超越比力牛斯山

　　比力牛斯山是法国和西班牙两国的界山，最窄处仅有10公里，两地的法律制度却有很大的不同。帕斯卡尔，这位写下了著名的《思想录》的思想家对此评论道：“以一条河或一座山来划界，是多么可笑的正义。”他讥讽地写道：“所有的正义或不正义都在随气候而改变其性质。三个纬度就颠倒所有的法理学，一个经度决定真理。”帕斯卡尔相信普遍的正义，这个普遍的正义不应该被山川、民族或国家等所阻隔。只要让自然法“真正公道的光辉”来使“一切民族都俯首听命”，立法者就“不会以波斯人或德国人的幻想和心血来潮为典范来代替那永远不变的正义了。”

　　作者对比力牛斯山这个象征，有一种特殊的偏好。这篇书评的题目，就取自书中一篇文章的标题。印象中，作者还用这个题目作为他的另一本集子的书名。由此或可看出，作者心中有一个“比力牛斯山”的情结，这个情结，就是中国法治建设的困境与出路问题。他的基本的思想，似乎已经在这本“少作”中确定了。我们也不妨由此一窥作者的学术脉络。

　　由于中国缺乏现代意义上的法治传统，中国法治建设的困境几乎是天生的，而且从一开始就必然表现为中西文化的冲突。如何超越这一文化冲突，因此也成为中国法治建设必须要超越的比力牛斯山。早在一个世纪前，沈家本就感觉到了这一问题。他批评说：“方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之原，本不过藉以为炫世之具，几欲步亦步，趋亦趋。而墨守先型者，又鄙薄西人，以为事事不足取。抑知西法之中，固有与古法相同者乎。……我法之不善者当去之，当去而不去，是为之悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是为之愚。”沈家本为此提出了“会而通之”的主张：“夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原，虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶几不为悖且愚乎。”

　　在一个世纪后再回到沈家本，虽然让作者多少感到无奈，不过作者还是承认，沈家本的会通说，不仅是沈家本法律改革思想的核心，直到今天仍可以作为我们对待本国传统和域外文化的准则和法制现代化的理想境界，是超越横亘在中西文化之间的比力牛斯山的有效方略。当然，作者强调说，毕竟思考和解决这一问题的环境和起点很不相同了，这也意味着他将在自己的语境中推进前人的思想。

　　会通，实质上是要在不同中寻找某种普遍一致的东西。承认这种普遍性的存在，是会通的前提。作者显然反对那种把法律当作地方性知识的观点，他说，“西方在民主和法治领域所发展的基本制度与实践并不只是一种地方性知识，而是具有普遍意义的，”是“人类共同的财富。”在他看来，“英美法、欧陆法也好，中国法也好，在一定程度上都是解决特定民族生存和发展所面临问题的制度设计。社会演进到相似程度的民族会发展出相类似的法律制度。”既然如此，中国法治建设应着力于解决自己生存和发展所面临的问题，最重要的是“不设范以自规，不划界而自封”，要学大匠造屋，材料唯求合用，不管来自何方。

　　作者敏锐的发现，中国法治建设的困境，不仅来自沈家本所批评的两种理论，而且还源于“那些重货利而轻义理的有限选择派。”有限选择派割裂文化的完整性，对于底层文化放行无碍，但是对于“形上之属拒之千里而唯恐不远”。这种做法似乎超越了“崇尚西法”和“墨守成规”，但是割裂了文化的整体性，为害尤大。

　　在引述了佛里德曼把法律体系分为结构、内容和法律文化三种要素的理论之后，作者指出，我们现代的这套法律体系在结构和内容两个要素上虽然西方化了，但是法律文化在很大程度上还是中国的。这种拒绝“形上之属”的做法，自然是“徒有形而无魂魄”，“‘篮中死鱼’的命运当然是在劫难逃无疑。”作者呼吁法学界“致力于更深层次的研究与借鉴”，在理解西方法治文化时，应该着力“研究那些看起来合理并且在外国也行之有效的制度的背景因素，研究特定制度得以发生特定功效的社会和文化环境。”针对有限选择派“重货利而轻义理”的理论，作者指出，无论是继承本国传统，还是借鉴域外事务，更应该本着“轻货利而重义理”的立场，“与其仿造外壳，不如取其神韵”。研究者在推进中国法治建设时，应关注“什么是这种神韵，什么是这种神韵得以寄托和传达的外在形式，神韵与形式之间的关系如何。”

　　以神韵来解释会通说，在我看来，这是是作者对沈家本会通说最有价值的一个推进。神，是指精神。而韵是中国古代美学的一个重要概念。按宗白华先生的理解，韵是指宇宙中鼓动万物的“气”的节奏与和谐所产生的音乐感。因此所谓得其神韵，就不仅要研究其具体的制度，“通”其“法理”，而且还要把握其法律制度的内在生命力的节奏与和谐，从单纯的制度引进、学理比较上升到意义和美学的境界，这样才能获得对一个法律制度整体性的理解，才能最后“在制度层面上妥帖的体现法律的价值和精神”，创造出一个具有活泼泼的生命力的法治社会。

　　《正义的行头》一文，可以看作是作者在“得其神韵”方面所作的一个努力。作者把思维深入到法官的服饰的"形上之属"，揭示出服饰和司法的性质、法官的归属感及法官的独立性相关的文化内涵，让人读来神智大开；西方那“怪模怪样”的假发和法袍，也不再仅仅是“炫目之具”，而是流动着法律文化气韵之美。在其中，我们可以感受到人类对法律和秩序的尊重和法官对实现正义的孤独而坚韧的自觉担当。

　　作者的精彩叙述，启发了我们的新知，也激发起进一步探究的好奇。如前所说，所谓会通，必以可通为前提。这种可通的基础是什么？作者语焉不详。从上面的引文，或许我们可以猜测，作者的回答是功能主义的。这里一个显著的矛盾是，如果我们同意作者以“社会演进的相似程度”来为会通辩护，就不得不承认，在沈家本时代，由于中国社会还没有演进到和西方社会相类似的程度，“墨守先型”反倒是合理的选择了。这种解释显然是作者不愿意接受的。而功能主义一直存在着的效率和正义的冲突，也使我们担忧，会通会由一种正义的事业，堕落成解决问题的实用工具。作者“得其神韵”的观点，似乎强调了会通的形上之属，不过其意义是什么，它与上述的功能说的关系如何？作者对此缺乏深入的解说。此外，作者注意到了有限选择派割裂了制度和意义，但是在意义的层面上，是否也存在着有限选择的问题？中国法治建设的困境，是否也和这个意义上的有限选择关系紧密？会通说和这个层面的有限选择的区别究竟在哪里？如果我们纳入人的有限性，这个问题就越加困难了。也许，会通说还需要一个敦实基础的工作？

　　当然，对于这样的一本小书，这是苛责了，不过这也从另一个方面说明了这是一本激发人思考的书。对于作者来说，这种苛责也许就是一种快乐吧。不过我们还是要感激作者的努力，超越中西文化的比力牛斯山，是一个艰苦卓绝的过程，从“以一条河或一座山来划界”的可笑的正义，到会而通之，从形下制度到形上之属，从篮中死鱼到得其神韵，作者坚实的足音和富有创造力的推进，让我们感觉到了希望。如果中国法治建设能够兼融中西法治文化的神韵，会是怎么一种气韵生动的法治呢？掩卷之余，不禁悠然神往。