便在将军们那里，毛泽东怕他们一听说和谈松了气，须“交个底”。由此观之，毛泽东提出的“八项条件”，只是为应对国民党和谈的一种政治斗争的策略。

　　国共双方都对和谈开出了自已的条件，国民党是“五条”，共产党是“八条”。可是，“双方的条件都是对方不能接受的”，这就谈不成了。

　　关键时刻，蒋介石软了。战争时期，军事形势决定一切。1月10日,
淮海战役结束；1月14日，人民解放军攻克天津；“三大战役”
胜利结束，国民党军队大势已去。在毛泽东代表中共提出和谈的“八项条件”一周之后，蒋介石于1月21日宣布“下野”，并发表“引退声明”。这个“声明”，没有再坚持他原先提出的“五条”，也没有敢反驳中共方面的“八条”，而是宣称：

　　“使领土克臻完整，历史文化和社会秩序不受摧残，人民生活和自由权利确有保证，在此原则下，以致和平之功。”

　　蒋介石说了点无的放矢的空话。他的考虑很现实，军事形势不利，当务之急，是要有个喘息之机，这就不能把和谈的路堵死了。当初“五项条件”中的“宪法”、“法统”之类，原本也是仍然想作为一个中央政府强撑门面、作为附带条件提出来的。如今，徒争口舌之利也于事无补，好汉不吃眼前亏，什么“宪法”啦，“法统”啦，顾不得那许多了。

　　第二天，“代总统”李宗仁宣布接受中共的“八项条件”。对中共方面，这可能多少有点意外。不过，无论是打是谈，中共都应付自如，偏师借重周恩来。

　　1949年4月，国共和谈在北京开始，周恩来和张治中这两个谈判老手，两年多后，重打锣鼓另开张。国共双方是老对手了，他们俩也是谈判的老对手了，自然知已知彼，懂得什么是关键和要害。会谈中，两人唇枪舌剑，激烈交锋，争论的焦点，集中在两个问题上：渡江和军队改编。——这才是双方真正关心的事。

　　国民党的后台是美国，美国人知道：“雅尔塔格局”把中国划给美国的势力范围，肯定是保不住了；但美国人仍想避免整个儿“丢掉中国”，于是挑唆国民党搞“划江而治”，企图在二十世纪的中国，重演历史上“南北朝”的局面。

　　毛泽东深明“一鼓作气，再衰三竭”之理，国民党还据有江南富庶之地，日久生变，势成骑虎；现在眼看胜利在握，决心不重蹈西楚霸王“穷寇勿追”的复辙。“渡江”问题，事关国家统一，自然寸步不让。——而双方欲达各自的目的，军队自然是关键。

　　张治中作为谈判代表，是尽职而顽强的，但对国民党败局已定，认识是清醒的；可李宗仁的认识却不及此，何况白崇禧放言“我手中有兵”，蒋介石幕后操纵掣肘，他也当不了多少家。谈判结果，张治中在枝枝节节的问题上争得一些让步，最后基本按中共的“八项条件”达到协议。但李宗仁的政府不批准，于是百万雄师过长江，这都是历史了。

　　可是，对于和谈条件第三项的“废除伪法统”问题，无论我们是看电影，还是看各种历史资料、包括张治中的回忆录，都没有发现双方就此进行过什么争论。查阅《周恩来选集》中《关于和平谈判问题的报告》，周恩来在谈判末期（1949年4月17日）向前来参加新政协会议的部份人士通报情况时说：

　　“关于二、三条，废除伪宪法，废除伪法统，没有多大争论。”

　　国共和谈最终达成的《国内和平协定》（最后修正案），共八条二十四款。关于“废除伪法统”问题，《协定》中只有一句话：

　　“双方确认，南京国民政府的一切法统，应予废除。”

　　在这一条中，张治中在国共谈判中努力争得的让步，可能就只有两个字：“国民政府”的中间去掉一个“党”字；“法统”的前面去掉一个“伪”字。

　　这个“伪”字的来由，已如前述，再稍作补充。

　　1946年6月，以国民党军队大举进攻我中原解放区为标志，全面内战爆发；但共产党为挽救和平，仍未放弃和谈，做到了仁至义尽。到1946年11月，国民党公然撕毁重庆和谈国共两党签了字的《双十协定》，继而又撕毁政协会议上国共两党和各民主党派共同作出的《政协决议》，悍然召开一党的“国民代表大会”，通过“中华民国宪法”。国民党在政治上完全输理了。由此，共产党和各民主党派结成联合阵线，一致谴责国民党召开的“伪国大”和“伪宪法”。

　　次年，国民党政权结束了“军政”，建立了“宪政”——在炮火连天的内战高潮中宣布这件事，这个时机选择得也算颇有点讽刺意味了。但是，要放开手脚大打内战，蒋介石自然舍不得放弃独裁专制和特务统治，连这个徒有虚名的“宪政”也嫌它碍手碍脚，于是又在“宪法”之外，附加了“动员勘乱令”的特别单行法令，才当上了“总统”。因此，国民党的“宪政”，实际上是“一个政党”、“一个领袖”的“以党治国”和“独裁专制”。《六法全书》的“宪法”，不仅与“法治”的“实”不相干，连形式上的“名”也输了，说它是“伪政府”、“伪总统”，并不冤枉。

　　不过，在此之前的抗日战争国共合作时期，共产党从未将国民党政权称为“伪政府”。只有汪精卫的汉奸政权才被称为“伪政府”。所以，将国民党政府称为“伪政府”，也是政治上极端对立的感情愤激之词。

　　可是，“六法全书”除“宪法”外的其余五法，却同这一段“伪国大”的公案无涉。其颁布是十几年前的事，而且在我党领导的解放区也曾长期实施，称其为“伪法统”，却没有多少道理。

　　国共双方谈判达成的《国内和平协定》，中共方面签了字，这自然也意味着中共方面也认可了“法统”前面的这个“伪”字的不妥。按说今后可以不再把《六法全书》称为“伪法统”了。

　　但是这个《国内和平协定》（最后修正案），因被国民党政府拒绝而未能生效，人们以后一般不再关心和了解它了。而“废除伪法统”这句话，由于毛主席的巨大威望，由于载于大量发行的《毛泽东选集》而广为人知，深深印在人们的脑海里。

　　几十年后的今天，我们重新审视这段历史，应当承认：毛泽东为了中国革命的胜利和筹建新的政权，可谓呕心沥血、竭忠尽智，对历史转折关头纷至沓来的大量问题，其安排处置，都几近臻于完美。可是，“智者千虑，亦有一失”，这“废除伪法统”一事，考虑就确有欠妥之处：

　　第一，如前所述，在《六法全书》这个“法统”二十多年的历史中，有一半多的时间，共产党是承认这个“法统”的，并在这个“法统”之下渡过自已一半多的革命生涯。这是历史事实。把《六法全书》一概称为“伪法统”，岂不是把共产党自己的历史也否定了一半吗？因此，称“伪法统”是不妥的。

　　第二，对国民党政府的“法统”，应当进行分析。国民党政府为了反共、反人民、镇压民主势力而颁布的“动员勘乱令”、“紧急治罪法”等反动法令，无疑应当废除。但这些反动法令，并不是《六法全书》本身的内容，而在附加在《六法全书》上的单行法令。《六法全书》本身，并没有反共、反人民、镇压民主势力的内容，它主要是近代中国一批法学专家花费了几十年的心血，在研究法学学术、调查国情民俗的基础上制定的，是法学学术的工作成果，其基本精神是“保障民权”、“保护产权”。对这两种不同的东西不加区别，一概作为“伪法统”加以“废除”，也是不妥的。

　　第三，对《六法全书》本身，也应当进行分析，区别对待。共产党建立新的政权，国体政体都要改。老的“宪法”不能用了，可以废除。“刑法”，中国历史上有此传统，以后重新制定，也许困难不大。可是这个民法，却是中国的老祖宗那里从来没有过的东西，欧美日各国近代以来的发展强大，民法起过很重要的作用。中国几代民法专家花了几十年时间，才把世界近代民法和民法学引进中国。这是一门了不起的学问，十年八年是掌握不了的。而且，源于罗马法的民法作为一种学术，也是一份人类历史宝贵的文化遗产，既然国家连宗教都可以保护，为何不可以保留民法这门科学呢
？

　　第四，国际大势，风云变幻莫测，历史运动，世事殊难预料。但哲人的名言如“知识就是力量”，却有着永恒的价值。振兴中华的伟业，需要的知识非只一端，不同的阶段可能需要不同的知识；昨天看是无关紧用的东西，今天可能极为重要，未雨绸缪，总该多留几手；不然，“平日不烧香，临时抱佛脚”，岂不误事？“人无远虑，必有近忧”，即如民法学，在革命和战争的年代，似乎不是什么重要的东西，但在改革开放的今天，民法学的缺失，现在却严重困扰着我们建立市场经济秩序的努力，成为中国改革决策者为之焦虑又不得其解的难题。当年轻率地“废除《六法全书》”，造成中国民法学的中断，其后果，在半个世纪之后，显现出来了。

　　北京和谈，对《六法全书》这样涉及国家基本法律制度的重大问题，国共双方的领袖包括谈判代表，似乎都没有把它太当回事。他们关注的焦点，是军队和渡江。对“法统”问题的处置，国共双方的和谈代表，则似乎在不经意间，连磨咀皮子都不愿意多说几句，便轻而易举地达成了“废除”的共识。

　　这似乎只是一念之差。可是，这似乎不经意的一念之差，却极为深刻地反映了国共两党领袖们的知识结构。即以张治中而论，如果说和谈期间，尚限于职责和时间紧迫，末能就此多作争辩；那么在解放以后，他在毛泽东出巡时曾多次随侍左右，何以不就民法的价值、意义和重要性向毛泽东进一言呢？如果我们不怀疑他对国家民族的责任感，就只能认为他于此也不甚了了。

　　当时，对近代法律知识有精湛素养和深刻了解的法学专家，国共双方都有，可他们人微言轻，这种时候，那里轮得上他们说话？看来，国民党的领袖们，对保护产权的民法为核心的近代法律，比共产党的领袖们的知识水平，也强不了多少；若与法国革命时的拿破伦相比，都是要远逊一筹的。

　　这里有深刻的历史文化传统的原因。与近代民法在欧洲有极深厚的历史渊源不同，中国是个“没有民法传统的民族”，政治家们甚至包括知识界的大多数于民法的深湛理念原本就隔膜的很。从世界近代法律引进中国的情况看，相当程度上带有几分出于偶然的机缘，统治精英阶层并不那么主动自觉，也未形成广泛共识。不过从哲学的认识论来看，这又是个知识问题。就是说，世界近代法学知识，尚未进入中国包括国共两党的政治领袖和统治高层的头脑之中。

　　在历史大转变的关键时刻，领袖的知识结构，是可以决定历史的。

　　《六法全书》包含的二十世纪前半期中国几代法学家引进和吸收世界近代法律和法学的知识成果，和新中国擦肩而过了。这是一桩历史的遗憾。

　　２３：我们应当如何看待毛泽东宣布“废除为伪法统”？

　　我们先来看看毛泽东当年是如何批判“伪法统”的。毛泽东于1949年1月4日在《评战犯求和》中，针对蒋介石的《新年文告》批驳道∶

　　“‘只要神圣的宪法不由我而违反，民主宪政不因此而破坏，中华民国的国体能够确保，中华民国的法统不至中断’，——确保这个阶级和这个政府的‘法统不至中断’，这个‘法统’是万万‘中断’不得的，倘若‘中断’了，那是很危险的，整个买办地主阶级将被消灭，国民党匪帮将会灭亡，一切大中小战争罪犯将被捉拿治罪。”

　　这就是毛泽东对《六法全书》的批判。这段文字，是典型的毛泽东风格，嘻笑怒骂，辛辣嘲讽，浓烈的情感，带着革命战争的硝烟，跃然纸上，使我们看了觉得十分过瘾。当然，中共当时在政治上是成熟的，头脑是清醒的。对蒋介石借和谈谋得喘息之机、企图卷土重来或划江而治的花招，毛泽东洞若观火，绝不让其得逞。因而，对蒋介石提的“五项条件”，毛泽东根本不想与之纠缠理论什么是非长短，而是针锋相对，用“八项条件”断然拒绝。作为历史转折关头在政治战略上的决策，毛泽东无可责备。
可是，如果我们把这一小段文字，当作毛泽东对国民党政府基本法律制度所作的思想和理论上的批判和否定性结论，无疑是太简略、内容太单薄了。当然，若设身处地想想，彼时彼刻，又哪里是平心静气地做思想理论批判这种慢工细活的时候？

　　那么，对他称为“伪法统”的国民党政府基本法律制度也就是《六法全书》,毛泽东一贯的态度，又是如何看待和认识的呢？

　　作为中国革命的政治领袖，毛泽东还是一位思想家、理论家。延安时代，毛泽东曾致力于并完成了为中国革命建立起一套比较完整的政治上的理论、路线、方针、政策。为了弄清毛泽东对国民党基本法律制度的态度，我们对他在这一时期的主要著作进行一番查阅和检索：

　　1939年12月，《中国革命和中国共产党》；

　　1940年1日，《新民主主义论》；

　　1940年2月，《新民主主义的宪政》；

　　1940年3月，《抗日根据地的政权问题》；

　　1940年12月，《论政策》；

　　1945年4月，在中共七大的政治报告《论联合政府》；

　　还有抗战胜利后，在解放战争期间：

　　1947年10月，《中国人民解放军宣言》；

　　1947年12月，开始战略反攻时，《目前形势和我们的任务》；

　　1948年4月30日，《中共中央发布纪念“五一” 节口号》；

　　1948年10月，战略决战前夕，《中共中央九月会议的通知》和毛泽东、刘少奇在这次会议上的讲话；

　　1949年1月8日，中央政治局会议决议《目前形势和党在1949年的任务》。

　　在以上这些著作、文件中，毛泽东对国民党政府的批判，在抗日战争时期，主要指责其“消极抗日”、“积极反共”、“专制”、“独裁”、实行“限共、溶共、反共”的《限制异党活动办法》等；在解放战争时期，则是批判国民党“推翻双十协定”、“
撕毁政协决议”、“召开伪国大”、“发动内战”、“反共反人民”、“镇压民主势力”、“动员勘乱”等。这些，大致都是批判国民党政府在实践中的“表现不好”之属。

　　涉及国民党政府“制度”方面的内容，我们仅在《中国人民解放军宣言》中找到两条，为不至遗漏，引原文如下：

　　“ 三、废除蒋介石统治的独裁制度，实行人民民主制度。”

　　“四、废除蒋介石统治的腐败制度，肃清贪官污吏，建立廉洁政治。”

　　显然，此处提出要“废除”的，仍是指蒋介石统治的“独裁”和“腐败”的恶劣表现，而没有涉及国民党政府的基本法律制度《六法全书》。

　　我们再对1949年1月14日《中共中央毛泽东主席关于时局的声明》宣布“废除伪法统”之后毛泽东的一些重要著作和讲话进行查阅和检索：

　　1949年3月，《在中共七届二中全会的报告》；

　　1949年4月，《向全国进军的命令》；

　　1949年4月，《中共人民解放军布告》；

　　1949年6月，《在新政协筹备会上的讲话》；

　　1949年6月30日，《论人民民主专政》；

　　在以上这些文章、讲话中，对已被宣布为“伪法统”加以“废除”的国民党政府的基本法律制度即《六法全书》，完全应该进行一番思想和理论上的批判了吧，可是，毛泽东仍然不置一词，没有只言片语。

　　我们又查阅了近年来出版的八卷本《毛泽东文选》、还有《刘少奇选集》、《周恩来选集》以及各种文献资料、包括最新的《开国文选》，毛泽东和其他中共领袖在同一时期的文章、讲话，对国民党政府的基本法律制度即《六法全书》，也同样是不置一词，没有只言片语。

　　对理论兴趣颇为浓厚、而且格外喜欢动笔的毛泽东来说，这件事着实有点奇怪。对此，我们该如何理解呢？

　　原因之一，是因为共产党在“七大”确定了“新民主主义”的政治路线，对党的纲领，有“最高纲领”和“最低纲领”的区分。一方面，坚定不移地宣称其最终目标是实现共产主义，在政治和意识形态上和国民党划清界限，以捍卫共产党在抗日民主统一战线中的独立性；另一方面，承认“三民主义为今日中国所必需，本党愿为其彻底实现而奋斗”，明确中国革命的现阶段目标，并称其“新民主主义”为“新三民主义”，与孙中山在“国民党第一次代表大会宣言”中重新解释的“三民主义”即包含“三大政策”的“三民主义”是一致的，以同国民党争夺民族民主革命的领导权。因此之故，毛泽东和中共对国民党政府的基本法律制度即《六法全书》，不持对立和批判态度。

　　原因之二，道理可能更深刻一点。一般来说，革命，是法制的克星。革命和统治，有如冰炭之不相容；革命的锋芒所向，是国家的统治权力，自然也包括体现统治秩序的法制。“逆取顺守”，“打天下”的道理和“治天下”的道理，很难和谐共居。这在古今中外，也大体如此。毛泽东曾对斯诺说，还在少年时期，他的心己经是“反叛”的了。投身革命后，毛泽东长期致力于中国革命的理论创造，因而对体现统治秩序的法律和法学兴趣不大、用心不多、所知也有限。中共其他领袖思想上的价值取向和知识结构，同毛泽东也大体差不多。实际上，这也会是很自然的事。

　　可是，正如伯尔曼教授在总结革命与法制的关系的历史时指出的：

　　所有重大革命没有不在第一天就成功地废除革命前的法律，并在第二天就建立起一种新的和永久性的革命的法律制度。每次重大革命都经过了一个过渡时期，在这期间，相继迅速制定了新的法律、法令、规章和命令，并迅速对它修改、废除和更换。不过，每次重大革命最终都与革命前的法律妥协，通过将它们吸收到反映革命为之奋斗的主要目标、价值和信仰中而恢复它的许多成分。因此，由重大革命所确立的新法律制度虽然保持在原来法律传统之内，但都改变了该法律的传统。

　　中国历史上的革命，也符合伯尔曼讲的这个道理。秦末农民起义军打进咸阳，立即宣布尽废秦律苛政，以简略的“约法三章”代之。但深谋远虑的萧何，将秦宫的“子女玉帛”封存后交给了项羽，却将秦朝的户籍、舆图和法律尽数取走了。这不仅是刘邦在楚汉之争中取得胜利的重要条件，而且为未来汉王朝建立法制奠定了知识方面的基础——“汉袭秦制”。

　　原因之三，毛泽东和中共领袖对法的知识的淡漠，除了源于中国历史文化中“汤武革命”的正义观念，还与二十世纪中国思想界的潮流与倾向在近代接受西方文化的选择性有关。

　　二十世纪初，在中国思想界影响最大的一本书，莫过于严复的译著《天演论》了，比如胡适的名字即源于此，毛泽东讲的“落后就要挨打”的思想也源于此。这部译著，突破了中国历史上统治千年的“天命观”，代之以社会进步的思想，使我们的历史观涣然一新。但是，严复的《天演论》和他译自赫胥黎的《进化论与伦理学》，思想差别却很大。

　　其中重要的一条是，赫胥黎虽然自称是达尔文的“一条咬狗”，大力宣传达尔文主义，但他坚决反对“社会达尔文主义”；他明确指出：达尔文“进化论”中“物竞天择、适者生存”的原则，是生物界的规律，而不适合于人类社会；对人类社会适合的原则，属于“伦理学”。而严复的《天演论》所大肆宣扬的“物竞天择、适者生存”，却不仅着重、而且是专门针对人类社会的；也就是说，赫胥黎的“进化论与伦理学”，在严复手里，只有“进化论”而没有“伦理学”了，“达尔文主义”变成“社会达尔文主义”了。

　　当然，严复的《天演论》主张的“社会达尔文主义”，并不象西方列强那样意在殖民扩张，而是旨在民族自救；这于国际社会的“无政府状态”和在中国面临瓜分危险的情况下，起了振聋发馈的积极作用。但是，将其移之于理解国家内部的问题，就发生了大的偏差。“伦理学”又称“道德哲学”，它是后来的一切社会科学之母——尤其是法学。实际上，所谓法律，不过是诉诸国家意志的道德而己。

　　伤及其母，自然会损及其子，严复《天演论》对赫胥黎“伦理学”删繁就简的重大思想偏差，对二十世纪中国思想界产生极大影响，遍观二十世纪中国思想界，无论革命派还是自由派的著名学问家，不仅在“伦理学”方面，而且在“法哲学”、“法理学”以及一般的法学理论的领域，都被忽视了。直到今天，一味注重与强调“自由竞争、优胜劣汰”而忽略与无视自由竞争必须有相应的秩序规则的弊端，从社会现象和思想倾向中，仍然随处可见。

　　查阅毛泽东著作，我们发现，“法律”二字极为少见，最常用的词，是“政策”。这可能是因为灵活多变的“政策”更为适应革命和战争时期的需要，也反映毛泽东对法学所知不多。对后面这一点，我们从后来的事例中也可以看到∶

　　如“大跃进”时的“一平二调”，其错误的性质，是侵犯农民产权，应属民法学范畴，毛泽东却说是“违反价值规律”，归之于“政治经济学”范畴；

　　再如1961年调整农村政策，毛泽东亲自主持、而且“集中了全党集体智慧”制订的文件中，有一句著名的话叫“三级所有，队为基础”，却是直接违背民法学关于所有权的排他性的基本原则的；而且，“三级所有”的政策规定也不合乎实际情况，——“人民公社”时期的农村体制，土地和农产品的所有权，都属于“生产队”，“公社”和“大队”两级，对土地和农产品并没有所有权，当然，有“平调”劳动力学的权力。61年纠正58年“大跃进”的混乱和错误，基本上是恢复了“高级社”的体制，所以，实际的情况并不是“三级所有”，而是“一级所有”。

　　因此可以认为，对国民党政府基本法律制度《六法全书》的内容和思想，以及一般的世界近代法律和法学，毛泽东所知不多，中共其他领袖所知也不多。对所知不多的东西，不去冒然涉笔妄作评说。应当说，对思想和理论问题的这种态度，毛泽东是严肃和慎重的。——那时他还相当谨慎。

　　作为一个军事家，毛泽东历来主张“不打无把握之仗，不打无准备之仗”——这是他的“十大军事原则”之一。其实，“凡事予则立，不予则废”，思想和理论问题，何尝不是如此呢？可是蒋介石在谈判求和的《新年文告》中忽然提出这么个“法统”问题，却是毛泽东不太熟悉、所知不多、思想准备不足的。历史大变动之机，问题突如其来，打一场“遭遇战”，也是不由人的事。

　　作为中共的政治领袖，毛泽东却必须作出应对之策。总的来说，在革命胜利前夕，毛泽东对和谈问题的处置，实现了他“将革命进行到底”的战略目标，在政治策略的运作上是成功的。对国民党政府的“法统”问题，于紧张忙碌中，一时疏忽大意，处置不妥，在当时只是一点小的暇疵。毛泽东即使在他最辉煌的时代，也不会全智全能，因为他毕竟是人，而不是上帝。我们今天如果求全责备，似乎在以上帝的标准或“句句是真理”来要求毛泽东了。

　　从思想方法的角度来看，对蒋介石所提谈判求和的“五项条件”，毛泽东应对的政治策略，显然是出于这样一种习惯性的思维方式∶“凡是敌人拥护的，我们就要反对；凡是敌人反对的，我们就要拥护。”在敌我双方政治上极端对立、战场上拼死厮杀的情况下，这不仅在情理之中，作为一种政治策略，也无须多加指责。在国共合作时期的广州和武汉的国民政府，拒绝承认北洋政府的“法统”，可能也出于同样的考虑。甚至“文革”时代两派红卫兵打“语录仗”，也时常引用这段话。它的荒谬在于，把特殊历史条件下的特殊东西，当作具有普遍性的一般原则了。

　　将国民党的基本法律制度即《六法全书》称为“伪法统”而宣布“废除”这件事，即使从人们的常识来看，也觉得有悖情理。国共和谈破裂，内战已经打了两年多，我党在解放区一直把《六法全书》作为处理刑事民事的办案依据。可是，这并没有影响我党对国民党的军事和政治斗争，也没影响我党在解放区推行“土地改革”的政策和解放区的人民拥护共产党、热烈支援前线；何以在对国民党的斗争即将胜利的时候，却又要把它称为“伪法统”加以“废除”呢？

　　当然，国民党的“动员勘乱令”、“紧急治罪法”确实是反动的；国民党推翻政协决议、召开“一党国大”搞的“宪法”，说它“伪”，也不冤枉。可是，把包括民法、商法、刑法、民诉、刑诉在内的《六法全书》一概称为“伪法统”而统统加以“废除”，却是“城门失火，殃及池鱼”，受“伪宪法”的株连，成为国共两党和平谈判时政治斗争的牺牲品了。可以想见，如果不是蒋介石在“下野”时仍想作为中央政府装腔作势地摆谱儿，毛泽东大概也未必会想得到提出“废除”国民党什么“法统”问题。

　　可是，当年毛泽东也许在匆促间作为附带条件不经意地提出的“废除伪法统”，却对后来新中国的法制工作产生了重大的影响。这句话，实际上成了新中国法制工作的“纲”——却是一个以“废除”为宗旨的“纲”。这就使新中国的法制建设和法学思想从此陷入“法律虚无主义”的困惑之中。对此，不能说毛泽东没有责任。

　　不过严重的教训，是我们以“句句是真理”的态度来对待毛泽东讲过的话。毛泽东还讲过“一边倒”呢，可他后来却反其道而行之，而且走的比谁都远，在他的晚年，全力在世界组织“一条线”、并在反苏统一战线中充当急先锋。我们能把“一边倒”政策当作毛泽东关于国际政治的全部战略思想吗？同样的道理，如果对毛泽东的全部著作和一贯思想进行分析，我们把他在特定历史条件下说的这句“废除伪法统”，当作毛泽东对国民党政府的基本法律制度以至更为一般的世界近代法律和法学思想持全盘否定的态度，也是不妥的。

　　况且，“时移事易，治国不一道”，加强法制建设尤其是民法建设，如今是我国建立市场经济秩序的当务之急，我们如果让自己的法学思想继续禁锢和束缚在半个世纪之前毛泽东“废除伪法统”这句话里，岂不是还在搞“两个凡是”吗
？

　　２４：王明起草《关于废除国民党<六法全书>和确定解放区司法原则的指示》的中共中央文件。

　　在1949年1月14日《中共中央毛泽东主席关于时局的声明》宣布“废除伪法统”之后一个多月，中共中央于1949年2月22日发出《关于废除国民党<六法全书>和确定解放区司法原则的指示》的中央文件。

　　经查阅历史挡案和当年中共中央法律委员会的工作人员说，这个文件是当时担任中共中央法律委员会主任的王明起草的。

　　当时中共党内的情况，七大之前，经过延安整风，毛泽东排除斯大林通过共产国际控制中共的努力，已胜卷在握，王明的地位和影响一落千丈；七大会上，毛泽东出于团结全党的考虑，一力主张坚持选举王明当了中央委员；七大会后，又安排王明担任中共中央法律委员会主任。这个安排，即体现党的团结政策，也反映王明的地位处境，——显然，党务、军事、土改、统战、筹建新政权等关键的急务、要务，不会交给王明去管；法律工作主要是立法，来日方长，眼下误不了事，先让他负责搞着，有这么个名份，对斯大林那里也算有个交待。当然，这个安排也反映中共领袖对法律工作的认识，??
既非急务，也非要务。

　　从七大之后到49年，王明担任法律委员会主任已有几年了，对法律问题自然也有所了解、有所研究，而且职责所在，文件便由他起草。不过对王明来说，用马列主义的词句对资产阶级法律发议论、进行思想批判，正是他所擅长的轻车熟路。

　　这个文件的思想内容和文字风格，带有王明一贯“百分之百布尔什维克主义”的严正刻板，表现了他长于意识形态论辩、而疏于中国现实国情斟酌权衡、灵活而准确地把握和处理的特点。

　　这个文件的重要性在于：它把毛泽东“废除伪法统”的这句话，变成了党中央的正式决定，而且把“伪法统”明确地指为《六法全书》。

　　实际上，在毛泽东当年的笔下，“废除伪法统”这句话，其“伪法统”究属何指？并不明确。作为一个史学问题，甚至我们今天也很难确定，其“伪法统”究属何指？——比如，毛泽东说的“伪法统”，我们可以理解为他是指国民党政府的“动员勘乱令”、“紧急治罪法”等反共反人民镇压民主势力的反动法律，也可以理解为是指国民党“一党专政”的“独裁统治”——这都是毛泽东当年批判国民党的东西；也可能毛泽东在设想，新中国的“法统”，应当是我党在解放区建立和实施的新民主主义的“法统”，国民党的“伪法统”自然不能与此同日而语，所以提出“废除”。

　　总之，我们不能从毛泽东“废除伪法统”这句话里，确定“伪法统”的具体内容，究属何指。但是，经过王明起草的这个文件，“伪法统”的所指，就非常确定了：

　　所谓“伪法统”，就是《六法全书》；

　　而“废除伪法统”，就是“废除《六法全书》”。

　　而且，使事情发生更为根本性变化的是：毛泽东文章里说的“废除伪法统”，原来只是作为应对国民党谈判求和的一种政冶策略提出来的，经过王明起草的“废除《六法全书》”的文件，就成为在我党领导的解放区以及后来的新中国必须贯彻执行的党中央的正式决定。也就是说，这个问题，由“外交”变成了“内政”。

　　这个文件在宣布“国民党的《六法全书》应该废除”之后，以中共中央的名义指示各解放区“人民的司法工作不能再以国民党的《六法全书》作为依据。”

　　这个文件对国民党政府附加在《六法全书》上的反共反人民的“动员勘乱令”、“紧急治罪法”等反动法律法令，和《六法全书》本身完全不加任何区别，而是以不容置疑的口吻宣称∶

　　《六法全书》是“反动法律”，是“保护地主和买办官僚资产阶级”、“镇压和束缚群众的武器”，是“基本上不合乎广大人民利益的法律”；在“新民主主义政权下”不能“采用国民党反动的旧法律”，《六法全书》“绝不能是蒋管区和解放区均能适用的法律。”

　　这个文件对《六法全书》的态度，完全是不加任何分析的全盘否定。

　　从这个文件的内容还可以看出，八年抗战期间，延至解放战争期间，直到发出这个文件前，由于我党领导的各解放区的政权机关在司法实践中实施过《六法全书》，以它作为刑事民事的办案依据，这套法律制度在共产党内还是相当有影响的。针对这种影响，文件批评“我们好些司法干部”、“学过旧法律的人”、“较负责的政权干部”对《六法全书》“把它奉为神圣”的“模糊”与“错误”的认识；提出要“彻底粉碎那些学过旧法律而食古不化的人的错误和有害的思想”，“消除旧司法人员炫耀《六法全书》、自高自大的恶劣现象”。

　　文件还批判了“法律面前人人平等”的“资产阶级法律思想”；而且点名批评了东北印行的一本《怎样建设司法工作》的小册子。——如果我们对这本小册子稍作进一步的考察，它原来出自抗日战争期被称为“模范根据地”的晋察冀边区，大概是晋察冀的领导干部随军队进入东北时带去的。

　　这个文件，不仅要求我党领导的解放区“司法机关应当经常”对“国民党的《六法全书》和一切反动法律法令”持“蔑视和批判”态度，还进一步扩大为要求对“欧美日本资本主义国家”即“一般资产阶级法律”，持同样的“蔑视和批判”态度。

　　我们不应当因为王明曾经是错误路线的头子，后来又投靠苏联、背叛祖国，就“墙倒众人推”、添油加醋地给他乱加罪名。就当时的政治情势来看，这个文件可能是在毛泽东代表中共中央宣布“废除伪法统”之后，按照中央指示起草的，而且是经过中央批准才发出的。

　　但是，王明起草的这个文件对《六法全书》的批判和否定，把毛泽东出于一时政治需要、比较情绪化的言辞，发挥得更加全面、系统和理论化，更加左倾、极端和偏激了。

　　应当说，把《六法全书》笼而统之说成是“反动法律”、是“保护地主和买办官资产阶级”、“镇压和束缚劳动人民的武器”，不仅和民法“保障民权”、“保护产权”的基本思想内容不相符合，而且也使人难以理解∶
《六法全书》一直在解放区实施，如果是“反动法律”，岂不成了解放区的“反动”力量了吗？如果它是“保护地主”——解放区没有“买办官僚资产阶级”可保护——
的，那么共产党领导的“土地改革”怎么能够进行呢？如果它是“镇压与束缚劳动人民”的，解放区的人民怎么会“翻身得解放”呢？“解放区的天”就不会是“明朗的天”，而是要蒙上一层阴霾了。

　　这个文件，对抗日战争时期我党曾在各根据地把《六法全书》作为处理刑事民事问题的办案依据说成是“一时的策略上的行动”，这并非全无道理。但对这种做法的解释却是：“在反动统治下我们也常常利用反动法律中个别有利于群众的条款来保护和争取群众的利益，并向群众揭露反动法律的本质上的反动性，无疑这样做是正确的。”

　　我们知道，这个解释，是列宁的主张，不过王明却用错了地方，——我党在根据地并不是在搞地下工作，而是已经建立了自己的政府，在执掌政权；而且，把国共合作共同抗日，说成是我党“在反动统治下”，简直是驴唇不对马咀。王明在根据地己经呆了十几年了，可他的思想，却似乎仍然象是在上海搞地下活动。

　　这个文件宣称“在新民主主义政权下”，不能“采用国民党反动的旧法律”，《六法全书》“绝不能是蒋管区和解放区均能适用的法律”。十几年来，解放区的政权无疑是“新民主主义政权”，可是，这个政权一直在“适用”《六法全书》的刑法民法部分，这是历史事实。

　　尤其应当指出的是，王明起草的这个文件，要求全党的干部不仅对国民党政府的基本法律制度《六法全书》，而且对“欧美日本资本主义国家”的“一般资产阶级法律”，都要持“蔑视和批判”的立场和态度。但是，王明这种对“一般资产阶级法律”持“蔑视和批判”的原则立场，却是很成问题的。而且，对王明的说法，也不能简单地套用“与时俱进”来解释，如果我们对党的历史看得仔细和认真一点，即使在当时，王明的观点也是错误的、站不住脚的。

　　首先，党的七大确定的“新民主主义”的路线，在经济上，主要是反对封建土地关系，反对官僚资本；对农民的生产资料和民族工商业资本，则明确持保护政策。民法“保障民权”、“保护产权”的规范，与此是一致的，而且是不可缺少的。如果说“新民主主义”的路线是“纲”，民法关于产权的规范便是“目”。当然，“土地改革”是变革财产关系的，但“土地改革”完成后，农村经济关系仍然必须有民法来规范。这个文件对“一般资产阶级法律”持“蔑视和批判”的立场，同党的七大确立的“新民主主义”路线的精神，是不相符合的。

　　其次，这个文件对“一般资产阶级法律”持“蔑视和批判”的立场，不仅和毛泽东在《新民主主义论》、《论联合政府》等重要文章中阐述的思想、而且和毛泽东在当时许多谈话中对美国宪法原则、林肯的“民有、民治、民享”、罗斯福的“四大自由”、孙中山的“三民主义”所持的肯定态度，是不一致的。毛泽东甚至在评论美国政府的《白皮书》时那杨眉吐气、淋漓酣畅的五篇政治奇文里，对美国“华盛顿、杰佛逊和林肯的朝代”，也笔下留情，未曾脱出他历来持肯定评价的立场。

　　不仅如此，甚至从经典的马列主义原理来看，王明这种对“一般资产阶级法律”持“蔑视和批判”立场，也是不相符合的、错误的。

　　十月革命胜利后，对苏维埃政权制订包括《苏俄民法典》的立法方针，列宁曾经明确指示：无产阶级政权的立法，要充分吸收资产阶级立法的一切进步成果，而不是王明说的“蔑视和批判”的态度。

　　马克思在《哥达纲领批判》中论述道：作为替代资本主义社会的共产主义社会的第一阶段的社会主义社会，还必须保留“资产阶级法权”。列宁后来则就此论述道，社会主义社会实际上是“没有资产阶级的资产阶级国家”，也是要保留“资产阶级法权”的意思。甚至在“文革”极左路线的狂热时代，毛泽东对“资产阶级法权”，说的也只是“限制”，而不是“消灭”，也不全是“蔑视和批判”。

　　王明起草的这个文件要求全党对“一般资产阶级法律”持“蔑视和批判”的态度和立场，是不符合马克思、列宁、毛泽东论述的基本原理的。看来，当年王明被传为熟读马列经典、引用马列著作出口成章、甚至可以倒背如流的“佳话”，可能也是他的崇拜者吹喇叭、抬轿子、“大树特树”的虚饰之词而已，其实未必认真读过马列主义的多少书。

　　从马克思主义的更为一般的理论来说，马克思、恩格斯虽然对资本主义制度是持“批判”态度的，但却从来不是“蔑视”。相反，在《共产党宣言中》中，马克思和恩格斯对资本主义制度发展社会生产力的巨大作用给予充分肯定和很高评价，对源于罗马法的资本主义法律也给予充分肯定和很高评价，将罗马法称为“商品生产者社会的第一部世界性法律”。对资本主义的法律制度和运动规律，马克思和恩格斯倾尽毕生精力进行了深刻而精湛的研究——虽然并不“句句是真理”，以此为基础才构筑了他们实现人类社会发展更高目标——共产主义的无阶级社会——的理论。仅从马克思《黑格尔法哲学批判》一文的篇幅，比黑格尔《法哲学原理》原书的相应部分要多出好几倍，也可以看到：马克思对“一般资产阶级法律”，一点儿也不“蔑视”。

　　因此，王明对“一般资产阶级法律”的“蔑视”态度，同马克思的态度，实在是大异其趣。从马克思主义哲学即认识论的角度来说，思想“批判”和理论创造一样，需要付出巨大的艰苦劳动；而“蔑视”源于罗马法的现代民法理论这样一种人类文明智慧严谨精湛的杰出成就，只意味着狂妄和愚昧。

　　认识论，亦称知识论。“知识就是力量”,“蔑视”知识，是要受惩罚的。

　　对王明起草的这个文件，提出一些重要的有价值的意见的，是周恩来，他在审阅这个文件时曾有批示：

　　“对于旧法律条文，在新民主主义的法律精神下，还可以批判地个别地采用和修改一些，而不是基本采用，这对今后司法工作仍然需要。此点请王明同志加以增补。”

　　周恩来的批示，虽然没有改变这个文件的基本精神，不过，我们仍然可以看出周恩来和王明在思想倾向上的区别：对《六法全书》，周恩来侧重于“今后司法工作仍然需要”，王明则侧重于“蔑视和批判”。

　　查《毛泽东年谱》，在周恩来对王明起草的“废除《六法全书》”文件写批示并发出电文的当天（1949年2月22日），毛泽东的日程安排：

　　同周恩来在西柏坡会见颜惠庆、邵力子、章士钊、江庸，对和平谈判及南北通航、通邮等问题，广泛交换了意见。

　　同周恩来在西柏坡会见傅作义、邓宝珊，谈国民党起义部队和原傅作义部队的俘虏的教育、安置以及解决绥远问题，还谈到让傅作义建国后担任水利部长的工作安排，等。

　　如果我们回忆一下历史，49年1月还有一件大事，——斯大林派米高扬到西柏坡“只带着耳朵来”听中共领导人介绍情况，就该知道毛泽东和中共领袖们的思想关注集中在什么地方。

　　战争仍在继续，和谈也要准备，建国前夕，党、政、军、国的各种重大事项纷至沓来，气氛热烈兴奋，工作紧张忙碌。对王明起草的这个文件，从周恩来的批示看，即使他觉得不妥，想到了“今后司法工作仍然需要”，也未能使文件修改得体现这个重要的思想。毛泽东虽然一向对思想和理论方面的问题颇有兴趣，又那里顾得上对这个文件从思想与理论上细加斟酌，从文件修改的情况看，他只作了几处无关紧要的文字上的改动，就于当天批发了这个文件，并用电文发往各中央局和各前委。

　　就这样，“废除六法全书”的文件，由王明起草，经毛泽东批发，就成为全党必须贯彻执行的中共中央的正式决定。

　　２５：1952年的“司法改革运动”和“废除六法全书”

　　“废除六法全书”的文件于1949年2月22日发出之后一个月，党中央即由西柏坡迁往北京城。中共中央法律委员会随党中央进北京后，一面自然是忙着搬家安顿，一面又承担筹备建立新中国中央政府的法制机构——“政务院”的“政法委员会”及其归口管理的中央政府“法制委员会”、“最高法院”、“最高检察院”、“司法部”、“公安部”等。

　　建国初期，百业俱兴，各地的军政首长为各种迫切的实际事务紧张忙碌地工作着，对“废除六法全书”的文件，大概也就是传达了一下就放过去了，连反映情况的简报也顾不得向中央法律委员会送过。

　　当然，“废除六法全书”作为党中央的正式文件，其十分权威的地位是无可置疑的，它以坚决的态度和严厉的口吻，为新中国法制工作的方针定下了基调。因为当时党内广大干部甚至高级领导干部，和我们今天一样，未必知道某个中央文件是谁起草的。

　　“废除六法全书”中央文件的真正贯彻落实，是1952年的“司法改革运动”。这是建国以后政法战线第一次大的斗争，一本《中国当代法学争鸣实录》的新书，对发生在1952年的这场“司法改革运动”已有回顾和探讨，并记述了一些具体事例。这场称为“司法改革”的政治运动是怎么发生的、如何决策的、主要内容与过程是怎样的、是否有什么权力斗争的因素等，这些情况，因为当年的主持者都已作古，我们今天己经很难确知其详情了。查阅一些为数有限的文献资料之后，我们仅从《彭真文选》中看到一些对“司法改革运动”极为简略的叙述：

　　1951年5月11日，政务院第84次政务会议《关于政法工作的情况的目前任务的报告》中说：

　　“我们的一切工作不能从反动的《六法全书》之类的观点出发，也不能教条主义地从一些抽象理论出发，必须从我们当前的实际情况出发，因此必须有重点并系统周密地调查研究和及时地总结工作经验。”

　　这是为发动“司法改革运动”确定的方针。《六法全书》被定性为“反动的”，显然来自“废除六法全书”的中央文件。此处所说“一些抽象理论”，可能是指法学，因为法学尤其民法理论，确实很抽象。

　　1953年9月16日，中央人民政府委员会第27会议《关于政治法律工作的报告》中说：

　　“在法律工作方面，我们首先和反动的《六法全书》观点进行了斗争，其次和所谓超阶级的观点，实际是敌我不分的观点进行了斗争，使这些反动的和错误的观点在司法改革运动中都受到了有力的批判。”

　　这是对“司法改革”运动的总结。这场“司法改革”运动，“首先的”任务，就是对“反动的《六法全书》观点”进行批判和斗争，显然，其指导思想，根据的就是王明起草的“废除《六法全书》”的中共中央文件。

　　还在解放战争时期，便有一些国内知名法学专家如陈瑾昆等，因不满国民党的反动统治，跑到解放区投奔我党；随着人民革命的胜利，又有更多的法学专家参加了革命队伍；有的早年参加革命的老同志如李木庵等，也学过法律。这些党内外的法学专家，在解放前后，都被安排在中共中央法律委员会和中央人民政府政务院政法委员会及归口的法制委员会、最高法院、最高检察院、司法部等中央政府机关担任要职，甚至主要领导职务，身居立法和司法的中枢要津。因此，新中国的手中，原本掌握一笔相当丰厚的法学资源。同跟随国民党跑到台湾的法学人才相比，无论数量还是质量，都并不逊色，如陈瑾昆，据斯特朗的报道，就是中国翻译国外法学学术著作最多的学者。

　　可是，这笔宝贵的法学资源，在新中国却未能很好地加以利用，反而在“司法改革”中受到批判打击。这场运动下来，这笔法学资源，在新中国中央政府的立法与司法机关，已损失殆尽。

　　随后的1957年“反右斗争”，在政法战线，是1952年“司法改革”斗争的继续。不同的是，1952年“司法改革”，着重是对“旧法律观点”进行思想批判，而1957年“反右斗争”时己不限于此，夹枪带棒，乱棍齐下，组织处理也严厉得多，连人带思想，一并扫荡。法学领域的斗争，还把重点延伸到法学院校的校园里，将剩余的法学资源扫荡一空。此后，正宗的法学尤其是精深渊博的民法学，基本中断了。

　　至于“文革”期间的“砸烂公检法”，其斗争的矛头，己不是“旧法律”制度，而是共产党自己建立的制度了，重点实际上是公安机关。旧法律制度被“废除”，新法律制度被“砸烂”，新旧法律制度在“文革”失去理性、无法无天的疯狂年代里，待遇“平等”了。或许唯其如此，才有我们在文革结束以后的“大彻大悟”吧。

　　在《彭真文选》中，我们还查到对《六法全书》的注释（第88条）：

　　“《六法全书》指国民党政府的宪法、民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法六种法规的汇编。它是半殖民地半封建社会政治经济的产物，是保护地主与买办官僚资产阶级反动统治、镇压与束缚广大人民的工具。1949年2月，中共中央发出《关于废除国民党六法全书与确定解放区司法原则的指示》，根据这一指示，华北人民政府在同年4月1日发出废除国民党政府的六法全书及其一切法律的训令。进一步揭露国民党法律的反动实质，并规定了废除的具体措施。”

　　我们看到，这个“注释”，不仅思想观点，连语言文字都出自王明起草的“废除六法全书”的文件，而且对这个文件仍持肯定态度。该《文选》出版于1991年，反映的应当是编撰者当时的观点。我们在《中国大百科全书》（法学）卷的有关条目和其它党的文献中，也看到同样的观点。也就是说，直到九十年代，人们对这个“废除《六法全书》”的文件，仍然敬畏有加、不敢越出雷池半步。

　　综上所述，从“废除伪法统”、到“废除六法全书”，再到“司法改革运动”，我们做了一件什么样的事呢？是“蔑视”一种知识，是消灭了一种市场化的工业革命不可或缺的知识。其中，“废除六法全书”文件所起的作用，是关键。

　　王明起草的这个关于“废除六法全书”的文件，对新中国的法制建设尤其是法学的学术研究所起的作用，是极为重要的，实际上是毁灭性的。我们把它称为“第三次王明路线”，也并不为过。因为前两次“王明路线”，破坏的是中国革命的利益，而王明在党内干的这可能是最后一件重要的事，却在几十年后危及中国改革和法制现代化的前途。
王明起草的这个“废除六法全书”的文件，作为一笔可疑的政治遗产，传给我们，直到今天，尚未得到清理。

　　２６：影响新中国建立后法制建设的因素，当然不能简单地完全归结于毛泽东“废除伪法统”这句话和王明起草“废除《六法全书》”的中央文件。法制建设，同二十世纪中国巨大的历史运动息息相关，还有冷战格局下的国际战略环境、中国长期的革命历史和意识形态的惯性、共和国的国家发展战略和经济体制、接连不断的政治运动和党内斗争等难以尽数的因素，以及更为深刻的民族心理和历史文化传统的原因。

　　但是，将《六法全书》称为“伪法统”而宣布“废除”，无疑是一个重要的因素。“废除伪法统”，出自毛泽东之口，其言辞简捷有力，有如战场上的“缴枪不杀”，带着革命和战争年代的火药味，因而具有震憾性的心理威慑效应。

　　这一个“伪”字，不知使多少有志于探索法学真谛的学者噤若寒蝉，望而却步。尽管毛泽东在1958年的《工作方法六十条》中曾提倡党的高级干部“要学点法学”，也难以扭转“废除伪法统”的强大影响。这恐怕是毛泽东当年笔下生风、痛快淋漓地写《评战犯求和》的文章时，未必预料到的吧。

　　如今，人们的一般印象，包括法学界，似乎一提到“六法全书”，就认为是台湾的，或者国民党的。其实，宪法、刑法、民法、商法、刑诉、民诉这“六法”，是任何一个国家近代以来的基本法律制度。大陆法系的国家如日本，也把他们的基本法律汇编称为“六法全书”。英美法系的国家，只是案例法的体例有所不同，但基本的法律制度也是这些。所以，“六法”实际上是一个国家近代法律体系的简称。

　　如今世界上有些国家还有“经济法”、“社会法”等，不过那是法律现代发展“锦上添花”的东西，其地位和作用，和作为基本法律制度的“六法”是不可同日而语的；而且“经济法”作为一门学科，并未被普遍认可。至于那名号令人眩目、内容却贫乏、怪诞的“国际经济法”，是拿学术当广告做了。回避“六法”而企图建立法制，就会搞出这些怪名堂。

　　反右斗争时，有的同志曾经因为批评“法律虚无主义”而受到打击迫害，他们被冤枉了，可他们的批评，却一点儿也不冤枉。因为否定了“六法”，就否定了一个国家的基本法律制度，“法律虚无主义”的批评，可谓切中要害。

　　黑格尔认为，有自由，就有法。人民有了追求财富的自由，就必须有规范财产权利的民法。改革开放的中国，人民有自由了，而且这种自由还在迅速扩展。可是，中国的民法和民法学却中断了。

　　民法学的恢复和重建，远不象给右派平反昭雪那么容易。1954年10月2日，彭真在《全国人大常委机关要为立法工作服务》的讲话中说：“我们要抽出两三年的时间，把古今中外有关法律的重要书籍从头到尾看上一遍。”他要求我们对“古今中外有关法律的重要书籍”都要读，这完全正确；但要在“两三年时间”里“从头到尾读上一遍”，却把事情看得太简单了。

　　要知道，罗马法在欧洲古代的产生、发展、完善、成熟，曾经用了一千年的漫长时间，“罗马法复兴运动”至今，又有近八百年的历史了，在这期间，积累了卷轶极其浩繁、数量无比巨大的法律和法学文献。史尚宽穷尽毕生精力，用了58年，才完成一门民法学。共产党人在革命战争中取得一连串巨大胜利之后，显然是过于自信了。看来，毛泽东将郭沫若的《甲申三百年祭》列为延安整风的学习文件，结果还是没有实现予期的目的；起码是他再三告诫的胜利以后要戒骄戒躁这一条，被遗忘了。——因为他的高级干部也包括他自已，还是骄傲了，而且骄傲得简直不成样子。

　　现在，随着我国改革开放和经济市场化迅速深入发展的进程，人民的经济自由也在猛烈扩展，这同我国民法和民法学的幼稚薄弱，形成尖锐的矛盾。

　　立法方面，我们面临的，确如毛泽东当年说的，是“一张白纸”。——建国三十多年里，我们虽然有四部《宪法》，却连个《刑法》也没有；民事法律，则只有个《婚姻法》。——仿佛我们的政府对中国老百姓的治理，只要他（她）们的性行为“有法可依”就足够了。

　　可是，改革开放的二十年来，在法制建设方面，我们却并没有“画出最新最美的图画”。国家对法制建设不能说不重视，也立了许多法，尤其是关于经济生活的立法。但是，由于缺乏法学的理论准备和学术指导，立法基本上采取“摸着石头过河”的原始办法，“骑驴看唱本，走着说着”，碰见个什么问题，就立个什么法。因而所立的法，也就不可能避免地产生零乱、短视、含混、模棱，内容不衔接、自相矛盾、相互冲突，缺乏系统性、逻辑性、整体性，甚至基本原理发生错误的混乱局面。

　　我国目前经济秩序的混乱，和立法的这些弊病直接有关。“乱了王法”，不是闹着玩儿的事，后果可能会是灾难性的。

　　更严重的问题是法学。法学，不仅应当为立法提供指导，更承担着为执法培养大批专门人材的责任。不然，法律即使是好的，如果执法者不能真正地理解、掌握和运用它，仍然还是不能化为现实生活中的“法治”秩序。
这首先是法学教科书。这二十年来，我国的法学教科书，已历经三代。第一代，是八十年代初编的；第二代，是九十年代初编的；第三代，九十年代末陆续出书。以民法教科书来说，第三代教科书虽仍有不少问题，还比较象回事；而第一代、第二代教科书，概念、逻辑、体系各方面的错误与混乱甚多。而现在的法学教授们，都是第一代、第二代教科书培养出来的学生，法学大专院校的师资素质可想而知。法学院校的教授们，要和他们的学生一起重新学习补课，这已经够叫人难堪的了，可谁又来培训他们呢
？

　　至于那“异军突起、迅猛发展”、几乎象是从平地突然冒出来的几十万律师，还有那为数同样众多而法学知识少得可怜的执法队伍，会在司法实践中制造多少混乱，为他们担忧，实在不能算是多余。当然，象有些人说的，这几十万师律师主要的作用，就是“充当钱权交易的中介”，也许有点夸大其辞了。

　　“市场经济就是法制经济”，这已成为人们的普遍共识，可我国法制的薄弱和法学的幼稚，民法资源的缺失，却在威胁着市场经济的秩序，威胁着改革开放的前途。中国改革开放和市场经济的迅速发展，首先和迫切需要的，是一部好的民法典，和一本好的民法解释学。

　　改革开放的中国，一个恢复了自信的民族，正以他历史的雄浑，拥抱整个世界，我们“求知识于世界”，当然不应忘记和遗漏自己的同胞。就在同一个中国，海峡两岸的法制状况，形成鲜明对照。

　　在台湾，己有完善成熟的民事法律体系，也有学术精湛的民法解释学；民法学术，人才济济；民法资源，实力雄厚。对于台湾这么一个小地方，民法资源甚至可以说有点过剩了。

　　鉴于这种情况，海峡两岸在法学领域进行大规模合作，不是一种很好的设想吗？台湾能采用大陆的法学教科书，取我之长，补他之短；我们为什么不能取他之长，补我之短？当然这也有区别，在台，这是“锦上添花”，繁荣学术，在我，则是雪中送炭，现实急需。

　　如果遵照邓小平同志“思想再解放一点”的精神，允许我们大胆地设想一下：我们对解决台湾问题的“一国两制”的方针，也可以有所发展，实现祖国统一的长远方针，也许可以改为“一国一制”——“统一的中国”，“统一的法制”。因为“公有”、“私有”，只是经济成份的不同，况且我国私有经济在国民经济中所占的比重，己占到半数以上了；而所谓“制度”，其实应该就是法律。

　　“他山之石，可以攻玉”，中国这句成语，常用来比喻我们对待外来文明应持的态度。不过，这句成语用在此处，却并不贴切。民法这门学问，源自欧洲古代之罗马法，确是“他山之石”。可我们今天却不必重新把它搬进中国，再把它“攻”成“玉”。本世纪初，我们的前辈已经把这“他山之石”搬进中国了，而且经过中国几代法学家的努力，把它“攻”成了“玉”。如今，它已经不是“他山之石”，而是“中国之玉”了。只是这块“中国之玉”，就象北京故宫的精品文物一样，被国民党政府失败逃跑时搬到台湾去了。
因此，我们今天要做的事，只是把这块“中国之玉”再搬回中国大陆，让它“回娘家”。这是一件简单得多的工作，对于我国市场经济的法制建设来说，却是捷径中的捷径。二十世纪几代中国法学专家花费几十年时间精心琢磨而成的这块“中国之玉”，让台湾独享其利，这也不大公平呢。
当然，这块“玉”搬回中国大陆之后，也还要再进行一些“琢磨”，使它更精美、更富时代感、更有中国特色。——其中一个十分重要的问题，是当“世界普遍通行之法理”要和中国的国情民俗相结合时，我们应该知道，在二十世纪里，我党领导的伟大的中国革命和中国改革，已经对传统中国打上了深深的印迹，它们也是构成中国“国情民俗”的重要成份。——这是中国大陆法学家的任务。不知台湾的法学家是否有幸和是否有兴趣参与这项伟大的工作。

　　附带说一句，海峡两岸在民法学领域进行合作，这件事在台湾产生的心理效应，还可以增进台湾民众对祖国统一的亲和力。有的学者倡议对台“文攻武备”的方针，“武备”自些不可或缺，“文攻”更是大有文章可做。“文攻”的文章，重点应该放在台湾民众。此项举措，或可收“一石两鸟”之效呢。

　　因此，我们今天出版这部《六法全书》，以资借鉴，是有现实意义的。