法官的法袍代表了什么（下）——北京大学法学院贺卫方教授的演讲

第二个方面的含义是穿着法袍的人有一种独立感,他是独立的职业,独立的人.司法的角色象征着独立性,法官的最重要的品质是独立.为什么司法要独立?其实每一个法官要独立,是因为法官处理案件,行使权力只在法庭之中.在法庭中行使权力的过程需要一种对人的观察.比如在司法过程中,我们为了查清案件的事实.离不开当面锣对面鼓地观察.证人在作证之前要宣誓,宣誓之后法官会向他反复强调,你已经向上帝宣誓了,现在你说的话如果有假的话,你不只是对我撒谎,你是对上帝撒谎.这对人心理上有警醒感,这是非常重要的.我们现在是辩证唯物主义,天不怕地不怕,向毛主席宣誓也没有(笑声)所以我们现在伪证特别多.当伪证率很高的时候,说明一个民族道德,伦理层次的下降.
证人在作证时,法官要观察他有没有作伪证,神色怎么样.我们古代有句话"以五声听狱讼",为什么他脸红,为什么他口吃,为什么发抖?这时法官必须当面观察当面判断,这样的职业需要长期以来在法庭积累的经验.在西方国家,尤其在美国和英国,对法官的选择是非常讲究的.有一句古老的谚语叫"法官老的好,律师少的俏".法官越老越好,老的才有经验,老了才能对人情世故作出一些判断.我曾经说我人生中最大的灾难就是在大学毕业实习期间去让我去处理离婚案子,我怎么去处理?我还劝大家,"一日夫妻百日恩".(笑声)像我这样一个嘴上无毛,从没结婚的人怎么给人家说"一日夫妻百日恩"?在英美国家,包括香港,通常不会出现40岁以下的法官,通常从执业十年以上的律师或者检察官队伍里选任.
一个法官最不好的是容易被迷惑,经常心里拿不准.从前有个法官,听完原告的陈述后对原告说:"你说的对太有道理了."再听被告说,说完了,对被告说:"你说得对呀,你说得真有道理."旁边的书记员说:"法官大人,不可能两方面都的对的,因为他们是对立的."法官说:"哦,搞了半天原来是你说的最对."(笑声)法官需要良好的判断力,法官这个角色不需要搞年轻化.当然年老的需要有一个补偿,这个补偿是法官基本上没有退休年龄的限制,不能强制退休.美国的霍姆斯大法官62岁担任最高法院大法官,一直干到91岁.他一坐在法庭上,白胡子,白头发,黑法袍,真正给人一种司法的威严,这能带来一种重要的效果.有时候司法处理的问题,不一定有很明确的是与非,没有什么真理不真理的问题,司法所解决的问题不过是一种平衡术,这就是为什么古罗马人给法律下的定义是"一种公正善良的艺术"这样的艺术需要伟大的艺术家来表演.
说明这个道理的一个经典案例是妇女有没有权力堕胎的问题,女权主义者们的口号是"我的身体我的自由",老娘要把肚子里的东西做了你管得着吗?!(笑声)法律,什么法律!
都是臭男人们制定出来限制我们女人的,两千来的法律历史都是一部男人欺压女人的历史.(笑声)那天我给我们00级新生开迎新讲座,我一看不得了,这届女生占百分之六十多了吧,相当可怕.我作为一个男教师深感忧虑.(笑声)将来恐怕法律要变成女人的声音了,现在法律基本上还是男人主导的声音.女同胞认为不允许堕胎的法律是对她们一种不合理的限制.有道理,这种要求一点也不过分.另一方面,保守人士看来这是非常严重的问题.这不是杀人吗?当然是杀人.搞法律的人在那里搞了个虚伪的说法,认为人的生命从出生之时开始,这是虚构的东西.真是这样吗?不,人的生命是从受孕开始,没有上半场哪有下半场,(笑声,掌声)没有十月怀胎,那有一朝分娩.那不是生命是什么?你为什么要惩罚在大街上杀人的人,为什么不惩罚在医院杀人的人?有区别吗?我看有区别,区别就是在大街上杀人时对方可以反抗,可以正当防卫,而在医院杀人这个小生命从来不跟你交涉,从来不搞正当防卫.选择更残忍的方式杀人者难道不更应该受到惩罚吗?我想问问大家这里面有道理吗?不.其实法官很难判决这样的案件,这是一个所谓的"艰难案件".但法官又不能不判,这时唯一可以求助的是法官的崇高威望.实际上这样的判决无法获得人民普遍真正的拥护.现在我最不喜欢法院系统流行的一句口号是:做人民满意的好法官,做人民满意的好法院.现在法院正在开展这样的所谓的"双满意"的活动,还要评"双满意"标兵.怎么可能是双满意,叫人民都满意,最多只有一半的人满意,那就是胜诉的当事人满意,败诉一方的人觉得不满意,(笑声)有时甚至胜诉的一方也不见得都满意,因为许多人觉得胜得还不够,胜得不过瘾(笑声)可见司法常常在一条艰难的路途上跋涉,作出判断,在这种情况下,法官,法院必须要有崇高和独立的地位.
在我们国家这种独立还不具备.我们讲司法独立,讲法院独立,基本上讲的是整个法院系统独立于外部,而基本上不讲法院个人的独立.有一种说法:现在的法官你控制他还这么差,搞司法腐败,什么大盖帽两头翘,吃了原告吃被告,原告被告都吃完,还说法制不健全.(笑声)我自己正在做个论证,希望人们意识到这种思路可能导致恶性循环,会使我们的法官素质越来越低而不是越来越高.大家想想,我们的最高人民法院在1988年下半年的时候对外招考十名高级法官,我知道那个高级是什么意思,就是处级法官处级审判员.(笑声)当然从外面招进去就是处级,那对最高法院来说也是破例.然后报纸,电视都来宣传,最高法院招十名高级法官,条件是大学从事法律教学的正教授,研究所里从事法律研究的正研究员.一级律师,国家机关从事法律工作正处级以上干部,最后一条是北京户口.<南方周末>上有一篇文章对最后一条做出批评,题目是<北京是谁的首都>.认为最高法院的这种做法有一种地域歧视.这样的招法官的做法受到了社会的普遍冷落.到报名那一天,最高法院的工作人员一大早就非常兴奋的摆桌子,摆椅子,新闻媒体的"大炮"都架在门口了,天啊,几天下来就只有几个人报名.(笑声,掌声)这是为什么?为什么中国最神圣的司法殿堂对这些学者律师毫无吸引力?而在西方国家,被人们任命为最高法院的法官那简直是全国甚至全世界瞩目的事情,是多么光荣而神圣的选择.可是在中国没有人报.我曾经问过我的几个同事为什么不去报,他们说"去哪儿干吗"?真的是这样,我跟同学们讲过,全国最好的一个位置就是北大法学院的教授,(笑声),比那些高官们好得多,收入比他们高,(笑声)而且还自由,到最高院干吗?到最高院我可以发表我的文章吗?不,你发表文章要谨慎,因为人家会以为你代表最高法院,所以最好不要写文章了.到最高法院做个审判员,我能够写体现我的个性的判决书吗?我应点语言的追求,引证一点国外的判决注释里有点外文.不行!能不能要求庭长别审我的判决书了,我的判决书是我的判决书,不是庭长的.不行.现行的官僚体系不允许有这样的个性化的行为存在.那我去干吗?我在这儿挺好的,从来不会发表文章还要院长审查通过.在最高法院那个毫无个性的机器里做一个毫无个性的螺丝钉,我不去!(笑声掌声)
法官的独立性是法官得以公正,得以在社会中展现正义力量的非常重要的保障,而我们现行的法官制度是官僚化,等级化的法官制度,是不可能做到这一点的.<法官法>修改过程中
,草案中有一条"中华人民共和国实行法街制度".当时我问法街制是什么意思,回答是:因为现在法官外表上看不出来什么级别,体现不出等级,所以要借鉴军队的做法,在外表上加以区别,比如一级大法官,一个大星,二级大法官两个星.我说你们现在服饰够别扭的了,还要搞一个法街制.军队为什么要搞军街制,因为军队最重要的是服从,军人应该很清楚的知道应该服从谁,应该指挥谁,那不需要两个人认识,只要用军街来区分级别,以便确立军队里的等级,这是军队胜利的前提条件.三大纪律,八项注意第一条:一切行动听指挥,步调一致才能得胜利.但是法官需要这个特色吗?我们现在在实行四等十二级的制度,不断暗示法官级别,暗示高级法官可以支配低级法官,低级法官要服从高级法官.司法的行政化非常严重,最重要的表现是等级化.科举制的长期实行使我们今天建立了一个新制度的想象力受了极大的局限,我们设法想象除了官这套评价体系以外还有什么别的评价体系.比如医院有处级,局级,副部级,和尚(笑声)杭州灵隐寺的主持是局级和尚,(笑声)是政协常委.大学也是,前一段时间我们的报纸登着"教育部决定北京大学是副部级大学,我校校长党委书记享受副部级待遇".我说北大真是纡尊降贵,多么有尊贵的学校,历史不国家历史还长,校长地位绝不比国家元首低,何必搞个副部级来当.(掌声)哈佛大学校长从不把国家总统放在眼里,他也是个"总统",啊他的名号和总统的名号是一样的,(掌声)唯一不同的是他指挥下的"小国家"历史比美国的历史可悠久得多.那才是一个大学的尊严.(掌声)
法袍的第三个寓意是,在法袍这一古老的服装样式下,法官必须要维护一个职业的完整,维护行业的悠久传统,它提醒着我们这种角色的特色.这就涉及到法治的问题.在许多国家里你会发现,不同的行业对社会变革的反映不尽相同,有的行业喜欢变革,喜欢进步.比如年轻人喜欢社会进步,社会变革;文学家很喜欢社会动荡,诗人很少有人写歌舞升平的诗写出千古诗名的,伟大的诗人都是写人类的痛苦,社会的动荡,所谓国家不幸诗人幸;当然职业革命家喜欢革命;历史学家喜欢革命,现在社会平和了,我想写当代史的人简直无聊透顶,只能年复一年地写:国民生产总值增长了"谁看啊!(笑声)但是法律这个行业偏偏培养一个人保守,稳定,不那么激进,千方百计维护既定价值的习性.可以说,今天所说的"法治"之所以得到人们越来越多的向往,是因为它最大的好处是让我们受到某种过去的规则的制约.法治有几条黄金定律,一是"法无明文规定不为罪",法律没有规定的,你尽管去做,没有人会惩罚你."法不溯及既往"从前我们审判林彪,四人帮,觉得那是国家法制民主的里程碑,今天回过头一看,好象还是存在某些问题.因为审判时用的1979年制定的法律,而他们犯那些有罪的事都是文革期间,这就违反了法治的原则,开了一个相当不好的先例.规则一定是提前存在的,行为是后来发生的,这样的法律才可以遵循.法官每遇到一个案件,他不由自主的就回头看,看过去发生的种种,看有没有法律的规定.这个法律在有些国家能延伸到两百年前,在英国有些法官,现在还在引用14世纪的法律或判例.托克维儿说:"英国人喜欢他们的法律并不是因为他们的法律好而是因为他们的法律老,"(笑声)老的才是好的.<封神演义>里的申公豹脑袋被人砍下来了,后来发现砍错了又给安上去,结果安倒了,脸到后面去了.申公豹走路的时候往前走就是往后走,往后走才往前走.我们今天的语言里也有,说未来的时候我们说"今后",说过去的时候我们说"从前"(笑声掌声)我们的文化到底后走还是朝前走搞不清楚.我们的记年方式和西方人不一样,西方公历永远向前走,我们六十年一甲子,是饶着圈子走.
法律家就是不停的朝后看,总是用过去的规则来限制今天的行为.当政治家头脑发热的时候.法律学家总是拽拽他的衣袖或者给他当头棒喝.这种稳健的保守主义在许多社会里创造了重要的价值.加上法官年龄老的特征就使得法律家保守的特征更显露无遗.另外,又加上法官不受民意制约,更使得法官可以深谋远虑.在每个这个民主的国家里,三劝之中的司法权,老百姓拿它没办法,总统任命法官,全国联邦法院的法官八百多人全部由总统任命,这本身就不是一个民主的程序,而且总统一旦任命,法官就变成了断线的风筝,总统没办法控制他,每个法官都保持严格的中立.人民没办法控制他,法官在他的正当行为期间终生任职.我们发现三权分离的制度是民主政体与贵族政体相互妥协的产物,尤其是在司法领域中.总统这边,老百姓不高兴他就当不了,当上了老百姓也不高兴,过四年他就要下来;议会所以成员都是民选产生的,但司法老百姓就无可奈何.而且,宪法中明确规定"国会不得制定减少法官工资的法令"这是宪法里唯一规定的一个行业工资问题.(笑声)林达有一本书叫<总统是靠不住的>美国设置总统的制度让人们强烈的意识到总统是靠不住的,国会议员是靠不住的,但有一个行业大家都认为是靠得住的那就是法官.为什么法官不是民主产生,不手民意制约,反而是靠得住的?这是我们研究美国民主制度应该特别注意的问题.
我们现在法官穿的服饰是新派服饰,不能提醒我们注意这个古老的行业,他谈不上提醒法官决策是保持连续性,要注意与传统的契合.
总而言之,我们上面三个角度稍微揭示了一下不同法官服饰背后的理念.我想,中国社会结构,经济模式的演变,以及中国政治模式的转变,都使得中国已经走上了一条法治的不归路,也就是"依法治国"如何使中国的司法制度走上良性循环,得到人民的真正拥戴,这是我们今天面临的一个很大问题.
前不久,我在法学院的一次演讲中提到,我们现在司法制度的建设有四大矛盾,第一个大矛盾是:这个社会长期以来沿袭下来的中央动员型的治理传统与司法独立之间的冲突.我们喜欢最上面有核心,中间有一把手,都团结在核心周围,服务中心工作.这种情况下,司法的中立,独立,消极性得不到理解.第二个大矛盾是:"依法治国"要求的法院居于权力的真正核心和现在实际上法院等司法机关处于边缘化的矛盾.最高人民法院院长和最高人民检察院检察长在党内政治局委员都不是,只要看这一点就知道他们根本不占决策的核心位置,这种实际的边缘化造成了法院现在的矛盾,一方面想讨好真正的权力核心,但结果是自己越来越卑下,越来越低溅;一方面为了向社会显示他有力量,在社会中穷兵黩武,搞什么"执行会战".结果愈发边缘化.第三个矛盾是:"依法治国"要求的法律单极化和实际法律的多极化的矛盾."依法治国"要求法律规定自成体系.是由人民代表大会制定的一套规则,由最高法院作为最终的裁判机关来加以解释.而在实际上,有法律效应的东西多极化,我们经常看到法外有法,法上有法.比如现在流行的"双规",当的纪检部门可以让一人在规定时间,规定地点交代问题,这涉及到人身权利,这样的权力本来只有司法机关以及公安机关在严格遵循法律程序的前提下才能够行使.法律之外分明有许多规范超越了法律.最后一个矛盾是巨大的改革热情和相关知识积累不足之间的矛盾.我们改革热情很大,不断推出改革新举措,个案监督,错案必纠,对外招考法官,电视直播庭审,但这些措施相互矛盾相互冲突,这就证明了在相关决策者的心目中,什么叫法庭,什么叫法官并没有一个清晰的了解,所以我们的目标并不清楚.
中国是一个古老的具有悠久文明传统的国家,在追求一个更加合理的社会过程中,离不开一个良好的法律制度.我相信,司法改革可能会成为政治体制改革的一个重要的突破口,也可能是风险最小收益最大的突破口.所以我想,在座无论是不是学法律的,都应该背负起一个义务,那就是以各自的方式推进国家的相关制度,无论是政治制度还是法律制度朝向一个民主,自由,开放,多元的方向发展.我总是想,我人国家在奥运会上可以获得金牌的第三名,为什么不能在民主和法制的建设上排名世界第三呢?我相信我们中国人是有这个智慧和能力的.谢谢大家.(掌声)