法理念的探讨

时间：八十九年十一月五日
主题：法理念的探讨
主讲人：颜厥安先生（台大法律系教授）
主持人：陈添枝先生（台大经济系教授）
为了考虑上网时效，本演讲内容未经演讲者过目， 演讲内容以未来出版之专书为准。

上礼拜所谈的，也许可以说是所有法律文明里共同有的部份，它是彰显法律很根本的特性。今天我们大方向上仍然是在这样一个领域内去谈法理念，不过可能更着重于谈一些比较现代化的、文明的法律特点，它会呈现跟上礼拜我们所谈的不太一样的层面。各位可以看到，虽然才短短几天，台湾就发生一些事情，上礼拜我不是跟你们讲说我喜欢开快车吗？结果我下课后开出去就被校警拦下来，他说我开车开太快了，我一看才知道那边有一个「速限二十公里」，不过我当时大概开了六十公里，我不晓得，可能每个人的感觉不一样，那校警会管你，他没有开罚单，人是很容易犯规的，当然我不是要讲这个，主要是后来台湾就出了一个很大的意外灾害，就是空难，然后又有台风，短短一个晚上就有一百多个人死亡，可以说是横死。这边一开始我就有提一个问题，这当然是一个很常识性的问题，但一个很好的出发点是说，受到损害的人要不要请求损害赔偿？这是我们上礼拜比较没有特别提的，我们上礼拜比较说禁止做什么、你违反它而受到审判等等，制裁层面，现在我们要说受到损害的人可不可以请求损害赔偿。这里有新加坡航空的空难跟象神台风、水灾，这两个有什么不同？当然你说一个坐飞机一个坐船，除此之外有没有什么不同？至少有一个重要的差别，你可能会觉得新加坡航空不无可能是人为疏失，因为现在好象看起来是那个驾驶开错跑道了，而且我们第一次发现开错跑道会造成这么大的影响，为什么？因为有个跑道上放了一台怪手，当然也许我们将来还要去查他为什么开错跑道，因为可能灯打错了或怎么样。但是台风有没有开错跑道？没有嘛！你不能说象神台风你开错跑道了，你应该跑到菲律宾、不应该跑到我这里来，你不会这样讲嘛！所以法律上通常说有一个是天灾事变、不可抗力，它不是人为的疏失，但是像新加坡航空公司是人为疏失，人为疏失当然我们就要找他算帐，像今天报纸上登说他要提出很高额的赔偿，好象高达一千三百多万。那象神台风呢？你说新航背后有一个新加坡航空公司，那象神背后有没有一个台风公司？没有！你说可以请求损害赔偿，那要向谁请求呢？比如所基隆市，那真的是枉死，有些可能跟各位年龄差不多，到那边去念经还是干嘛就淹死，有些更可怜是老人，他行动不便就淹死，你说这些人跟谁请求赔偿？有人会说跟政府，可以跟政府吗？这其实是个问题。我们在法律上，各位可以看到它其实有个比较精确的说法，「谁要基于什么原因向谁提出何种赔偿？」，如果要从法律来谈的话，稍微比较精确一点是说，「谁」不一定是受害人，因为那受害人可能已经死掉了，那他怎么去请求赔偿？可能是他的继承人，或者按照法律规定有其它利害关系的人，「谁」基于什么「原因」向「谁」，譬如向航空公司、或向政府请求什么样的赔偿，或者各位可以看到我这边列出来「侵权行为法」，这是法律当中很根本的领域，我们叫「侵权行为」。我国民法有个很标准的规定，我这边列出来的规定可以说世界各国都差不多，「因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任」，我这边不是跟各位谈「侵权行为」这样一个专门的问题，虽然这个问题也非常有意思，比如说从我们举的例子你会看出他的类型是不太一样的，有人为疏失跟没有人为疏失都会有损害，但是根据不太一样，你要去请求的方式也不太一样。我这边是要谈说，这边所提到有个观念是我们上礼拜谈的比较少的，叫做「权利」，今天我们可能从这边开始谈。「侵权行为法」可能是故意或不法侵害他人之「权利」者，这是经过起千年法律所发展出来蛮精巧的概念，叫做「权利」，侵害他的人权利，然后这些侵害者要负起损害赔偿的责任。我们现在讲权利、权利，常常日常生活语言也讲了很多，可是我们通常没有很仔细去想权利这个概念到底在谈什么。法律里面其实有很重要一个层面是从权利（right）发展出来，「权利」这个概念到底是什么意思呢？这其实是我们法律当中很基本的概念，为什么？各位将来也许学法律，大学上法律第一课的时候老师可能会跟你讲，法律当中有个最基本的单位叫「权利主体」，另一个基本单位叫「权利客体」。什么是「权利主体」呢？比如各位或者我都是「权利主体」，简单讲我们都是人，也就是说法律当中所处理的事情要以我们为核心，所以我们叫「权利主体」。那什么叫「权利客体」呢？其实就是各位坐在那边的椅子、你们的书包这些东西，这些东西、这些物是「权利客体」，简单讲是这样子。那我们为什么不谈法律主体、法律客体呢？其实这就牵涉到，权利的概念跟法律概念在某个层次上是相等的，尤其是在西方人的法律文明之下，他们原本就内含有这样一个一而二、二而一的层面。在英文里面看的比较不清楚，英文有时候讲的是law、有时后讲的是right，但在德文里面recht是法律的意思，其实是right也是law，它同时有两个意义，所以我们在德文里面谈法学事实上是用recht这个字来代表，变成它也是权利之学。所以你至少从西方人的渊源里面可以看出，他们自始就把法律和权利这两个概念，相当程度认为是同样的概念。这就很有意思了，为什么一方面是权利、一方面是法律，而在某些层次上又认为它是一样的呢？我在这边也列出来，权利的意义是什么？它有个标准的说法，权利是法律上所保障的利益，换言之，法律透过一个蛮精巧的制度设计，把它跟利益这件事结合在一起。法律和权力有个内在紧密的结合，权利是法律保障的利益，这样一种概念上的转换，很巧妙的把法律和利益连结在一起，权利当然一般就是透过法律的设计、规画把它创设出来。有种说法，一个比较狭义的法律是指客观的法规范（客观的法律），和主观的法律（权利）。我刚刚为什么跟各位谈权利主体、权利客体？就是因为你从这边可以看得出来，我们本来想法律都是以一个规范为主，然后看看我是不是遵守这个法律，我不遵守它就处罚我、我遵守它就不处罚我，好象人跟法律的关系比较远，但是透过所谓主观的法律，就是我刚刚谈的权利主体这个制度的设计，会使得个人正式进入法律体系里面，变成一个权利主体，法律要去保障个人作为权利主体的利益，它透过什么东西来保障？它透过承认个人拥有权利，这个权利的内容就指涉某些利益，用这个方式把它结合在一起。换句话说，个人不是跟法律无关的，不只是被动的去看法律有没有禁止我去做这个或那个，而是已经被镶嵌在法律体系里面，变成它相当核心的一环，所谓的主观的法律是权利，在这个意义上显示出这样的意义，也就是我们每个个人在这个情况下，正式进入法律体系的运作当中。这讲起来相当抽象，没错！因为它是几千年下来人类法律文明，特别是西方法律文明，它努力去发展出来的一种精巧的制度设计。我必须说，不是西方的法律文明里面，这个层面的考量或思考是比较少，这就是为什么我今天谈的东西可能不是那么普遍性的，不是所有的法律里面都有。比如说我们东方的，我们中国传统法律文明里面，你几乎可以说它原本没有相当于西方人权利（right）的概念，但是我们中国有「权」、「权贵」，这个「权」一般是指权力，英文相对应的可能是might或power。其实当初亚洲人，特别是日本人，因为我们很多西方法律概念是透过日本人先翻译，之后我们中文再把它继受过来，各位如果对日文有一点了解的话就知道，日文过去大量使用汉字，虽然日文跟中文其实是两个不同的体系，汉藏语系跟阿尔泰语系，不同的语系，但是它大量使用汉字，而且日本人有一个特色，因为在过去它国势比较弱，所以它学很多外国的东西，其实日本的知识分子通常都懂中文，至少会阅读，因为它自己汉字就很多，但现在已经用的比较少，所以我们很多西方文化的term、语汇是透过日本人翻译，日本人当初在考量right这类东西翻译汉字的时候，是考量过，但是它后来还是用了权力，另外一方面power这个东西是权力，因为照理说传统中国汉字的「权」是比较接近power，而跟前面我谈的right没有太大关系。这个权力是指什么呢？我在这边引了一个很具权威的社会学家Marx
Weber，你们可能之前或以后上社会学会提到，他说权力是指「行动者在一个社会关系中，可以排除抗拒以贯彻其意志的机会，而不论这种机会的基础是什么」，简单来讲就是说，拥有power的人可以让别人听他的话，别人即使不太愿意这个人来告诉他要做什么，但是他还是必须要去做，这时候下命令的人就拥有权力。各位可以看到，这跟我们之前所谈的right关系不大，完全是不同层面的事情，它主要是贯彻意志，他说不论它的基础是什么，有时候这个权利可能是法律上赋予的，比如说总统有权命令某些人做什么事；有时候可能跟法规范没有关系，它可能是实质上的力量。我不晓得各位家庭中是谁最有权力，有的家庭是妈妈最有权力、有的家庭可能是父亲最有权力，这个权力基础是什么他不问，可是无论如何它跟我们之前所谈的right是不太一样，这在概念上可能要分清楚。

我在这边还提到另一个概念，稍微啰唆一点，但是可能还是要澄清，就是权利跟权限也不太一样。权限通常跟法律比较相关，法律上赋予你一定的地位，使得你可以透过一定的行为来创造新的法律关系，这是权限，这是我们在法律当中常常运用的，你可以说立法院有立法的权限，行政院有编列预算的权限，或者说每个人都有缔结契约的权限，这既不是power的那个权力、也不是right的权利，但这些概念常常会混在一起。我只是初步把power（权限）跟权利做一个对比，终究我们关心的焦点还是在权利这个概念，它是法律上所保障的利益。这时候我们就要问，透过权利这个制度保障每个人的利益，那为什么要保障利益？利益又是从何而来？或这说哪些东西是利益？比如说你今天可以来这边上课，这是不是你的利益？你会不会说这也是你的权利呢？这有点道理啊！因为你付钱了、交了学费，你有这个权利来上课，这也确实有你的利益存在。这里面确是有些观点要澄清，关于什么是你的利益，哪些利益又重要到法律要来保护这个利益，甚至要创造出权利的概念，把它跟利益黏在一起，然后说这是你的权利。这其实是蛮重要的问题，正因为我提到说，基本上这是源自于西方的法律文明，你就要从这个角度去思考法律，他们在这方面的发展是比较精致的，而其它的法律文明在这方面的发展就比较弱。有人问说中国几千年下来法律也很多嘛！但是为什么没有类似西方那种民法？很多人不太确定，因为中国人民那么多，为什么会没有民法？这点确实是一个好问题，但是在学术基本上是不太清楚，但是至少目前我们所学到的东西是从西方过来，所以我接下去第二部份要谈的，就是围绕着法律权利、利益的这个观点。

我在第二部份的第一点里面，特别提出有关利益的两个特点。第一个是说它一定归属给某个人，也就是说利益在这个角度下是某个主体，就像我刚刚提到权利主体，某个主体拥有这个利益。另外一个特点就是，利益会冲突。我不知道各位的个性是属于喜欢冲突或不喜欢冲突，因为以前曾经有个学者，他研究说华人有个特性是不喜欢冲突、羞于冲突，或者更精确的讲，华人羞于把冲突表面化，大概喜欢under
table，桌底下踢来踢去但是在台面上握手，就是说表面谦恭有礼、私底下心机算尽。可是谈到利益的时候，利益本身的特性是它会冲突。我在这边特别点出，利益是一个经济的概念，当然我这边的经济是比较原始的，我用「占有」这个概念来谈。我们想利益的话，利益就是源自于对特定资源、物质拥有支配的实力，比如说现在这杯茶是我的，或者这个便当是我的，我把它占有，这其实是一种生物性特色的社会性承袭，人会把他特定的资源、好处、利益占据，因此他最原始的表现其实就是占有，赤裸裸的把它占住。我接下去又引了一个经济学的说法，「资源的配置与价格，全是由供给与需求决定的」，这当然是经济学的基本真理，这没有什么问题，不过这句话在我们今天讨论的脉络之下，它读起来像：所有资源的配置（流动）都是透过货币的中介来购买交换。看起来有点像，因为我们是在现代社会，太习惯于货币，太习惯于价格就是用货币来表达。比如你说这杯茶的价格，你通常会说五马克，不会说这杯茶等于半只手表的价格，你不会这样讲，你通常会想是多少货币。所以我们通常往这个方向想，没错，在现代社会的经济体制里面，这个事情已经是自明之理，货币已经存在、而且存在很久了。当然我这边是设法要去回到一个比较原初的状态，因为我要去谈占有跟利益的关系，就是说任何资源都是在供给需求的信息下，透过一定的代价支付才能取得或占有。简单的说，他不一定是用货币去购买，我要占有某种资源的话，我是要付出代价的，而这个代价不一定非透过货币来表达不可。就好比动物也会去占有一个资源，但是牠当然没有货币，人其实也是一样，你要去占有一个东西要付出一些代价，那个代价不一定是用货币。我在这边注二里有提到，其实它更原初的形式可能是，你要花一些劳动力、时间才能占有。各位还年轻，我不知道对各位来说目前为止、一生当中，你觉得你最珍贵的利益、要占有的东西是什么，很可能是你的知识吧！或者是你的健康，但是因为各位都还年轻，还不了解健康是会丧失的，当你觉得健康是会丧失的，你就会意识到你要花一些劳费、时间去继续保有你的健康，所有这些东西，简单讲就是要付出一些代价，比如说你就要去运动或者你就要忍耐、不要吃太多冰淇淋，或者吃炸鸡的时候一定要把皮都剥掉，很多事情你就要开始去小心嘛！你就是要付出不管是时间、注意力，各方面你要付出代价。如果回到我们前面所谈的利益的概念，各位可以看到我这边所提到的，我所占有的资源可以称之为我的利益，既然是我的利益就表示不是你的、不是别人的，它就仅仅是我的利益，因此它呈现出：我的利益就不是你的利益、我要把它占有住，因此具有一个排他性。我刚刚所谓付出代价，很重要的一部份就是去维系利益独占的排他性，这样的行为动机在人类社会里面非常重要，而且他不是出于非常高尚的本能，其实就是出自于自利心、自我保护的想法。各位可以看到，法律透过权利而保障利益，而利益保障的主体，如果说的直接一点，他其实所要保障的竟然是一个自私的个人。我们刚刚谈法律、权利，权利有时候让我们联想到「天赋人权」觉得很高尚，但其实不是的，权利这个制度保障利益，而这利益又归属于个人，这个个人法律上叫做主体，实际在他制度运作的原理基层中，他其实是自私自利的个人，它是要保障这个，因为如果不是要保障这个的话，好象在期望每个人不自私自利，如果每个人都是他利的话，就不太须要法律了。我们上个礼拜在这点上其实已经提到，法律其实并不要求它所要关照的人是一个道德高尚的人，只不过我们是从不同的角度，我们今天从这样一个自私自利、保护自己利益的角度来看，法律所要保障的个人（权利主体）并不须要是一个道德高尚的人，相反的，他原则上反而是一个自私自利的个人。问题只在于说，这个自私自利的个人去占有他的利益的时候，他要付出代价，他要付出多少代价呢？比如说你要维持健康，你要付出多少代价来维持健康？你可以每天都跑步三个小时，你可以铁人三项：骑脚踏车、跑步、游泳，那是一种方式啊！问题是说，可能同时你就失去别的生活、别的可以做的事情，你要付出多少代价来保障你有的利益？或者经济学一点讲说，你如何可能以最少的代价、最有效率的保障最多的利益的占有？各位其实在这边就要立刻想到，你占有的越多，因为你要排除他人对你利益的侵略，你一定要付出的更多，别的不说，你的房子越大你要花越多时间来打扫，不想打扫你就要付钱请人家帮你打扫，然后你有钱到一定程度的时候一定要请保全人员。这种东西一定是一起成长的，你所拥有的越多所要付出的代价越多。我现在要问的是说，你要付出如何的代价，来最有效率的保障你的利益？你不要以为你拥有很多就很好，其实不一定，拥有越多要就付出越多去保障它、排除他人来侵害，这个心血、代价、各种成本会越越高，有时候不完全是货币的成本。因此，我在这边最后第五点提到，透过分工合作，有可能产生某种最有效率、保护最多利益的体制。这里面当然有比较精细的社会科学分析，因为分工合作，比如说你看门、我打扫，你煮饭、我睡觉，分工合作在这个情况下每个人可以比如说专业化等等，这样的条件之下可能可以相互的保障，有最多的利益可以在这过程当中被保护下来。当然你也可以不相信这个，因此每个人都过着鲁宾逊式的独居生活，在人类的历史中也许已经被实验过，后来发觉大家成为某种意义的团体生活、分工合作，这样反而能凝聚更多的力量，在竞争的过程当中压迫了其它可能的生活形式，因此这种分工合工的架构在人类历史当中出现。很有名的哲学家亚里斯多德在谈到这个事情时，他也认为他们希腊当时的城邦政治是人类生活最完善的形式，他反而认为一个个独居的个人是野蛮人、是跟动物一样的人，他甚至认为家庭只不过是过渡到城邦的中间阶段，可是当时可能是比较哲学性的说法，后来我们尝试用某种社会科学方式来设法证明这点，一定程度的分工合作确实有助于我们更有效率的保障我们的利益，而我今天所要谈的可以说从这个地方出发，从这样的架构当中，我们产生了一种很重要的法律领域，可以说是现代法律体系里面最核心的特色，我们把它叫做「民法」，我这边为什么叫做文明的法律呢？因为民法其实就叫civil
law，一定程度它跟civilized（文明化的）这个观念结合在一起。这是我在接下去第三部份所要谈的，我前面谈到法律跟权利、权利跟利益、利益跟排他性，接下来谈到我们如何可能最有效率的保障这种排他性的利益，我们透过某种分工合作的方式。

我在第三部份整体而言要谈的是说，在分工合作的架构当中，因为各种需求而产生民法体制的基本领域。首先各位可以看到，在这样一个对法律的构想里面，如果这些人要分工合作的话，起码有一个出发点是很重要的，这就是第三部份第一点我所谈到的，至少一开始我们需要有一个协议，我这边把它称之为original
contract or
agreement，我们要说清楚、讲明白每个人要做什么事情，怎么分工要有个原初的协议。这是非常理论性的说法，因为它牵涉到近代法律哲学、法律思想一个重要的理论，叫做「社会契约论」，一开始是大家透过原初的协议进入分工合作的状态，否则每个人都是原始的、独立的个人。既然有这种原初协议的可能性、有这样的需求，就必然表示每个人交出一些原本属于每个人原初的利益，以去交换他人的合作，这原初的利益不一定是物质性的，也可能像是同意我帮你洗车子、你我看房子这类事情，体力劳动也包括在内，这里面其实预设每个人有一些entitlement（原初享有的权利）。我这样很简单的说法里面，其实已经两个很重要的想法，一个叫做「社会契约论」，另外一个是「天赋人权」或天赋的权利，也就是他原本就有的权利，也就是你在进入社会之前，你就有的权利，这在政治哲学史上很重要，在理解法律中也蛮重要，至少在理论的架构上看起来好象有这两个部份，一开始要协议，既然协议就表示我原本一定拥有一些东西可以交换给你，我原本就拥有的，这好象是天赋给我的，也就是说它不是进入社会之后法律给我的，这两个部份相当重要。更关键的一点，这点可能我们今天整个在谈civil
law的核心，每个人在分工合作之后，可以分别享有、占有比原本更多的利益，这意味每个人可以透过分工合作的代价，来换取对合作所产生资源某一部份占有的权利，这就是所有权的渊源。这是今天整个讨论最关键的概念，叫做所有权，什么叫所有权？这大概是近代法律里面吵的最凶的问题。各位因为年轻，也不了解财产的重要，你们有没有跟人家抢过财产？应该没有吧！你们能不能想象有人过世了，尸骨未寒结果他子女在抢财产，有啊！常见这种事情。你们能不能想象九二一赈灾之后，因为政府给予那些受灾户高额的补偿，有可能比如全家人都过世了，只剩一个五岁的小孩，因为每个过世的人都可以领到一笔钱，比如说一百万，结果突然那小孩身上有好几百万的钱，甚至有可能上千万的钱，各界的捐款，结果突然之间有很多人争相要抚养这的小孩，原本在正常情况下是没有人会争相做的事情，这里面到底是亲情的伟大、人道主义，还是利益的争夺？我这边尝试比较理论性的来谈，就是说我们大家分工合作，分工合作总是有一些好处嘛！而且我强调过，在这时候你作为一个自私自利的个人反而是正常的，透过分工合作之后我可以占有因分工合作所增加的好处，而且在这个体系之下，我要赋予这个东西一个地位，称之为所有权。这是非常关键的，原本我在讲猫也会做的事情是把它占有下来、把牠的食物叼到什么地方，但是猫不会宣称对这个东西有所有权，动物一般都不会做这个事情，但是人会，人除了基于生物性本能会占有之外，他还会宣称对土地、财货等有所有权。也就是说，所有权跟原初的占有状态是不同的，哪里不同？也许你可以用这边的话来讲，他把它文明化了，本来是非常靠实力的去占有、抢过来，你可以说这是野蛮的，现在是透过分工合作的架构，我文明的说这是我的所有权、所有物，对于我的所有物具有排他性。各位如果去看世界各国民法，对所有权的基本定义是说，所有权人可以对所有物自由使用、收益、处分，并且排除他人的干涉。各位看到，所有权作为一个法律理念是非常原始的，其实就是占有、排除他人的干涉，只不过现在透过文明化的方式，分工合作之后，创造一个法律体制，很文明的说这是我的所有权。因此抱歉！你不可以来这边撒野、这是我的房间你不能进来等等，这是我的东西我可以用、你不能用，有人说这是我家养的狗我怎么虐待牠都可以，这是我家小孩我怎么打他都可以，是不是这样子？也许大家可以讨论一下。无论如何，所有权的基本特色就在这里，我可以自由使用、排除他人干涉，其实它原本就是赤裸裸的占有，只不过透过法律架构它变成一个概念。接下去可以看到第四点，你有了这样一个所以权之后，你就有了一个新的出发点，它已经不是原初合作的协议了，透过这个所有权你可以跟别人进行更复杂的合作方案，简单讲就是你可以利益交换。不晓得你们有没有运作过利益交换？比如说我付你钱、你帮我抄笔记之类的，正因为利益有排他性，所以利益可以交换。这是我的不是你的，但是如果我愿意、你也愿意的话，我们可以交换利益，在这里我先确立我的利益是我的所有权、你的利益是你的所有权，可是当我们须要的时候，我们可以交换利益，比如说我给你钱、你给我东西，或你给我钱、我给你东西，或者我们交换某个东西。而且在法律中发展出一个「交换的法治」，或者「契约的法治」，这就不是什么原初的契约了，它是衍生出来的。

更进一步来看，甚至可以回到我们一开始提到新航的案件，正因为我有所有权，如果你不按照分工合作的协议，而侵害到我的权利时，我可以提出向你请求损害赔偿。各位从我以上的分析当中可以看出，我们一开始谈到的是新航的空难、谈到侵权行为，其实整体而言我只是透过一个分析架构来跟你讲，它的关键其实是源自一个原初的、个人自私自利的维护自己利益的想法，只不过我们把这样的东西透过文明化的、分工合作的方案，把它架构成共同生活的体制，在这里设计出各个相应的法律关系。从最原初的契约到所有权，到所有权因此可进行交换的契约法，到侵害他人利益的侵权行为法，架构出这样一个文明化进行利益交换的法律体制，这个东西我们把它称之为「民法」，所以civil
law相当有意思，一方面你说它是民法，可是各位不要忘了，当初citizen这个概念是相对于野蛮人，罗马人最自豪的就是自己是个文明的民族，而北边的（日耳曼人）是野蛮人，他们是不文明的，所谓不文明在罗马人看来，这些人跟动物一样，他们可能有实力、暴力、占有，但是他们不懂文明地规画分工合作、交换利益的法律。所以也许我们可以说，我们今天所学的民法其实就是文明化合作、文明化交换利益的法律。

我在第三页也有提到，罗马帝国产生了一个罗马法大全，这是西方人非常自豪的一部份，西方人之所以有这个骄傲，是因为他们有个东西传到全世界大家都接受，你说基督教大家没有接受，可是科学大家都接受，自然科学、医学不能不接受，现在化的社会科学大家接受，法律照理应该是跟每个民族特性最有关系的体制，为什么也可以传到全世界？现在世界各国大家都要学西方的法律，而且这个西方法律的共同渊源是罗马法。我们简单介绍一下，西方的法律现在在世界上大致分为两大体系，一个叫英美法体系，一个叫大陆法系，当然这大陆不是中国大陆、是欧洲大陆，所以有的干脆把它称欧陆法体系，我们台湾百分之九十是属于欧陆法系，所以有人说我们是属于欧陆法系的传统。英美法系英文里面叫common
law system，而欧陆法系在英文里叫civil law
system，各位可以看到欧陆法系是如何密切地跟罗马的民法传统结合在一起，你说这两个法系之下没有刑法吗？当然有啊！怎么可能没有刑法？当然也有宪法，但是它为什么特别称common
law、civil law？而且在英美法里common
law主要也是指民事的部份，从这边可以看得出来，西方法律文明是强烈地跟分工合作架构的产生相关连，反之若看世界上其它存在的法系，目前世界上除了英美法系跟欧陆法系以外，还有哪些法系？很重要的一个是伊斯兰法系，这个台湾当然不太熟，因为台湾信伊斯兰教的人比较少，伊斯兰教我们台湾通常叫回教；另外就是中华法系，其实这在当代已经没有什么意义，你也可说它不存在；另外还有一个比较蛮有意思的，在比较法上的分类通常把它称做习惯法，意思是说有些地区传统留下来的习惯法所占的份量非常重，这种地区通常都是工业化程度不高的，基本上还属于农业文明为主，甚至是更原始的地区，他习惯法扮演的角色才会比较重；如果以上这部份不谈，大体上是common
law、civil law跟伊斯兰为主，而台湾一般被认为是以civil
law为主，再混一点习惯法。这部份其实相当重要，民法在现代化的法律体系里面占有核心的角色，而传统中国的唐律、清律、明律都是以刑法为主，就像我上个礼拜所谈到，所有民族的法律史都是从刑法开始，可是不是每个民族都自然而然会发展出刚刚所谈的这个东西。这里面其实有一些特色，很多值得我们进一步思考。

从第四部份这边所要谈的，反而是有点要挑战我前面所谈的东西，为什么我辛辛苦苦讲了之后又要去挑战？因为这里牵涉法学界对于刚刚所谈那件事不一样的理解方式，也就是我在第四部份写的：「文明的法律创造与创造文明的暴力」。刚刚是谈我们如何有效率去保障最多的利益，我们说分工合作是不错的模式，人们因此可以在这里面得到各种好处。可是人类的真实历史，真的是这么文明的发展吗？就是如此彬彬有礼的发展吗？从历史来看，至少从目前可知的历史来看，难道人类进入这种社会状态，乃至发展出各式各样的、精致的、古代大的文明帝国等等，都是那么理性的相互合作、创造大家的利益，是这个样子吗？或者比较传统的质疑方式是说，人的行为难道都是那么理性的吗？人不是常常也非常不理性的在行动吗？如果人常常是不理性的在行动，他为什么会理性的想寻求分工合作呢？人不是常常充满情绪、充满迷信、各式的价值观吗？甚至更进一步来说，即使你理性的行动，你是不是一定会选择最有效率的方式去做？姑且先不论你是不是知道什么是最有效率的，假设你知道。有没有可能在很多的考虑之下，你宁可选择一个很浪费时间、金钱的方式去做事情？你们有没有这种经验，我明明知道做这件事很浪费时间、浪费钱，可是我还是要用这种方式去做，而且我是理性的选择这样做，在什么情况下人会这样？一个比较简单的理由是说，我反正浪费的是别人的钱、别人的力气，我会非常理性的觉得这个方式也不错，虽然我知道浪费钱，可是反正是浪费别人的钱，因此我还是去做了。也就是说理性的去做，都不一定会去追寻一个有效率的方式，甚至有的时候使用暴力不见得在每个情况下都是非理性、无效率的，我们常说一时冲动揍了他一拳，常常觉得暴力跟冲动有关，可是我现在要问的是说，有没有可能暴力反而是很理性的？甚至有些情况下，至少对你来说，去使用暴力的方式反而是有效率的？对别人、对被你以暴相向的人当然不会觉得有效率，但对你来说这比寻求对他人的合作来的方便，有没有可能？我在这边问的是说，有没有可能法律内含着暴力、甚至预设着暴力边缘？我们刚刚基本上是从大家分工合作、相互协议，进入一个文明状态来谈这整套法律体制，但我这边要从另外一个角度一定程度去重新检讨，来挑战前面这样的说法。我们本来是说要最有效率的追求最大利益保障，会不会有可能在一开始反而暴力是有效率的？至少对施暴者来说是最有效率的，是不是这样子？我们上礼拜其实就已经提到，法律在一个意义上本来就跟实力、暴力、武力相关，法律女神一手要拿着剑，这样一个层次的实力主要是指说，既然法律要公平的审判，公平审判结果出来的时候，有必须有足够的力量来执行法律。所以我们上礼拜花很所多时间特别要去强调，一方面法律的特点是要公平的审判，二方面它当然要有足够力量去执行审判的结果。这个意义上的暴力我把称之为制度化的暴力，或说制度化的武力，任何的法律一定有这个层次，如果没有足够力量执行审判的结果，这个审判其实就没有意义，但是我们今天所要谈的却不是这个意义上说法律一定要有，而是我们要去问说，文明化的法律体制是否反而诞生于暴力，而不是协议？也就是理论上我们说协议分工合作，这是理论性的分析，但是从历史经验来看，有没可能在真实历史的过程中并不是原初的agreement（协议）、而是原初的暴力？这是一个挑战性的议题，因为通常我们进入了法律体制之后，尤其像我们这种受正统法律训练的法律人，我们不太喜欢这个问题，因为问多了好象会怀疑我是在执行法律、还是在执行不正义的事，想多了法律人会不安，所以一般而言法律系里不是很欢迎这类的讨论，我现在要谈的是说，可是西方却有这样的学说去检讨所谓的文明化法律，刚开始在理论上的分析是说，寻求一批人来分工合作，但是会不会并不是寻求一批人来分工合作，而是强迫一批人非加入合作体系不可，从历史经验来看是不是有这样的现象？这非常值得我们反省的，如果要谈法律的理念的话，在这里往往会出现一个问号。理论一点讲，是否可能因为寻求足够多的人来形成一个广泛的合作体系，这个成本太高了，所以还不如透过暴力胁迫他人非参加不可。譬如说你们在座一百二十人左右，突然有人登高一呼说我们来组成一个合唱团，这时候你会面临什么事情？你登什么高啊？谁管你登高一呼！？你站在这里说话大家就听你的吗？不见得！你要设法去说服每个人同意你的idea，而且愿意加入，老实讲这样一个工作是很辛苦的，不要说游说一百二十个人，你游说两个人要来共同做一件事情其实都是蛮困难的，更不要说一开始你说动了，通常很容易反悔、跑掉，你要维系这个协议其实也不容易。以前传统中国有句话很好：众志成城，它用搭城来比喻，搭一座城可以成就伟大的事情，但是要众志集合在一起很困难，因为成本非常高。一开始你要一群人一起努力形成分工合作体系，这其实是很困难的，你说服了这个那个可能不同意，每个人有不同的意见，可能有时候会想说还不如透过某种强迫的方式，让你非做不可，这能也是你们以后做事的某种技巧，也就是说有时候你要去说服一些人，有时候你要创造一些条件让他非答应不可，这时候反而比较快，你一定要说服到他心悦诚服的接受会很累，一个人是如此、很多更是如此。会不会在一些情况下，反而我们须要用各式各样的方式，强迫、暴力等等，去把大家集合起来？原本的理论是文明化，可是真正关键就在一开始(original)，我刚刚为什么前面说社会契约论？我特别强调那是一个理论，那是一个回头去解释我们文明社会为什么这么运作，听起来蛮合理的一套理论，你们如果之前上过政治哲学的话大概也会提到，那是回头去看，而且是理论性的来说明我们现在为什么是这样分工合作、为什么遵守这套分工合作的文明规范，可是从历史经验来看，有另外一派人他走的是不同的方向，他认为一开始绝对不是大家心悦诚服、自愿加入合作体系，比较可能是透过某种暴力的方式，来强迫很多人集合在一起。我这边尝试从一些历史经验来看，这些当然都只是一些迹象，有可能某种程度来证明我刚刚所谈的，但是不是真的这样还须要更多的研究。比如说所有的古文明、甚至近代文明都有奴隶制度，奴隶制现在已经不存在了，可是一直到二十世纪时，很多社会科学家还会去研究奴隶制度会不会是一个比较有效率的生产方式，相对于没有奴隶制度。为什么美国人喜欢研究这个？1861年南北战争爆发，是因为北方人不喜欢南方人对待黑人的方式，把黑人当做奴隶，所以一直有一个争议，会不会是因为把黑奴解放比较有效率，所以才发生南北战争？这是一个争执很久的问题，有人尝试反驳这个说法，认为有奴隶制度的生产不见得是更没有效率，所以南北战争是基于道德上的原因，这是一个很有名的争执。无论如何我这边要强调的是说，竟然会有奴隶制度，刚刚讲罗马人很自豪自己是文明的，可是罗马人有没有奴隶制度？有！不但有，而且它的经济相当程度依赖奴隶制度，按照罗马法奴隶就是像物一样，也就是说可以自由买卖，一方面他自诩为文明的民族、有文明的法律，但另外一方面他实际上运作确是把一些人变为奴隶，你说奴隶是自愿为奴吗？多半不是。以前的政治学哲学家竟然说有些人生下来就是奴隶，意思就是你活该倒霉，谁叫你生下来就是奴隶，他区分两种奴隶，一种是生下来就是奴隶，一种是后来变成奴隶，后来变成奴隶是按照实证法可以成立，因为谁叫你战败被俘虏？按照我们的法律你就变成奴隶。我们其实就要问，为什么他有这套制度？比方说战败被俘者变成奴隶，然后可以买卖，因为原本在他那个国家他不是奴隶，他生下来可能是贵族，然后作战输了被俘虏就变成奴隶。古代的法律一方面我们宣称它是文明的、分工合作的方案，另一方面他却有奴隶制度，这也是可以去思考的，因为人类文明很长一段时间都有奴隶制度，美国也有。接下来我们看，所有文明的扩张往往都要经过暴力掠夺、侵占甚至屠杀，我这边举的是美国人屠杀印地安人的例子，为什么我喜欢美国人为例？因为美国人看起来是最文明、最现代化、最民主、最开放的，可是在他建国两百多年的历史当中，各位可以看到，他的有钱、富足到底有多少成分跟这个事情有关？他从奴隶制度可以得到多少好处？从他对西部的开发过程中对于印度安人的暴力相向、掠夺、屠杀，他从之中得到多少好处？换句话说，我们刚刚举的例子在历史当中是真实的。我们现在白人来了，我们要修铁路、修公路、建城市、要养牛马，你印地安人要不要跟我合作？印地安人当然不同意，那白人说什么？你不同意我就暴力相向，实际的历史差不多就是这样。也就是说，这些白人要做那些事情，就问说你要不要？你不要都不行，当然他可以说你有很多好处啊！反正到时候土地可以赚钱、炒地皮，问题是对那些印地安人来讲，土地对他不是西方人意义中的私有财产。当我说有些民族没有那些制度的时候，我不一定是否定这些民族的法律文化观念，对印地安人的传统文明来说，他不把土地当作个人的私人财产，来加以使用、收益、处分、排除他人干涉，他们是一种与天地共享的生活方式。那些西方人来破坏这种生活方式，印地安人说我不要！可是不要是你活该倒霉，现在我只要进步就可以把你消灭掉，我就把你像珍稀动物一样送到保留区保护起来，把你原本居住的空间破坏掉、利用掉。你如果站在十九世纪印地安人的立场去想，假设你是那时候的印地安人，你会怎么想？你会觉得这群白人很文明吗？你会觉得他所主张的道理，是一个要跟你分工合作的架构吗？我相信在绝大多数情况下你不会同意这个看法。不论是黑奴或印地安人，当他在历史发展过程中碰到自称最文明的、最现代化的白人，他们会觉得这些白人很文明化吗？其实这里有很大的问号。我们看到美国的经验，其实从近代的发展会发觉，这类事情其实不断在发生，也就是说资本主义的发展过程当中，有个很重要的阶段叫做「原始积累」，资本主义为了累积它的原始资本，他必须透过暴力掠夺的方式去累积财富，有了这个阶段之后，他才有足够资本来发展下一阶段的经济，各位会想说这些事情会不会是马克思主义者的意识型态等等，一定程度这当然有他理论上的观点，但是到现在为止的经济史学家，即使不是完全接受这个观点，也必须承认资本的初期累积阶段有很多是要透过掠夺的方式，来获得他的发动力量。很有意思的是，这些事情不是过去已经结束了，现在还在继续地进行当中。我们举台湾实际的例子，台湾原住民的土地有多少已经被汉人掠夺了？当然这个问题的问法其实是非常文明化的，因为我是问说台湾「原住民的」土地，有多少被汉人掠夺掉，但是对那些原住民来讲，土地并不是私有财产，他并没有进入汉人所谓现代化、文明的分工作架构里，他们并没有跟汉人有什么原初的协议，是汉人国家体制出来统治这个地方，然后规定这个土地是我们现代化国家机器、或属于私人所有，用这种观念去跟他打交道，然后说你可以把土地卖给我，在这过程中一点一点把土地收归私有。据统计，现在原住民自己能拥有的土地只剩下原本的百分之二十几而已，台湾有个很有名的组织叫平权会，平地人的权利促进委员会，它促进谁的权利呢？促进平地人得以拥有原住民生活土地的权利，这个事情一直在进行，而且它已经形成台湾一个很大的政商团体，它对各政党都有捐赠政治献金，所以它力量还不小。我举这个例子只是在说，这样的事情一直在进行，因为透过这个方式其实可以用土地换钞票、钞票换股票、股票换钞票，用很多这种方式把原始积累累积起来。台湾是这样，过去资本主义发展经验其实也是这个样子，因此我刚刚谈的那个理论分析的、文明化的民法架构，其实我们可以这样讲，你进入文明化、接受了文明化的法律结构时，你当然就可以接受我们以前所谈的那套说法，他确实是一个文明的、分工合作得以解决冲突、交换利益的法律体制。你如果进入这个法律体系，你生下来就是civilized
people文明化的人，你可以接受它，而且它有相当多的好处，但是你如果去追问它成立的根据，或是你本身是被它强迫纳入的边缘者，你就会觉得这套体制处处都是问题。

我在第五部份特别提到「支配、剥削与批判的法理念」，如果我们透过真实的历史经验的反省，各位如果有兴趣可以去找一些线索来阅读，你会看到，其实不断有人被迫纳入这样一个体系当中，现在我们可能一出生就是在体系当中，可是我们不要忘了，不是你出生在那里面就毫无问题，这种原初的暴力所形成的支配关系，比如说白人对印地安人、白人对黑人，或是西方帝国主义、资本主义对第三世界的人，它会以文明化的方式继续存留在法律体制中。虽然表面上看起来，大家是属于平等的缔结契约，我要卖、你要买，所以我们可以成交，抽象的说我们是平等的法律主体，但你如果放到社会实践的过程当中，每个公民的地位真的都的是平等的吗？我举一个常常被讨论的领域，就是「劳动契约」，这在民法中叫做「雇佣契约」，简单讲就是老板跟伙计、雇主跟劳工的关系，法律上叫雇用人和受雇人的关系，在民法中他们一样是契约平等的当事人，一方是雇主、一方是劳工，可是法律中永远没办法清楚去说明，为什么平等的当事人缔结契约后地位就变的不平等？一定是老板指挥劳工，你做这个事、我把你调到那个单位。假设本来是平等，进入契约之后反而变的不平等，我当然不会说你进入契约之后卖身为奴，但是各位可以去体会，那里面为什么是老板指挥劳工？好象地位立刻变得不平等，还是说其实本来就不如想象中那么平等？这是社会的reality跟法律制度之间的互动，是不是原本就不像法律中看到得那么平等？你实际工作的时候当然是老板在指挥劳工，把这样的不平等真正表现出来。从这边我们可以谈到很多，包括我刚刚所谈民法之外的、衍伸出去的法律领域，但是因为时间有限我们只简单谈几个地方。第一个就是说为什么要我们要有保护劳工的法律？我希望从刚才简单的例子里，各位可以体会我们为什么要有保护劳工法律，保护劳工的法律其实也是在保护法律的公平，就像我们上礼拜所谈的，不过我们上礼拜所谈的是公平审判，现在谈的是法律生活当中、当事人之间比较实质的平等，如果没有一些特别的保护劳工的法律的话，劳工和雇主在社会中就会处于不平等的地位。当然，很多的分析会指出，这些保护劳工的法律其实没有用，譬如我们有什么保护劳工的法律？我们有「劳动基准法」，实质内容譬如像最低工资的规定，很多分析说这种最低工资的规定其实没有用，各位去麦当劳打工，他一定不甩你什么最低工资的规定，我们上礼拜也提到，比如说童工要不要限制？这里我们等于在这个意义上更进一步去谈，或者说我们要不要限制劳工一周工作时数？这是一个非常值得思考的问题，它已经超越了我们上礼拜所谈的古典的法律上的公平，而进入了一个新的领域，也许我们可以把它称之为社会正义。我们可以去想，我们可以透过如何的法律体制，让社会正义得以实现？当然有很多分析会说，太多的干预其实对社会正义的实现并无帮助，当然也有人持相反的观点，认为正因为促进了社会正义，所以长期而言对其效率是有提升的，但无论如何这至少是个议题，各位可以想一想，我们需不需要透过法律体制，或者透过如何的法律体制，来促进社会正义的实践？另外还有一个很重要的议题，我们有没有可能透过一种更广泛的社会体制，让资本主义生产方式之下的弱势者获得周全的保障？这个体制称之为社会福利体制，这样一个社会福利当然也是透过法律实现出来，但是这样一套透过法律实现的社会正义体制已经超越我们上礼拜所谈的，也超越了我们上一节课所谈的所谓民法，因为民法只是想说大家文质彬彬、分工合作、理性的寻求方案，可是我说过，那是一个理论性的分析，从历史经验上看来，其实原初时往往是透过暴力相向的方式，强迫一些人加入这个体系，然后这样的一个支配关系会持续下去。所以我们面临这样一个抉择，我们到底要怎么看这个法律体制？如果它原初就不是那么公平正义的，现在又用某个方式持续进行，有个严肃的问题就跑出来，这也是我所谓批判的法理念要去讨论的，我们有没有权利去反抗这个体制？如果有的话，可以以什么样的方式表现？我上礼拜最后有问各位一个问题，我们是不是可以反抗文明化的法律？我现在更具体的把这个东西说出来，如果它是不正义的话，那你有没有权利反抗它？比如说以台湾最近很有名的例子，有一个工运的领袖被关起来，因为他触犯公共危险罪，为什么他会触犯公共危险罪？因为他率领工人去卧轨。这牵涉到我们本来是要分工合作、获取更大利益，结果现在他连生命都不要了，当一个人连命都不要的时候，而国家还要处罚他，那时候在法学界就引起一个争论，一方面是他到底有没有触犯公共危险罪，二方面是说为什么法律体制不能保障工人的基本生存，为什么？因为他们的老板跑掉了、工厂倒了，他们公司没有了、资遣费也没有，更不要说什么劳基法保障的老年给付，这些通通没有了，突然间什么都没有的时候他跑去卧轨，这时候我们当然要想想，这个法律体制到底出了什么问题？不是说要公平的执法吗？而公平在哪呢？处罚工人卧轨的时候公平执法，但是设法不要让老板恶性倒闭，这个部份为什么就没办法公平执法？这就形成对法律很重要的一个挑战。也许这些都可以提供各位作为思考的起点，也许我们下节课可以进行一些讨论。
<综合讨论>
◆请教授解释讨论议题第10的「老板关工厂，政府关工人」。

◆我这边有三个问题。第一个问题是，日本在二次世界大战后接受美国的援助，他替泰国免费建了六百公里的高速公路，唯一的条件是日本收通行费，而泰国要自己付维修费，这样子经过三十年后，日本所收的通行费足以再盖几百条、几千条高速公路，原本是想帮助这些穷国，却又侵犯他国的权利，这是不是讲义里所说的「无形的剥削」？第二个问题是，古代的财产是嫡长子继承制，但是到了法国大革命推行拿破仑法典后，变成了诸子继承制，而推广到现在，这是什么力量促使它发生的？第三个是，古时候母系社会变成父系社会，有一位美国著名的法律学者在他的法律的故事一书中提出，父系是因为掌握了生产工具，而且有自己的所有权，而把母系社会的领导人（女性）拉下来，造成父系社会的演变，这跟今天教授所讲的是不是有
一致的共通性？

◆我这边有两个问题想请问教授，第一个问题是，上个礼拜教授有说到，法官只能依造法律，而不能依造自己的宗教信仰、道德、世界观、偏见等等做裁判，既然这样的话，为什么法官在办案的时候要考虑犯罪的动机？而犯罪的动机又会对判决结果造成什么样的影响？第二个问题是，我们是否可以经由侵权的观点来看核四事件，政府是否侵犯到贡寮当地居民的权利？而核四事件是否牵涉到当地区民抵抗权的问题？请教授做解释，谢谢。

◆教授上礼拜有讲到苏建和案的刑求问题，我曾经看过一个理论，它认为当社会上一个惨绝人寰的犯罪行为发生，社会上可能会有来自两种部份不同的声音，一种是社会正义公平的声音，譬如有人被杀了，就会想要马上看到有人被抓、处死，那种应报的概念，那种概念往往会…..假如警察很久都没抓到犯人，我们会骂警察效率不好，可能会导致警察用一些比较特殊的手段，去迫使一些人承担犯罪的责任；可是相对另外一个法庭的概念是，在一个人还没有被定罪之前是无罪的，所以这方面是对刑求相当大的冲突，因为基本上一个人还没被定罪之前他是无罪的，你不应该认为他是有罪的，然后用刑求来逼迫承认自己有罪。在这样两种概念的冲突之下，我觉得身为一个警察、律师、法官等等，他们可能会有相当大的内心冲突，因为一个警察他可能也知道用刑求是不对的，可是他又在社会舆论的压力之下逼迫自己找出一个凶手，可能在这种情况下，司法及执法人员的内心压力都会相当大，我想请问教授对这样的事有什么看法？

◆我想请问的问题是关于三个字「情」、「理」、「法」，我觉得任何法律的成立或判决的执行，都必须在合情合理的情况下才有意义，我想请问，假使这三者之间产生矛盾或冲突的时候，该如何拿捏、解决，可否请教授举例并说明，谢谢。
◆刚刚教授在演讲中提到，全世界的法系大致可分为英美法系、欧陆法系跟伊斯兰，我想知道这三种有什么个别的特色，还有他们的差异性在哪里？谢谢教授。

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