关于法官“造法”

一

法官要将抽象稳定的规范适用于具体变化着的社会关系，必然会碰到“成文法规定与正义要求之间可能出现的对立”，正如比较法学家埃尔曼所言：“至少从亚里士多德开始，如何根据正义的考虑减轻现行法律可能带来的严酷与不公正就已成为法律理论与实践面临的一个问题。”法律只规定一般情况，可以说是为实现“一般正义”服务的，而现实的纠纷却千差万别、极富个性，法律难免照顾不周。如果说实现个案上的公正是“个别正义”的话，法官就应该在“一般正义”的基础上力求“个别正义”的实现。事实上，“个别正义”与“一般正义”之间的矛盾冲突是一种客观存在。一方面，法律规定无论多么详密，也难免会有遗漏或不周全之处。另一方面，作为一项基本要求，法院一旦受理案件，就有义务作出裁判，这是一般原则。这就必然会迫使法官进行创造性的工作，从而很难在规范的适用和创制之间划出一条明确的界限。因此，事实上的法官造法，无论在英美法系还是大陆法系都广泛地存在着，而且随着现代社会的发展呈逐步扩大之势。尽管在各个国家，为了维护司法的权威和表明法官“造法”绝对地有所遵循，一般都不愿公开承认法官在这方面的突出作用（尤其在大陆法系国家），但从社会学的角度看，事实却恰恰相反。
二

在大陆法系，在民法中，“法官为减轻由于对法律条文的刻板适用而带来的不公正而对‘自然正义’加以考虑”，也就是说对不成文的却应是公理性的法理加以考虑。１９０７年的瑞士民法典明确地指示法官，如果发现法律中的漏洞，便要像立法者那样，“接受公认的法律学说和司法传统的指引”。在许多国家的民法典中，程度不同地有类似规定。大陆法系法院多是通过适用法律原则来达到其创制法律的目的，如“诚实信用原则”、“禁止权利滥用原则”等等，这些都可以引申出当事人的权利和义务。德国的比较法学者这样写到：“毫无疑问，在法国私法的大部分领域内，规则是地道的法官创造物，而这些规则常常与民法典只有微弱的关联，但是要法国法官承认他在其司法活动中起到了完全创造性的作用，却是难上加难，在法国，法官不喜欢让人感到自己在创造法律规则。当然，实践中他们的确是在创造，法官的职能不是也不可能是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则。”

在英美法系，法官造法是公认的事实。普通法“特别易于在显见的形式合理性的语句程式的背后，隐藏那些实质合理性的考虑，即判决实际上受其影响，而法官又不愿向公众披露的社会政策的考虑，对他们来说，这常常是全部的依据”。美国宪法所以具有那样的稳定性，也是依赖于精巧的法律解释，依赖于法律原则的作用。

判例是法官的创造物，是法官造法的体现。英美法系自不待言。大陆法系的法学家一般都认为大陆法系存在着事实上的判例拘束。由于各种原因，在广大的法律领域内，制定法在某个问题上有时会完全没有规则，或者是只有原则性或纲要式的规定，这些地方就是判例诞生之处。通常情况是“当大陆民商法典变得陈旧而失去其权威和潜能时，当立法者需要对生活中出现的新问题作出规定而日渐负担过重时，判例法必然会从这种缺口打入。在大陆法系国家，法官在法律的发展中正在逐渐发挥更大的作用，这是确实不可否认的”。而且判决不再被看做是技术性的自动制作，人们确信法院实务会以持续的判例形态成为一种独立的法渊。
三
在我国目前现实的条件下，如何看待法官“造法”呢？笔者的观点如下：

１．不宜也不能强调法官“造法”，这是由我国法治所处的特定历史阶段和我国的成文法传统所决定的，是提高司法权威的需要。与西方法治发达国家相比，我国正处于建设法治的初始阶段，需要的是树立法律的绝对权威和严格的执法和司法（尽管法律有时不是特别严密）而不能超前。西方国家都经历过了严格规则主义或严格依据判例的机械法治阶段，这被称为“形式法治”而与“实质法治”相对应。正因为他们经历了这样的阶段，所以才会有现在法治的成就。目前，他们正处于由“形式法治”向“实质法治”的转型期。而我们缺少这么一个严格规则主义或“形式法治”的阶段。当然，这虽然不能说明我们在所有的方面都不能突破，但在基本的方面应该是强调严格地遵从法律。另一方面，我国传统上属成文法国家，根本缺乏适用判例法的经验和复杂的技术，这虽然不能成为我们发挥判例指导作用的借口，但发挥判令的指导作用需要稳妥和有组织，不能因此破坏法制的统一，影响法治建设本身。

２．法官“造法”必须是在法律确实没有规定的情况下，依据法律原则或者对相关规则的解释而获得。也就是说，“造法”的实质是为了追求正义而实现法律目的或精神不得已而为之的一种特殊的做法，是适用法律的一种特殊形式。比如有一个案例：租赁者租赁所有者的设备，定期向其缴租金，且约定期满后租赁物归租赁者所有。这种情况不属于典型的融资租赁关系，因为它不符合融资租赁的定义，但却可以比照融资租赁的规定，把它看做是融资租赁的一种特殊形式。实际上，这也不能称其为“造法”，因为这也是在适用法律。合同法第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”这是灵活适用法律的体现。这正是我们上面讲的“在规范的适用和创制之间很难划出一条界限”，一切都是为了更好地执行法律。

３．法官“造法”必须在熟悉法律及其精神的基础上进行，并需要充分论述裁判依据（即对法律的引申或称“所造之法”）与现行法律规定（包括法律原则）之间合理的逻辑联系。否则，即不是在忠实地执行法律，而是对法制统一的一种破坏。
４．法官所造之“法”不是法，不具有法的普遍适用效力。判例不是我国法的渊源，至少目前不是。
５．典型判例具有参考、指导作用。判例是法律原则和精神的体现，是法官智慧的反映，其有益的指导作用应该得到承认和发挥。