从庞德的司法观谈司法自由裁量权及其规制
作者：唐文 阅读1856次 更新时间：2002-02-26
Ｅ·博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》在第三十节介绍庞德的社会学法学时重点介绍了他的“据法司法”和“不据法司法”。“据法司法”指的是：“根据权威性律令、规范（模式）或指南而进行的审查，这些律令、规范或指南是以某种权威性技术加以发展和适用的，是个人在争议发生之前就可以确知的，而且根据它们，所有人都有理由确信他们会得到同样的待遇。它意味着在具有普遍适用性的律令可以保护的范围内所实施的是一种非人格的、平等的、确定的司法。”“据法司法”，用我们已经口号化的话语来说，就是执法如山或严肃执法。庞德的“不据法司法”指的是：“根据某个在审判时拥有广泛自由裁量权且不受任何既定的一般性规则约束的个人意志或直觉进行的。”庞德认为，在所有的法律制度中，都可以发现这两种司法形式的因素。他指出，法律的历史表明人们始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严苛详尽的规则之间来回摆动。
庞德所下结论是精辟的。关于自由裁量权存在两种极端的观点：在十九世纪末二十世纪初盛行于德国的概念法学认为法典万能和立法万能，排斥司法自由裁量权。概念法学的理想在于通过法学家在教义方面所作的努力创设一个全面的法律概念系统，并试图把这些概念精练为各种绝对的实体性概念，作为严格规范结构中演绎推理的可靠和恒久不变的支柱。我国台湾学者黄仁寿指出：“概念法学把法律与‘法律社会的基础’、‘法律的实在性’以及‘法律制度的目的’隔离，以法条为基石，以注释为能事，致使法学成为一种无价值的学问，法官成为自动机械。”而２０世纪产生于德国的自由法运动则主张广泛的自由裁量权。自由法运动强调审判过程中的直觉因素和情感因素，要求法官根据正义与衡平去发现法律。当实在法不清楚或不明确的时候，或者在当代立法者也不可能按制定法的要求审判某案件的时候，那么，法官就应当根据占支配地位的正义观念来审判该案件；如果何者为支配性正义观念也无法确定，那么，法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。
目前，我国仍然是一个尚不发达的成文法国家，与那些发达的判例国家相比，法律制度本身具有更多的漏洞和空白，法律规范中大量存在笼统的、过于原则的表述，操作起来十分不便；同时，最高人民法院的司法解释也不可能一一填补之，这就需要大量运用法官自由裁量权。该权力的运用如果缺少必要的制约，则往往导致司法不公。而加强司法裁判说理是防止法官滥用自由裁量权的有效措施。
裁判充分说理及理由公开阐述具有十分重要的社会意义。从社会文明角度看，不予说理是野蛮，体现典型的人治（礼治）；简单说理体现法制不健全，社会相对进步；充分说理体现法治程度较高，社会比较文明。法国启蒙思想家孟德斯鸠认为，掌握权力的人容易滥用权力，这是万古不变的真理。人们为防止权力滥用，创制了现代法治并不懈地去追求。现代法治，一切权力属于人民，国家机关及其工作人员的活动受人民监督，对人民负责。公开原则为一切机关活动的基本原则。就法院审判而言，公开包括案由公开、审判公开（法定不公开除外）、判决理由公开、适用法律公开、判决结果公开等。裁判理由的公开，实质上要求充分说明裁判理由，即在事实判断基础上，依据正义、理性，得出分析结论，并在此基础上依据法律规定，对欲适用的法律做出解释说明，以达到说理清楚、裁判服人的目的。正因为如此，意大利将裁判说理作为法官的一项普遍义务写进宪法。
法官针对须自由裁量的具体案件，依照法律精神、立法目的，将裁判理由详写并予以公布，显然有利于杜绝法官的刚愎、专横、滥用权力的行为发生，并且有利于接受公众的评判和监督。