法治是什么？（论坛讨论）

主要讨论人： 何海波（主持人）学所：北京大学法律系98级博士研究生

夏恿：中国社会科学院法学研究所 研究员；
吴玉章：中国社会科学院法学研究所 研究员
王振民：清华大学法学所 教授；
江山：清华大学法学所 教授；
贺卫方：北京大学法学所 教授 ；
程燎原：西南政法大学法理室 教授；
孟宪范：《中国社会科学》杂志 编审 ；
滕彪：法律系99级博士研究生；
柯荣住：光华管理学院98级硕士研究生；
金锦萍：法律系98级硕士研究生；
何兵：法律系98级博士研究生；
萧瀚：法律系98级硕士研究生
刘海波：政治学系98级博士研究生
胡永佳：政治学系98级硕士研究生；
张开宇：知识产权学院99级双学士
刘畅：哲学系99级硕士研究生;
徐辉：哲学系99级硕士研究生；
钱弘道：中国社会科学院法学所博士研究生
夏勇总结

夏勇 （中国社会科学院法学所研究员，博士生导师）

谢谢主席，谢谢大家的光临。会前我被告知这是一个以讨论我的文章《法治是什么》为主题的小型座谈会，我想我带耳朵来就够了。没想到今天来了如此多的同学和同仁。既然这样，我就先介绍一下文章的来由和结构，权当即席演讲罢。
有这样一种说法：中国80年代最响亮的口号是"思想解放"，90年代则是"依法治国"。现在，"依法治国"作为一个术语已经写进了宪法。但是，法治到底是什么却不是很清楚。这是我写该文的一个缘由。大家知道，从90年代开始，研究人权之风在中国兴起。但是，有时我读到某些谈论人权的文章，却弄不清作者们的价值观到底是什么，他们到底是主张人权还是反对人权。现在看来，法治也可能如此。从街头巷尾到学术殿堂，都在谈依法治国。新的提法也层出不穷，除了"依法治省"、"依法治市"、"依法治县"、"依法治乡"、"依法治村"之外，还有什么"依法治山"、"依法治水"、"依法治路"、"依法治会"（依法开会的意思），"依法治厕"（按时打扫、按标准收费的意思）等等。凡是权力所及之处，都忘不了依法治之。这到底是一种什么样的法治观？是商鞅、韩非所说的法治，还是近代启蒙学者所说的法治？是纳粹时期的法学家们所说的法治，还是哈耶克、罗尔斯、德沃金所说的法治？是工具主义的法治，还是道德主义的法治？抑或兼而有之？或者，这些口号与法治实际上并没有什么关系？我想，这些问题是应该弄清楚的。
我写该文的另一个缘由是，我觉得，多年来，我们对许多重要问题的讨论，如对人权、民主、自由、平等、法治的讨论，总是难以取得令人满意的结果。之所以如此，价值观的问题是一个方面，另一个不容忽视的方面是，讨论问题的人缺乏基本的知识基础。我们经常发现讨论问题的人并不具有相同的知识背景，没有应该有的知识上的根据。在还没有认识ABC的时候，就开始在为方程式的计算互相争论不休了。所以，我想通过这篇文章，梳理古往今来的比较经典的、传统的西方自由主义的法治理论，最后把近20年来中国与法治有关的理论思考也做一个梳理。至少可以把自己弄得明白一些。
会议的主办者已经提前多日把我的文章印发给大家了。我在这里简单地说给没有读过这篇文章的同学听。文章分四个部分，一个是法治的历史渊源，写的较拉杂，说到底只有两个意思，一个是像黑格尔那样，把法治理解为一项历史成就。在理解为一种历史成就时，有两个问题，第一，不能把法治简单地看成是一种世俗化的结果。从80年代初开始，有一本书在中国法学教育中影响比较大，那就是达维《当代世界主要法系》。作者的基本观点之一就是把法治、自由、民主等理解成为世俗化的产物，也就是宗教革命破除神学崇拜、政教分离的结果。我不那么看。我觉得西欧中世纪的宗教世界在很大程度上带有法治色彩，所以西方法治传统与宗教王国的法治有渊源关系，不能完全理解为世俗化的产物。这种理解接近于伯尔曼的理解。第二，不能把法治看成是近代革命的产物。近代革命主要是从资本主义生产方式开始。现在，我们在论证中国法治的必要性时，由于有这样一个理论预设，我们就从市场经济论证法治的必要性和必然性。可是，当我们在作了这样的论证后，就发现，市场经济再发达，中国还是建不成法治，那么，问题在哪里?从一种比较深层的历史思考中，我们可以得知，不能简单地把法治看成是近代资本主义革命的产物。所以该文把法治的历史渊源往前推了许多。
第二部分是关于法治的基本规诫。法治基于规则主义的基本要求。和讨论所有其他的东西一样，谈法治应该以语言的相对确定性为基础。我们必须清楚我们是在谈论法治，而不是在谈论其他的东西。基于这个考虑，我根据富勒、莱兹、菲尼斯的法治学说，还有在中国古代的法治学说，综合归纳出法治的十个规诫。当然，不同的学者有不同的界定。我在归纳时更多第考虑到中国社会需要和汉语的表达。从原则上讲，这十个规诫缺少任何一个都不叫法治。这基于一种规则主义要求，也是基于概念、语言的相对确定性。这十个规诫是：1.有普遍的法律。2.法律为大众知晓。这不仅指法律制定后要宣之于民众。我着重介绍了菲尼斯所说的"promulgation"(公布)。为公众知晓还包括"为公众掌握"。这个规诫有助于我们进一步理解中国的普法运动和现在的法律授助事业在法治上的定位。3.可预期。这个最重要，如法律不可预期，经常改变，不稳定，模糊，人们都不知道、不清楚，这就不会有法治。因为按传统的自由主义学说，可预期的价值在于保证个人能够有效规划个人生活，并非我们现在讲的依法治国。我们不能给法治附加许多非法治本身的东西。法治的根本在于可预期，每个人可自由地过自己的生活，有助于维护个人基本的尊严。法治可预期有一个基本的伦理预设，这就是，每个人都是一个自治主体，没有法治，没有可预期，就构成了对个人作为自治主体的道德资格的一种否定。所以，无论从伦理预设还是从操作的角度看，可预期是最重要的一个规诫，其他规诫大多是从可预期里推导出来的。4.法律明确。5.法律无内在矛盾。6.法律可循。我们经常谈有法可依，但很少谈法律可依。真正的法治学说把注意力放在法律可循而非法律必须遵循，放在法律是不是道德。我的文章的一个中心意思是，法治是法律制度的一种品德。并不是有法律制度就有法治。7.法律稳定。我写该文时正值宪法修改之时。我一直在想，宪法到底应采取何种方式适应社会的变迁？宪法内在的刚性是什么？应不应该有内在的刚性？贺卫方教授以前撰文论述过该问题。我在美国学习时参观博物馆，发现其宪法刻在大理石上，我想，中国宪法能否刻上去？刻上去成本一定非常高，因为石头经常要打碎。宪法怎样稳定，在技术上首先要规定相对永恒不易的原则。8.法律高于政府。9.司法威权。它包含三个意思：其一，法院不仅有权审查行政行为，且有权审查立法，无独立的有权威的司法，法治将很难运作。其二，司法独立，包括审制独立、任期安全等。第三，还要有一个独立的司法阶层。10.司法公正。主要讲两层意思，第一，适用法律上的公正；第二，拥有法律资源方面的公平。
第三部分是关于法治的基本价值，我着重区分法治的工具价值和道德价值，即工具主义和实体主义。工具主义把法治作为一种规则，相当于我们讲的依法办事。我从实体主义考虑为什么我们要遵循法治，而不仅仅从秩序考虑，也不仅仅从效能考虑。我介绍了几个经典的学说，如罗尔斯、莱兹、哈耶克、德沃金等人的学说。法治的基本价值就在于维护人的尊严和自由。
我把法治理解为一种历史成就，一种法律制度的品德，不是所有的法律制度都能成其为法治。要具备这种制度品德，必须符合十大规诫。我还把法治理解为一种道德价值，核心是人的尊严与自由。这就把法治与纯粹的工具主义法治观点分工。比如说希特勒时候，按照德国法学家当时的说法，纳粹国家是一种非常严格意义上的法治国家，因为他们有法必依，违法必究。但他们维护的法律背后的道德价值是否定人的尊严和自由的。最后，我着重写法治的悖论与语境。我把法治理解为一种社会实践概念。我引用富勒的话："法治是一门实践的艺术"。我还梳理了中国20多年来的法治讨论，尤其是关于市场经济与法治建设的讨论。这一讨论为法治的规诫提供了正当性的证明，但方法较粗糙，未涉及人的尊严与自由。我们要把握法治的终极价值，这就是人的尊严与自由。
以上粗略地介绍了文章的脉络。请各位批判。

贺卫方 （北京大学法学所教授)
夏教授的文章写的很好，很重要，很有价值，表现在把西方法治的形成期往前推，而不放在资产阶级革命的以后。最近，一日本学者大祝亚夫的《比较法》出版了。他的以前写的《远东人的法观念》指出，西方人比东方人高明不了多少，西方人没有很早形成法治，如果耶林时代德国已有了法治，耶林绝不会发表《为权利而斗争》，如果法国大革命以前已有了法治，法国人也就不会例举那么多的人的权利。相反，日本、中世纪时已形成相当严格的法治原则，如幕府时代"法无明文规定不为罪"成为司法过程中的重要原则，这与夏教授的观点不同。夏教授认为西方法治的实践意识要远远早于近代，又明确区分了文本上的与实际的法治，这使我们认识到，法治与其说是理论家构思出的一种概念， 不如说是人的一种生活方式，这个区分对于我们思考什么是法治非常重要。
夏教授也提醒读者，思想家有两类：一类是较哲学化的思想家；另一类是法律界的把哲学思想与法律结合起来的思想家。如戴雪和布莱克斯通。而这以前我们很少从实践家的角度考察法律的具体规则。此外，夏教授区分了两种政治，政治家意义上的法治还是法律家意义上的法治。我们应考虑，在多大意义上是法律家进行统治。当然，政府领导人是法学家出身，并不意味着法治。有人认为真正统治美国的不是活跃的政治家，而是九个大法官。前一段，我一直在思考如何结合人治和法治，如何寻找到一群决策再不是任意的，具有可预期性的，不再恣意和暴力的群体，这是法治和人治结合的一个重要的契合点，这是我的想法。夏教授的文章则明确提出了两种法治的区分，但文章中资料性的东西稍多，如自己原创性的东西多一点就更好一些。
下面谈一些预期落空的地方。第一，夏教授尽管提出来了，法治诞生于前近代的西方，但论述并不是很政治学意义上的论述，没有告诉我们为什么罗马人和诺曼人能那样喜好法律规范，喜好法律的统治。制度本身具有惯性，制度本身创造合法性，制度一旦形成，本身能延展合法性，过去做的，将来就不会改变，这是人们较普遍的心理，但需要有依据证明。
第二，夏教授尽管指出了十大规诫，但跨度很大。夏教授很重视该部分，且认为缺一不可，但各个部分有点晴蜓点水，有的个别句子有些不知所云。比如说，关于法律的明确性，论述的有些含混，其实这需要真正认真地解释一下，但可能是篇幅有限。
第三，该文并未明确指出"法律家法治"到底是怎样的，比如说，政治家的决策可以是秘密的，但法律家的决策应是公开的，如果在这方面的解释再细致一些的，会使我们对法治的信心更加增强。
第四，关于"民主"的问题，论述不多，因为论述人的尊严就必须要涉及到相关规则的制定问题。为什么有的规则侵犯人的尊严却以民主的程序制定出来。夏教授明确告诉了大家希特勒时代的法治，我们也准备翻译一本《希特勒的法官》，讲希特勒时代的法律家们对纳粹统治态度的逐渐转变。通过什么样的机制才能使议会这样的多数结论能维护人的尊严而不是损害人的尊严。这个问题文章中没有澄清。
第五，该文引用了一些中国古典文字，但我感觉到有点问题，即我们能在多大程度上认同古人的法、德、治在今天讨论的语境中，与"法治"相通。"正如……"表示二者相通，但我看来，二者基本不相通。
最后，我对悖论不满意，因回避了一些问题。该文就前几年对法治的讨论，告诉我们讨论中包含了、揭示了他所理解的法治的几大规诫，这点提醒很重要，但我觉得法律本身内在逻辑这部分的确很重要，夏教授基本在法律内部作文章，但另一方面，法律的另外一面一定是面朝社会的，面朝中国十几亿人的，而这一点，我们未得到任何有启发意义的见解。当然，一篇文章的使命总是有限的。

王振民 （清华大学法学所教授）

法治这个题目十一届三中全会后一直在讨论。80年代初，关于人治、法治讨论广泛，很认真，而现在讨论的很肤浅。夏勇先生的文章看后我很受启发。以前，我感觉各种论述象盲人模象，大家都摸到了法治的一方面，而夏先生的文章较全面，将历史向前推了许多，不仅仅看到书本上的法治，还看到实践上的法治，而且努力对法治的基本精神进行概括。我一直在考虑这个问题，到底什么是法治，我赞成贺先生刚才说的"法治是一种生活方式"。该文从历史上、道德上的论述了很多。我觉得再深一步看，法治就是一种生活方式，是人类的日常生活的一种安排。举个例子，美国人下雪滑倒起诉政府，我们无论如何想不到。这是人与人之间，个人与政府，社会组织之间的一种默契，一种自我调节的机制，所以，法治下也有和谐。我们总说中国人治下的和谐，其实法治之下也有和谐，这是两种不同的生活方式。我讲法律课第一课问学生"你印象中的法治是什么"，我有点失望的是，90年代的大学生还对法治的第一印象为警察、监狱。可见，法制建设还没摆脱传统。关于法律家的统治，其实就是一帮学过法律的人控制社会。举个例子，西方许多法治国家，议会与司法机关经常打架，司法机关废除议会的立法，议会再立新法，不断较量。较量的背景实际是律师在较量，即议会的律师和政府的、老百姓律师在较量，他们弄清对生活方式的选择到底是什么，直到没人再提问题，或立法被通过，法院不再宣布它违宪了，这种生活方式被大家认可了。

滕彪(北京大学法学院99级博士研究生）

我认为夏老师对法治起源的论述很好。这样就对法治起源有了新的理解。而不象以前那么简单。我认为是否实现法治与官方文件无关。面对历史与现实，我不得不说，中国法治的基础十分脆弱，这也决定了建立法治大厦的艰苦性、渐进性与漫长性。13世纪早期的《自由大宪章》表明西方的法治观念已基本形成，而在800年后的中国，法治观念的地位如何仍有待商榷，《自由大宪章》的制定是在多元权力或多元政治的条件下完成的。这也说明法治的前提是多元政治。而中国有极为久远的集权主义带来的大灾难，有着权力相当集中的社会现实。政治或权力的多元化远久形成。因此我对"自上而下型"或曰"政府推进型"的法治之路表示怀疑。
我赞同夏老师的另一点是将人的自由与尊严作为法治的核心价值。人有绝对的权力，不依赖于阶级或国家，法治的最终目的是实现人的自治，自我实现和自我解放。
我觉得夏老师阐述不够的地方有以下几点：
一)应强调法治与法治国是两个很不相同的概念。法治国需要进一步升级才能达到法治的境界。（刘军宁，1997）
二) 法治是rule oflaw，"法律的统治"。那么法律究竟是什么。自然法学派认为法律是正义，人定法要符合自然法的要求，恶法非法。实证法学派认为法律是规则，是统治者的命令，恶法亦法。应搞清楚我们谈的法治中的"法"究竟是哪一种。绝不是立法越多越接近法治。
三）倡导法治有不同的论述路径。一种是基于自然法和自然权利来论说。主张天赋人权，法治的各项要求是一个国家获得合法性的基础。另一种是功利主义的论说，强调法治的社会效果，对保障人的尊严和自由，对市场经济的促进，对人民福利的促进等。前者易导致激进革命，后者则是较温和的诱导式劝说。
四)法治的对立面是什么，法治是否与人治对立。我认为法治的对立面只有四个--专制与无政府，如果将人治理解为专制，那么法治就与人治对立。但如果认为法治有人参与，将人的意志排除在外，这种将人治作为法治的敌人这样的理解是不正确的。

肖瀚 （北京大学法学院98级硕士研究生）

只有好文章才经得起批评，才能在批评后变得更完善。在此我想提出自己的几点看法。
第一部分中，一）夏老师对法治起源的论述并不新奇。在鲍尔曼的《法律与革命》及其他一些法学家的著作中已早有论述。二)夏老师文章中有一句话"作为一项历史成就，西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础的。"我觉得这个说法有问题。西方的法治不仅以文本为基础，其中也容纳了许多宗教因素。马克斯·韦伯在他的《新教伦理资本主义精神》中作过清晰的阐述，说明西方法治起源与宗教的张力关系。鲍尔曼在他的《法律与革命》中也有过这样的论述，因此，我对夏老师的这个观点表示怀疑，三)夏老师说"我们非常简单地把法治的观念当作近代资本主义兴起和近代资本主义、革命的产物"，这个观点我是同意的，但事实上有一些非常重要的史料都还可以引证， 如1608年柯克法官与王座法院詹姆斯一世之间的论战，非常清楚地反应了法治并不是在资产阶级革命以后形成的还有夏老师引证了托马斯·阿奎那，其实可以将他的"最好的制度是君主制"的观点与论述法治是什么结合起来。
第二部分"法治的规诫"不写也罢。
法治的基本价值，正如贺老师提到，关于法律家的法律与政治家的法律的问题，对我特别有启发，我以前未多作区分，总觉得法律家与政治家在许多时候就是一回事。
另外夏老师在分析哈耶克及罗尔斯对法治与自由的密切关系时，似乎对自由缺乏明确定义。自由就象柏林所谓的有消极自由与积极自由，我认为还有内在自由与外在自由。法治所鼓励与保障的是外在自由，不是内在自由，夏老师的文章有必要对自由的概念进行深入的考查。
最后，正如贺老师言，文章避开了一些重大问题，夏老师以前写过人权等问题及与法治的关系，如这篇文章能将人治的问题放到法治背景下来谈，也许更能显示出法治是什么。今年朱苏力教授在《华东政法学院院报》上发表一篇文章《认真对待人治》，提的非常好。法治是一种生活方式，人治也是一种生活方式，在我看来，法治是一种可预期的生活方式，而人治常常是不可预期的生活方式，人治不是一种最差的政体，法治也不是一种最好的政体，曼海姆便讲过，现代集权主义就是与法治有着不可忽视的紧密联系，而现代集权主义恰恰就是在自由主义的舞台上兴起的，本身即与法治是同源的，这些问题夏老师在文章中还缺少较深入的考察。

江山 （清华大学法学所教授）

该文我读起来是学习，给人一种完整的印象，至少值得肯定的地方是它起到一个"正名"的作用。本文区分了"政治家的法治"与"法律家的法治"。最初听到政治家谈法治，我很奇怪，因为法治显然是一个对政治家很不利的概念，但政治家居然将它明确提出来，则或是混淆视听，实现某种伟大的理想，或是利用此概念来糊弄人，究竟是什么就不得而知。该文至少在理论上搞清楚了什么是法治，可以让政治家看了以后就不敢再轻而易举地说要搞法治了。
其次，法治的规诫与价值部分比较到位，我欣赏他对实质法治的理解，他一贯重视道德性，这反映到文章中，我欣赏这一点。对工具主义法治和形式主义的法治从一定意义上批判很好。下面我谈一些想法。第一，法治究竟是从学理意义上理解，还是从社会意义上理解，还是从政治意义上理解，还是从结构意义上理解，我认为须重视。最近读了三篇长篇关于法治的论文，总体上都是从概念到概念，象教科书上的味道，我一贯反对这种学院式的研究，过于考虑到概念的关系。第二，大家谈法治均从亚里士多德谈起，仿佛法治是学者建构的一个空中楼阁。应该从社会、从生活、从结构、从制度意义上理解法治，这样才更准确。不是说要法治西方就有法治了，首先必须有一个大前提，就是整个西方适合于法治。究竟如何理解这个"适合于"法治，一篇讨论法治的著作应对此进行考察与研究，才更有可信度，否则成为学者空造的。学者空造的批评容易，去作则难，如果仅从学者角度讨论这个问题，有个大弊病，就是说时一套，做时无关了。第三，关于法治是一种生活方式有个悖论，这种生活方式不是中国人的生活方式而是西方人的生活方式，中国人的生活方式恰恰是不需要法治，强行推行岂非荒唐。如果我们选择西洋法的东西，就不是用生活方式的解释，如果用生活方式解释为什么需要法治，那我们就得放弃信仰的东西。如果一定要实行法治，就必有一个可能性，即中国人的生活方式一定可改，可改度多大，值得讨论一下。
最后，文章还是未点破中国为什么要法治，中国的法治到底是什么。或许以为"响鼓不用重锤敲"，但我以为敲一敲也好，"敲山镇虎"吧。

吴玉章 （中国社会科学院法学所教授））

我谈三点看法，不求全，点到为止。
第一，该文的意义。从96年开始，中国开始又一轮更广泛的讨论，强调法治的意义较多。比方说，法治是市场经济的需要，政治、精神文明，国家的长治久安等。但此后，到该文，可能是标志之一，学术研究出现了一种转向。从对问题意义的关注转向问题本身的研究。他告诉人们，探讨问题先搞清问题本身是什么。当然，讨论意义有两方面的作用：其一，使法治的概念在今天的语境中获得合理性。其二，使人们树立一种信念，法治有必然性，了解法治的发展规律。但同时围绕意义的讨论非专业化，大范围、大层面。所以，从意义向问题的转向值得观注。
第二，文章有一种国际的意识，不局限于自己的环境。先到法治发展到烂熟的状态中考察法治及人们的看法。该文特别注意一种语境，用西方人的话语描写法治。当然，第二步就是用我们自己的话表述西方意义的法治到底是什么。
下面讲一点建议。在纵论西方法治发展历史的时候，我们应重视一下日耳曼人在法治方面的贡献。日耳曼人的观念与罗马人不一样，他们特别强调法治是一种部落的、集体的财产，因此，对大家都有约束力。这个观念对树立法治的信念至关重要，他们把君主当作享有法律财产的一分子。西欧封建法律是随着日耳曼人的进入建立起来的，他们强调权利、义务的互惠性，强调领主法庭的重要作用。日耳曼人的法观念可能是西方法治发展过程中特别重要的一部分。

程燎原 （西南政法大学法理室教授）

中国人引进西方法治概念很早，至少从近代开始，但当时对西方法治的理解不准确，有用中国传统法家的理论解释西方法治的味道。建国后，尤其从80年代开始，高扬法治意义的文献要远远多于法治作为一个经典概念的阐释和分析。下面我谈三点看法。
第一，关于日耳曼人的传统。该文更多讲的是英美的传统，而不是大陆的传统，大陆的传统主要是德国的传统，也即从康德的法治国家到19世纪行政法学家、宪法学家对法治的阐释及二战后，社会法学家对法治的阐释。这个演变是个传统，至少是个分支。
第二，法学家对法治的分析很重要，但仅仅是一种纯粹的法学家的思考，有多大的功用和价值。我对此表示怀疑，因为法治问题应该放在更广泛的文化思想的背景中加以理解。在这一点上，西方人做的比我们好。比如说政治哲学的问题，西方的法治传统不论是理论家建构的，还是实践家推动的，都有政治哲学的基础。特别是现代的，如哈耶克，其法治理论建立在自由主义政治哲学基础上。如离开这个背景阐释法治，它能不能适用于中国，生长在中国，我觉得仍是个问题。如一个时代的政治哲学不倡导法治或根本上否定法治，法学家们的法治理论将微不足道。一个时代的主流文化应具有统一性、整合性，在不赞成法治的政治哲学背景下，我们怎么能在学术上弘扬法治。还有关于"政治家的法治"与"法律家的法治"的区分很重要，但我有一个怀疑，在一种没有政治家的法治的前提下，有没有法律家的法治，换一句话，在非政治家的法治的状态下，能不能生长出法律家的法治，这值得进一步思考。
三，关于法治的内在悖论和矛盾，我很感兴趣。法治不是一幅美人图，不是天下太平，法治实际是个矛盾体，由各种悖论组成。如该文提到的价值之间的矛盾，价值与形式之间的矛盾等。这些矛盾不是由法律本身决定的，而是由人性，由社会理想等决定的。法治是一种治国之道，如何理解这个道，我觉得不仅仅要说明法治是什么，而且更要解释、调解法治内容存在的悖论。在法治问题上的最高智慧是如何协调这些矛盾。良好的法治是良好的平衡的艺术，这比让人们去信仰法治更为重要，更为艰难。为什么把法治理解为历史的过程，就在于探讨怎样平衡内部矛盾。这是个失败、成功不断交织的过程。在未来中国法治研究的过程中，法学家应在此方面贡献自己的智慧。

徐辉 （北京大学哲学系99级硕士研究生）

看到这个题目："法治是什么"，我思考的一个问题就是：这个问题最后有没有的真值。我们在这里讨论法治是什么，好象把它当成一个东西，但法治是否是存在的这样的一个东西？我以为这个问题不可能有真值，因为法治最终是和人联系在一起的，是人组成的社会需要法治。那么人发展着，社会发展着，人权也发展着，则我们对法治的理解必然也是发展的。我们习惯从历史来看，看他们是怎样说的，我们怎么理解，这一方法也有一个问题，我们从历史看时，实际有一个预设的前提，即我们对法治必须有一个预先的理解，否则我们无法选择我们认为是法治史上有关材料。这个提前的理解又根据什么？我们从历史看法治，又从法治的概念看历史，在这一循环中在向真值趋近，而不可能达到真值。我们搞法治就说明有一个"需要法治"的前提，那么我们对法治是什么的追问是不是可以转换一个角度，即追问人类为什么需要法治，我们中国为什么需要法治。

柯荣住 （北京大学光华管理学院98级硕士研究生）

我是学经济的，法律不是我的专业，我对法律外行。精略地读了一遍夏老师的文章。我想从自己的知识结构和背景出发，也就是从经济学的意境，分析工具出发，对一些小问题进行分析。
首先，我想强调，刚才几位老师、同学提出一个观点"市场经济是法治经济"。我认为这是既不懂法治，也不懂市场经济的人经常说的。这在西方是妇孺皆知的常识，我们却把它当作一个很重大的学术课题。因为中国搞市场经济搞了二十三年，却连市场经济的重要的基本的基础即自由、契约精神都不具备；那你说怎么搞市场经济?连我们开办企业都要审批，你说是市场经济吗?更不用说法治了。实际上，市场经济与法治在许多方面是一致的。以对人的自由选择的最根本的尊重为出发点，经济学与法学是一致的。
第二，经济学怎样看待这个问题的分析依据。一般来说，古典经济学里有三个基本假设，假设一个统治者或者说立法者，(一)他是仁慈的，他将整个社会的福利作为他个人的福利，即追求社会福利专一化；(二)他是无所不知的。他知道这个社会上发生的一切；(三)他是言而有信的，说话算数，不会反悔。但是我们知道，我们的世界是个自由的世界，统治者不是仁慈的，都是自私的；他比我们还无知，我们在实际操作中还知道该干什么，他往往是言而无信的，所以统治者是不可置信的，就象政治家不可置信一样。那么在这样的条件下，我们强调法治才有意义。
在经济学中，所有的法律、法规，经济学家并不作过细的区分。他不谈法律制度、规则等各概念之间有何区别。经济学家认为；所有的规定都可抽象到同一层面上。所以，我现在也是在这样一个层面上谈我的几点看法。
第一，我们都知道，规则在这个社会中是很重要的，那么法治是最崇高的一个规则，是可以规则其他规则的最重要的一个规则。一个规则在设计中，从经济学的角度，谈论它的基本信息问题。首先，规则设计者和规则调整对象之间信息是对称的。在此情况下，规则设计者就要考虑几个问题。1.被调整的对象都是足够理性的，有自控能力的。2.任何规则的设计都要考虑未来不确定性，因为现实社会是不确定的。3.必须要有一共同的知识。规则设计者和被调整对象之间必须有共同的知识。4.规则的变迁是遵从某种社会结构、经济结构或整个利益格局下的调整过程而导致的。
然后，我想再谈一下规则设计中信息不对称带来的一些问题。
有一次，我想复印一本芝加哥大学的杂志。但图书馆管理员说一次复印整本是不可以的，这是保护知识产权。但是我说，上午复印半份、下午复印半份可以吗?她说可以。我们就知道，这样一个规则是否就符合我们立法者所应考虑的，在法律制定中的一个细节问题。这种保护知识产权的目的和它所达到的效果是完全不同的两码事。结果是，不但没达到保护产权的目的，而且效率还下降了。所有的人都得麻烦两次，我要去复印两次，管理员也要复印两次，但社会福利没有增加。法律应达到的目的没达到。这体现了法律的制定者没有考虑到它要调整的对象有机会主义的倾向。
还有一次，我到总务给饭卡加钱。管理员告诉我每次最少要存五十。可我当时只带了四十。我就向同学借了十块，存进去了。但她允许我自由取出来。于是，我第二天就把十块取出来还给同学了。我实际上还是存进了四十块。我麻烦了两次，她也麻烦了两次。这样的规则到处盛行。这些基本的技术问题都没有解决，谈何价值问题。在这种情况下，法律的许多东西都要考虑到不确定性。法律一定要明确表达。
还有的时候，你要登一个征婚启事，其中条件有身高1米73以上，这个规定是明确的；还可规定身高是中等以上，这个规定是模糊的。前者的规定可以使你将认为是中等以上，俣达到1米73的人排除在外。这节省大量筛选成本。但有什么坏处呢?也许这部分人恰恰是你想要的。因为身高是非常不重要的因素。一个人如果优秀的话，身高1米73和1米72又有什么本质区别呢?所以，法律有时候要故意模糊。有时也带来更大收益。我也不倾向于给立法者们任意的可变权利。
还有，法律的变迁是怎么回事?统治者为什么也要提倡法治呢?古代有许多法治。从经济学角度解释一下。假设，这个事物的复杂性程度达到了人们不通过成文东西就不足以规范的程度，那么统治者会出于一个对他自己有利的角度制定一个规范，这个规范只要成文就好办了。一旦成文，人们就可通过成文理解规范自己的行为。这个行为开始是按照统治者的意愿去做的，但是到后来，人们就不一定按照统治者意愿去做了。人们就会钻这个成文规则的空子，寻求对自己有利的解释。这样一来，统治者就会面临两个选择，一个选择是重新更改，还有一个就是随它去吧。统治者到底怎么选择呢?我的解释是，假如说，收回法律，人们就说得你这个信誉就成了问题。这样，以后你再制定法律，人们对此就不会相信了。可能会交税不积极，劳动不积极。这样就导致了他顺其自然要比收回成命好一些。在这样不断演进的过程中，成文法的出现是法律发展史上最重要的事件之一。这就导致了这样变迁的过程。
法律变迁过程中，机会主义有时会起非常关键的作用。但实际上，并不是一切把机会主义行为都柜绝的法律，就是一个好法律。法律留给人们钻空子的空间，对推动法律完善本身，也是一个好处。

刘海波（北京大学政治学系98级博士研究生）

我想接刚才一个老师提到的"法治是法官之治"或"执法集团之治"的问题。这涉及一个悖论，即谁来监督监督者。如果说法官可以通过制定普遍法律来进行统治，则与国会制定，或独裁者制定有何不同。我们说的法治一是指管住老百姓，一是说管住政府，即政府是在法律之下的。但法律由谁来执行呢？如由法官执行，则他们又是太上政府了。我们说的理想社会是由法律来统治，而不是由任何人，关键在这一事情如何可能？这一问题尽管有这样的内在悖论，但也有两条解决线索，一是夏老师在文中多次提到的一种多元的、分权的政治经济体制，使得社会好象有一个外在规则统治。法官有自由裁量权的同时受到了几种力量的制约。
为什么一定要这样呢？为什么不能选取某些人来统治呢？只有人有道德的制约。二元世界观是人类独有的；动物只有一元的世界观，即物质的世界观，人类有双重的世界观，除物质的以外，还有价值的世界观。有些人觉得价值一定是相对的，有人认为确有道德之墙。因为有这种分歧，才可以设想有所谓的人治、法治问题。如果从统治者那里来说，人治不可偏废，法治也不可偏废。但是测试的语言和学者的语言是不一样的。测试学可以说人治不可偏废。
说到法治的社会，是最高意义上的社会。它是一个公正的社会，自由的社会。从根本意义上说，实际上是一个道德之治的社会，道德之治在于人们能够达成价值的共识。因为这时候已经没有通常意义的对整个社会保持长期稳定运转的法律统治制度。
c比如说，在制度上，制度上的任何建设，肯定是权力的分立。在价值方面，因为可以建设，只是人类独有的。在价值的体认方面，保证法的稳定。
再说一下人治、法治问题。在一个自由社会，并不见得事事都有线条规定。政府一定在宪法制约下行动，但很多方面，如婚姻等家庭问题，是受道德制约的，并没有明确的可普遍化的法律制约它。被部分利益统治的社会，也可以通过千万条规则统治，实现自己的利益，尽管是不方便的，但在理论上也是可以作到的。在这种意义上，如果说人治不可偏废，我认为这是确实的，因为理想的法治社会，反而为道德之治，或者说人治，留下了大量的空间。

钱弘道（中国社会科学院法学所博士研究生）

说几句心里话
(1) 我觉得夏教授的文章句子太长，理解起来吃力。
(2)民主的内容讨论单薄。据我理解，对中国来说，讲法治，根本的核心是民主政治，这是最核心的。因为几千年来的传统就是专制。近几年，大家都不敢提政治民主改革。现在宪法中的法治，就是民主。如果一个国家实行专制政策。就无须谈法治。我有一个朋友，摆平了一个副总理关系，利用一个红头文件，搞房地产，转手就赚三千万。这种现象在经济学上叫群督，把中国的权力变金钱，中国的经济就是权力经济。
中国宪法"依法治国，建立社会主义法治国家!"最好改为"中华人民共和国实行法治，建立法治社会!"因为建立了法治国家，已经法治了，就不用谈什么法治不法治，不要谈什么国家至上。1997年，中央有一个决定："任法治国是党和人民治理国家的基本方针，是国家长治久安的必然保证"，应该加上这样几句：①依法治国是避免历史重蹈复辙；②依法治国是实现民主政治的重要保障；③ 依法治国是保障人民自由权利的方法。
人治只能带给我们灾难，不要抱任何幻想。法治和民主是我们的理想，放弃民主，放弃法治，就是放弃权利，放弃自由，就无疑是重新给自己套上枷索。相信法治的力量，就是相信人民的力量，每个人相信自己的力量，相信正义的力量。

金锦萍（北京大学法律系98级硕士研究生）

我觉得中国近代法治的提出，是个很实的说法。法治是政治权利的根源。比如说，古代的君权神授等说法，这需要给政治权利一个概源。这个基础上的法治概念和夏教授提出的"法治"是格格不入的。
我觉得法治是一个很理想的社会模式。有一句话说，一切活的事物都寻求一个更美好的世界，那么人作为活的事物之一，也不例外。人自产生以来，就给自己的生活设立一种模式，比方说，西方有乌托邦，中国有老子提出的"鸡犬相闻，老死不相往来"的大同之世，基督教的"天堂"，和马克思恩格斯设计的共产主义社会等，都是一些模式。既然是一种模式，都是处于彼岸世界，对我们来说，遥遥相望，不可能触及；这是我的观点。
夏教授提出了十戒，我想，这是为法治勾勒出了一个活生生的面目，这个面目十分清晰，我对此感到欢心鼓舞。
关于现代中国法治应该怎么走的问题。几千年前，我们的祖先并没有象西方的那些哲人们那样选择法治的道路。到了几千年后的今天，我们是不是还有权利选择法治呢?如果可以选择的话，我们是来推进它，还是实现它?是等着自然条件的自然成就，还是通过自上而下的推进方式?
我在司法部工作了三年，做普法教育，从基层到普通老百姓，去普及我的法律知识。碰到过许多事情。从中国现实来看，现实并不象我们所想的那样。答案在哪里?我也没有找到。我希望我们大家共同找到它。

何兵 （法律学系98级博士研究生）

我谈一个问题，即：法治何以生存？刚才有人提，在一个政治家不希望法治的年代，在一个法治家渴望法治的年代，法律可以生存吗？我觉得这个问题太过看重政治家的脸色，在一个商品经济年代，要看老板的脸色，这就是为什么法治可以生存，为什么说商品经济就是法治经济，这决不是浅薄的话。中产阶级会起来的，法的生存就是靠这些人，比如说，十年前我们很难想象在学界这么多老师感谈这样的话语，在经济界没有这样的思想，在法院，包括法官们，即便吃喝式，但他们也知道法治是什么，他们心里边渴望法治。只要相信法治的目的是为了人的生活，是人的规则，我相信，法治在中国一定会生成。

张开宇（北京大学知识产权学院99级双学士）

我谈三个问题
(1)把法治作为学术话题太软弱无力。因为任何东西要符合现实的话，必须有广泛的基础。人民是一种基础。不是学者需要法治，而是广大人民需要法治。调节社会，调节人与人之间的关系，保证人的尊严和自由，这是法治的一个目的。
现在中国社会，人调节了很长时间了，调节得不好。我就觉得是不是可以通过法治来解决这个问题。
研究太多的罗马法、日耳曼人等，还不如研究中国人，他的思维行为方式；需什么样模式管理；协调。这是关键的问题。
(2)夏教授说的法治，是法治与人治的结合，并不是真正的一种法治。要区别法治，要搞清楚人法与法治的区别。人有思维，讲究道德，这是人区别于其他动物的特点。但你所识的法律的道德，就是使它人性化了。把法律刻在碑文上，我觉得在中国要付出很大的代价，你也不会赞成经常地掏毁这个碑文。法律要固定下来，就必须具有思维，横向、纵向的思维。
(3)法治是为保护人权。人的活动受利到益驱动。一个利益满足了，会生出另一个利益。所以这种法治是一种理想。"前途是光明的，道路是曲折的"。法治也不可能达到最终目标，只能上升，无限度地靠近目标。
法治与政治之间有一种奇妙的关系。政治在法律制定上有很大的影响力。没有一个团体在法律制定上不为自己寻找特权。有这样一个大公无私的团体，确定大公无私的法律是不大可能的。

胡永佳（北京大学政治学系98级硕士研究生）

我谈一下自己的感想。
刚才有位同学说我们为什么需要法治，有必要搞清这个问题。夏勇教授的文章也解答了这一点。法治是什么，法治的价值，也就是说法治是干什么用的；归纳起来可以这样说：从功利主义角度看，法治是安邦定国；
从权利主义角度看，法治是捍卫人的尊严、自由，即洛克所说的财产、自由、生命。法的价值、作用已表现出来。
我个人感觉这篇文章有点缺憾；法治的基础或法治从何而来。为什么说在一些制度、文化里面，法治可以自然演化生成；而在另外一些制度和文化里面，既便有一些人有意促成培育它，法治还是千呼万唤不出来。如果假定，法治是种普遍的，合乎人性的，值得人们追求的价值观念，东方、西方人的人性又基本一致，那么为什么相同的人性导向不同的法治途径?
这就必须追溯到法治的起源。为什么同样的人性会有不同的法治的路线?从法学家角度，它是抽象出来的。但从现实来看，法治产生这么多问题，这位老师没有却没有太多地涉及到。
还有，我们在谈论法治的时候，一定要非常注意去考查它的政治哲学基础。我们知道，从17世纪一直到现在，人类的精神哲学有三大类，一类是马克思主义，一类是法西斯主义，一类是自由主义。当然，这些还可再细分为很多类。比如马克思主义可分为经典马克思主义、斯大林式的马克思主义，巴黎公社时的马克思主义，还有中国特色的马克思主义。它们之间是有很大区别的。但不管怎样，每一种政治哲学都谈法治。希特勒就是通过民主选择的手段上台的。他实施的许多恐怖活动都是以法律为依据的。审判季米特洛夫一案，最终又释放他，并不是简单地将他一枪击毙拉倒，这就说明，既使是在法西斯主义国家里，也并没有把法治扔到垃圾堆里。这就提出一个问题：不同的政治哲学基础，对法治的理解是完全不同的。所以，如果我们撇开政治哲学基础来谈法治，就永远也搞不清楚日本和英国的法治有什么不同，中国和美国的法治有什么不同。所以，我们需要考虑思想性的东西。

刘畅（北京大学哲学系99级硕士研究生））

我想提两个问题：

现在大家都将法治、人治并提，我想会不会有第三条途径?
我特别不满意的一点，夏老师讲到法治的目标是维护人的尊严和自由，我感到有一种情感上的触动，再多想想就没有太多的感受了。
追求人的自由和尊严，可能有不同途径。而法治只是其中一种，而且，能达到什么程度还是一个问题。
我有一个基本的想法，就是法制不能触及到道德。它肯定不是追求人的公平的最好的途径，它可能是最有效率的一个途径。而且这个效率和公平之间，效率会损失多少，公平会损失多少，这还是一个问题。
在维护公平和效率中，道德并不是起决定性的，而是一种大多数人承认的伦理规则。假如社会把这种伦理规则都落实到遵循义务，落实到不遵守道德就要受惩罚，那么这个社会的道德水准是提高了，还是降低了，人没有违反这个准则，是因为他的道德增加了，还是因为害怕法律会给他惩罚?

徐必成（北京大学心理学系98级硕士研究生）

我只是对夏老师提出的法治的可预测性这一点说一下心理上的解释。分两点：
一、它是记忆演化的过程。如果突然什么都记不得了，那你怎么办?这是一个非常可怕的事情。这种情况下就无法预测这个世界。只有人类的大脑才能提供丰富记忆。
二、为什么可预测性法治跟现实相关?为什么这么多人都在这儿谈法治。是因为，在市场经济下，许多人必须强调法治，他们需要法治。许多做小生意的都害怕来北京，一个过来100，另一个又过来罚甚至1000块，根本毫无规则可言。这些根本无法预测。他们要花许多精力来应付这种不可预测的状况。

孟宪范 （《中国社会科学》杂志社编审）

夏勇的文章是好文章，是从现实中提炼出来的。我认为他基本回答清楚了法治的内涵，是以后研究法治的必读文章。
我再从外部提一缺陷，该文的十大规诫缺少学理上、逻辑上的依据。
夏勇对求真知有敬畏之心，追求完美，拒绝世俗化的诱惑，希望大家象他一样对求知有敬畏之心。

夏勇

感谢大家提出的宝贵建议。也很高兴引出了大家如此多的话题。下面我谈三个问题。
其一，关于法治的话题选择。我的文章的标题是"法治是什么"。刚才一位同学提出"人类为什么需要法治"。这个话题似乎更为重要。我在文章中的法治价值部分有所涉及，但未必深透。吴玉章教授提到80年代初以来国内法治讨论法治实际上是讨论法治的意义，即它的合法性、必然性。合法性是指一种政治合法性，必然性是指其历史必然性，历史正当性。我在文章中试图回答为什么人类需要法治，但对法治伦理正当性的阐述并不充分。大家问我为什么不谈民主，我想，原因与我对民主的伦理问题的理解有关。民主是一种功利主义的东西，某些时候可为法治注入动。如，解决规则应由谁制定，维护谁的利益这类问题。这是近代法治不同于韩非法治的重要方面。但民主基于功利主义考虑，极可能产生少数人的暴政。中国人总把权利理解成一种利益而不是人的一种道德人格，不从自治主体角度谈权利，而是从社会利益的比较，从功利主义角度谈。在许多人的眼里，民主的功利价值远远大于它的道德价值，早期从富国强兵的角度谈民主，然后从阶级整体利益角度
民主的道德价值究竟何在，请大家和我一起思考。这要比喊几句民主的口号要有意义得多。我觉得，之所以现在是一个道德上较堕落的时代，是与长期以来对唯物主义的接受和误解有关系的。唯物主义是一种科学的世界观，不是一种道德伦理。它提供了对历史和现实的科学解释，但不可能塑造一种完整的道德人格和良好的道德环境。因为按照唯物主义，存在决定意识，经济动机是最主要的。所以我们应考虑怎样建构中国式的道德理念，为中国的民主、法治、自由提供一种道德资源。现在我们表面上看到的是权力的制约，更可怕的是道德的空虚和迷茫。
其二，关于法治研究的知识来源。我引用的英美学术较多，这是由我自身缺陷造成的，因为对大陆法系的学术不大熟悉。会前龚刃韧教授对我说，他觉得我的文章使用的宪政材料比较少，我想，这也是很有道理的。法治问题首先是宪政问题，但宪政方面的知识材料到底怎样用于解析法治，宪政与法治的关系究竟怎样，希望大家能够和我一起认真思考。还应该注意的是，我们的法学生面前接受的法学理论教育大多仍然是以启蒙哲学为主体的知识，而刚才的发言已经表明，搞哲学、经济学、心理学的同学都有一种相当不同的知识背景，所以我们要尽可能拓宽视野。_
另外，关于贺教授批评的引用中国古人的话，这反映出我的文化态度和困惑。我不认为西方古代学者说的话比中国古代学者说的话精彩，不认为中国现代学者说的话比中国古代学者说的话精彩。例如，文中引用的《管子》"使法必行之法"一语就与富勒、莱兹和菲尼斯关于法治为制度品德的理论相似。西学东渐以来，我们在讨论自己问题时，总用别人的话，不能用自己的话来说自己身边发生的事情。这是很大的悲哀。这大概就是所谓"话语霸权"吧。我在哈佛学习时常常有这样的感觉：本来是很简单的中国问题，却用极其复杂的非本土的语言来表述和讨论。说到本土，顺便说说"本土化"。我觉得"本土化"是一个似是而非的提法，它遮蔽了许多我们应该认真思考的问题。如果你进一步追问到把什么东西本土化的时候，可能又回到了西方化。所以，本土化只不过是西方化的一个变种。然而，用本土语言却不是"本土化"。我之所以用一些古话，只是表明困惑中的我想用美妙的汉语和传统的智慧来表达。
最后，关于怎样把法治作为一种生活方式来研究。法治无疑是一种生活方式。刚才有些学者谈到为什么日耳曼人能够发展出法治，对此，我还未认真研究过。我想在这里说的是，既然法治是一种生活方式，那么，大家就要首先把法治作为一种生活方式来追求，在每一件小事上培养自己的公民品德，重视自己的自由权利。法治生活也是一种道德生活。