从检察权的本质反思我国检察机关的角色定位

　　摘要：现有法律体制下检察机关具有互相矛盾的多重身份，角色定位的混乱给理论研究和司法实践带来很大的干扰。对于检察权本质的看法影响对检察机关性质的准确判断，在厘清检察权本质的基础上构建符合刑事诉讼改革之国际潮流的检察制度对于我国迈向法治国家的行列具有重要的现实意义。
　　关键词： 角色定位 检察权

　　中华人民共和国宪法第1 2 9 条 规定 “中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关 ”中华人民共和国刑事诉讼法 第3 条规定“检察、批准逮捕、检 察机关直接受理案件的侦、查提起公诉，人民检察院负责 。” 根据宪法 ，人民检察院是国家的法律监督机关，但是同时又承担着控 诉和侦查的职能，事实上我国的检察机关已经成为法律监督者、控诉者、侦查者三位一体的复合机关。这种复杂的定位固然是我国法律使然，但它同时也折射出我国检察理论上存在的无序和混乱。
　　一、角色定位的混乱导致的权力冲突
　　根据宪法和刑事诉讼法的规定，人民检察院同时具有法律监督权控诉权以及侦查权。而法律监督权由于是宪法所赋予更具有较高的法律地位。这种法律监督的范围是全程性的，仅就刑事诉讼程序来说 ，它的监督包括
　　(1) 公安、监狱、军队、国家安机关在侦查阶段侦查活动的监督。
　　(2)对于其自身承担的：审查起诉、移送起诉程序的监督以及对与其自侦案件在侦查过程中的监督。
　　(3) 对于人民法院审判活动的监督 。
　　(4) 对于监狱等执行机关在执行阶段的法律程序的监督。当然 ，除刑事诉讼活动监督 。
　　在侦查阶段，根据刑事诉讼法的规定检察机关的监督权力表现为(1)审查批准逮 捕 (2)审查立案(3)审查复验复查(4)审查起诉(5)在羁押期间的监督如果仅仅对于作为被监督对象的公安机关来说这样的监督有实际的意义 但是，根据刑事诉讼法 131 - 135的规定，检察机关在监督公安机关的同时也要对自己侦查行为进监。也就是要利用自己的监督权制约自己的侦查权，这种典型的违背一般常理的“自己监督己 ”是法律监督权和侦查权冲突的最为集中的表现。 。
　　在审判阶段，检察机关根据刑事诉讼法的规定要承担控诉职能，同时作为法律上的监督机关，又要承担对法院审判活动的全程监督即刑事诉讼法第条“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”这也就意味着在庭审开始的前后以及进行之中、包括判决裁定的送达在内的所有人民法院的诉讼活动都在被监督的范围之内。
　　承担控诉职能的人民检察院参与审判活动的主旨在于通过运用证据和法律来使法官相信自己对犯罪嫌疑人的指控是合法正当的，即希望通过自己的诉讼活动来影响法官使其做出按照控诉意见的判决，这种希望是出庭的检察官们的最大追求。如果这种希（即对法官的影响）不能通过自己的控诉活动来实现，出于追求自身利益最大化的本性，他们也可能会自觉不自觉的利用其现有的身份（法律监督者）来增加或者扩大对法官的影响，虽然在司法实践中检察官们大都能够适当利用自己的监督权，但是，如果留下制度的缺陷是无法防备个别人的素质低下而对司法公正造成严重危害的。而且，当法院的看法和检察院的对案件的看法发生明显的对立时，这就很难保证检察院不去利用自身的优势地位来干扰审判了，这种干扰往往会由于有一个法律监督的宪法性外衣而显得无比的正当。
　　人民法院并不是没有认识到这个问题的严重性，也对此做了一些相应的限制“例如审判监督不能当庭行使而应在庭后以书面的形式提出”（最高法的相关司法解释）。这种妥协性的规定至少表明了两个问题：监督权干涉审判权客观存在。审判独立和法律监督都是宪法性权力，两者的冲突根源在宪法确立的检察制度中存在着立法上的矛盾。当然，对于检察院在行使监督权的过程中的确纠正了法院的一些违法活动，固然，不能抹煞，但这对于审判独立的侵蚀却也不能不引起人们的重视。
　　根据刑事诉讼法第条的规定“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效的执行法律”确立了三机关分工负责，互相配合制约的刑事诉讼基本原则，根据这一原则，检察机关、人民法院、公安机关应该是一种相互制约的关系，但是根据宪法的立法原意则是享有监督权的检察机关应和法院、公安机关是一种监督和被监督的关系，而非互相制约。虽然，立法的原意是三机关的相互制约体现在检察院行使控诉权力的时候，但是，我们很难将类似审查批准逮捕等这些法定职能区分是相互制约还是法律监督。这样由于身份定位的混乱所造成的立法上的冲突在刑事诉讼的理论研究和司法实践中已经凸显出问题的严重性。
　　二、侦查构造的混乱彰显法律监督的无力
　　既然宪法要求检察机关对整个诉讼程序进行监督，自然不应该把控诉活动排除在外，这样的监督由于检察机关内部的垂直领导关系以及浓厚的行政色彩而变的无足轻重甚至于消失，监督的消失意味着检察机关的自行侦查和控诉活动将可能在毫不顾及人权保障的情况下进行。丹宁勋爵指出“人身自由必定与社会安全相辅相成的……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用得当，这些手段都是自由的保卫者。但是，这种权力也可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风”。②
　　实际上，法律监督权的设置即使是来自于具有最高法律位阶的宪法却仍然无法避免由于检察机关自身定位的混乱和冲突而造成的虚置或边缘化的危险，问题的关键在于对诉讼活动（主要是侦察活动）的司法控制，缺少一个独立的具有中立地位的司法机构。检察机关由于其承担的控诉职能和侦查职能，使其不可能在诉讼活动中达到中立的司法机构所应该具备的各种条件，也就无法处在一个超然的地位。对于这一点也有学者曾经一针见血的指出“中国的侦查程序在整体构造上的却向究竟有哪些呢？在笔者看来，这种缺陷首先表现为缺少一个中立的裁判者，因而有中立司法机构主持的司法审查和授权机制并不存在”③如何在侦查阶段保证法律监督的确实有效，这实际上是一个有关侦查程序的构造问题，侦查程序和刑事诉讼的其他的程序都要求有一个独立的中立的机构来保障犯罪嫌疑人和被告人的基本人权，依据诉讼的一些基本原则如“司法最终裁判原则”等来对侦查机关行使国家权力进行司法审查。
　　大陆法系和英美法系在侦查构造的逻辑前提上存在着差异，大陆法系以相信国家权力即信任侦查机关有公正查明事实真相的能力为前提，而英美法系则以不信任国家权力强调保证个人的权利为前提，由于不同的法律传统和法律意识从而产生了迥异的侦查构造，也呈现出了纠问色彩和弹劾色彩划分。
　　大陆法系的侦查构造呈现出了“侦查权利集中性的特征”“预审法官不仅有权在预审结束时对案件做出预备裁判性的处理，而且在预审过程中享有广泛的强制侦查权。它除享有司法警察的一切侦查权利外还可以采取任何法律所没有明文禁止的侦查行为，必要时还有权指令司法警察进行侦查，在现行案件中预审法官甚至可以主动开始正式侦查”④侦查权利的集中并不会出现严重侵犯犯罪嫌疑人基本人权的情况，因为侦查活动使由处于中立地位的司法机关预审法官来进行监督和制约的。即使给予一定的强制性权限也不会产生相反的结果。
　　英美法系的侦查构造中则呈现出“侦查权利分散性”基本特征，“侦查虽然必须附带由强制措施，但是，这些强制措施如果完全交由作为一方当时人的侦查机关自行决定，既不公平也因权利过分集中而容易被滥用。因此，除经济情况等特定情形并需伴有“可能的原因外”侦查期间的强制措施批准权由法官行使，对任何侦查行为，利害关系人认为权利受到侵害时都可以请求法官进行审查，通过审查来限制侦查机关的权威。”⑤英美法系的侦查构造更加清楚的表明司法审查对侦查机关权力的限制时保障基本人权的必要措施。虽然在英美法系和大陆法系在其侦查实务中也存在尚待革除的弊端，但是，由于他们有具备中立地位的司法机关（预审法官），使得整个侦查活动能够处在一个良性的监督之下。
　　反观我国的侦查构造，在侦查程序中承担司法审查职责的机关是享有侦查权和控诉权的检察机关自身，这种特殊的身份使其即便被宪法扣上了“法律监督者”的帽子，始终无法摆脱非中立的地位，因而也无法真正承担起法律监督的重担，强行为之，监督的价值必然会打折扣。对人权的保障作用是很令人怀疑的，也难怪有的学者一声叹息“一句话，中国的侦查程序不具有‘诉讼’的形态而完全属于一种超职权主义的行政化的单方面追诉活动”⑥由于缺乏相应的司法审查，在侦查程序中所暴露出来的严重侵犯人权的现象特别值得我们担心。表现在：
　　1、侦查行为的滥用。主要体现为搜查的随意性，在不具备完全手续的条件下而非法搜查，尤其是对人身的搜查；扣押的随意性，在没有充分的调查和相应的依据情况下使公民的财产受到非法的限制，还有广泛存在的非法羁押和严重的超期羁押；最为恶劣的是普遍存在的刑讯逼供和变相刑讯逼供现象，所有这些都使得作为具备宪法赋予的监督权的检察机关之威信面临严重威胁。
　　2、强制措施的滥用。由于缺乏实质意义的监督，尤其对于检察院自侦的案件，对与涉嫌这些犯罪的嫌疑人来说对他们采取的强制措施实际上使处于失控的地位，检察院可以根据其依法享有的侦查权而随意采取和变更强制措施却得不到任何外在的有力监督，只能把保障人权的希望完全寄托在检察机关刑事侦查人员的道德和法律修养地提高上。因此，我们可以说在侦察程序中检察机关由于其自身地位地尴尬，根本无法负担其保障人权的职能来，宪法所赋予的法律监督权一定程度上名存实亡。问题的严重性还在于，由于刑事诉讼程序在检察机关所谓的法律监督下无法真正实现刑事诉讼的价值，也无法很好的发挥刑事诉讼程序本应有的保障人权的作用。。
　　三。检察院角色冲突的理论分析
　　讨论检察机关所应该承担的法律角色实际上涉及到了一个关于检察权如何定性的理论问题。何谓检察权？仅从形式上来看，检察权应该是检察机关所行使和运用的有宪法依据的国家权力。我国宪法明确将检察机关定性为国家的法律监督机关，由此可见从实然的角度说我国的检察权是宪法性质的法律监督权，另外，根据刑事诉讼法和人民检察院组织法之规定，公诉权也同样应该属于检察机关的职权范围，有鉴于法律的地位不同我们不妨可以如下概括检察权：它就是法律监督权和公诉权的结合体，这种结合体属于混合型的国家权力，当然，有必要说明的是这种定义的方法只是对我国现有法律体制下检察权的客观描述而已，并非它的应然含义。
　　学界对检察权归属，是属于行政权还是属于司法权曾有过相当长时间的争论，至今仍无定论，众说纷纭的主要原因在我们看来是由于他们各自依据的参照系不同而导致。而且他们的理论起点又和政治制度密切相关，很少有相互调和的可能性，自然是公说公有理婆说婆有理，莫衷一是。他们的主要观点概括起来有以下四种：
　　1、行政权说
　　部分学者从检察机关的职权活动具有行政权的某些属性出发，主张我国检察权的本质是行政权力，其理由如下：、检察机关组织体系的运行机制等同于行政机关。我国宪法条明确规定“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作”这种一体化的领导体制是典型的行政领导体制。而且，我国的《人民检察院组织法》又将这种行政权力的运做模式加以具体化，使得检察机关在形式上看和行政机关并不分仲伯，“上从下命”的行政特征十分明显。、从世界各国的检察机构设置来看，一般都将检察机关归属与行政机关的一部分。无论大陆法系还是英美法系，检察总长（有的叫做共和国检察官）以及各级检察官是作为政府的工作人员来行使公诉职能的，当然，各国的检察官产生的方式和途径又可能有所不同，但总体上说都是行政机关的一个分支。、检察权也不具有司法权所应有的终局性、中立性、被动性等的本质特征，而不能划归为司法权。
　　2、司法权说
　　同样是依据我国宪法（当然这种以制定法为理论研究依据的做法其科学性有待讨论）有的学者认为：⑴、就权力的来源而言，检察机关和审判机关的国家权力都来自国家权力机关人民代表大会的授权而且，检察机关、审判机关、行政机关分别有着各自独立的宪法性地位。宪法对于检察机关和审判机关的平行性设置也凸现了它们作为我国两大主要司法机关的地位。⑵、从目的上说，人民法院的依法审判和检察院的依法监督都具有实现社会正义维护法律尊严的目的，而且，检察权的行使也是启动审判权的前提。两者之间的密切关系也决定了国家司法权的运转过程少不了两者中任何一个。⑶、检察权也具有一定的裁判性，比如我国的行使诉讼法规定，检察机关享有的批准逮捕权以及检察官所享有的相对的自由裁量权都充分证明了检察权的司法权属性。
　　3、行政司法双性说
　　也有学者将上述两种看法和二为一，认为检察权兼具司法和行政的双重属性，理由是⑴、从检察权的实现社会正义的目的和一定的独立裁判和裁决来看体现了一定的司法性，⑵、从检察机关的权力运做模式和上下级领导关系以及相关的制度来看，他又具有行政性。而且事实上国际上对于检察权的双重属性已经有了共识。从西方法制国家的检察体系现状来看，检察官虽然一般归属政府系统，但是确立检察官为单纯的行政官员的国家并不多见。多数国家认为检察官是双重身份，只是各国有着不同的倾向性而已。
　　4、独立国家权力说
　　也有学者认为我国的检察权既不同于行政权又不同于司法权，他是一项独立的国家权力--法律监督权。实际上，我国现有的立法已经将检察机关的性质确认为国家的法律监督机关。检察权完全是与立法权，行政权以及审判权相并立的国家权力。
　　上述四种观点都对检察权在我国现有的法律体制下的实际状态做了各自的分析，在我个人看来，虽然看起来大家对检察权的性质是莫衷一是，但实际上从上述各种观点的依据的标准来分析，不难看出虽然对检察权有着行政或者司法的争论，但它们都是以“分权学说”为其理论逻辑的起点，在“三权分立”的政治思想指导下才有了前两种观点的对立，而第三种观点只是对前两种看法的归纳和综合，并不多少新意。第四种观点是在我国现有的宪政体制下提出的，但是由于拘泥于现有的制定法根本没有什么创新只是对现状的一个描述而已。
　　我国的政治制度不同于“三权分立”的人民代表大会制度，他的鲜明的特征是“议政合一”国家最高权力机关是人大。检察机关、审判机关、行政机关都产生于它。因此，我们讨论问题的前提也应该是在现有的宪政体制之下，脱离现有的宪政体制空谈检察权的性质没有实际意义，因为根本的政治制度是宪法所确认的它具有完全的稳定性，关于整个宪政体的根本性改革（如引入三权分立的政治制度）不是我们所要讨论和批评的关键，如果从这个意义上说，第四种观点倒是一种复合当前宪政体制的看法。但对于“法律监督权”，如果将其定性为一种独立的国家权力的话，他给法制社会的基石--“司法独立”所带来的冲击是必须引起我们的注意。实际上，我们现有主流理论的的确确把“法律监督权”看做是一种独立的国家权力，最起码是宪法将这种观点加以了肯定。这是个不争的事实。这在一方面反映了国家或者说是民众对于腐败尤其是司法腐败的担心，（前一阶段关于人大的个案监督问题引发的争论也属于同一类的问题）同时也暴露了国家和民众对国家权力的迷信和崇拜，认为腐败的消除只能依靠一种更强大的国家权力（法律监督权），这种典型的中国式的权力观念不利于中国进入法制社会，因为他弥漫的仍旧是一种人治的思想。
　　正是由于我国检察机关在公诉的同时又被宪法赋予了法律监督者的不伦不类的身份，造成了我国检察制度的弊病丛生。在这里我们有必要思考这样一些问题：究竟宪法上确定的法律监督权有多大的必要？是不是顺应现代意义的法制理论？法律监督的客体应不应该包括法院或者法官在内？
　　从历史的角度看，我国的法律受苏联的影响极大，实际上列宁的法律监督理论之所以能在我国盛行并一度被奉为圭皋并不能仅仅看作是我们盲目“苏化”的结果，这与我国的历史传统有着很深厚的关系，正如有学者在盛赞现有的法律监督制度时说的“我国检察制度与御史制度，检察权与御史之权的相似性从一个侧面反映了我国的法律监督理论是在吸收传统法文化的基础上建立起来的是对传统文化的继承和发扬。同时，在我国检察权在实践种发挥着越来越重要的作用也证明了这样的道理：任何理论只有充分的和本土资源和条件相适应，才能真正的扎根发芽发展壮大才具有强大的生命力。”⑦从继承传统文化的角度来论证法律监督权的正当带有很大的盲目性，毕竟，在封建社会中，所谓御史对百官的监督实际上只是皇权对于具体行政权运用的监督，虽然也可能包括对于审判的监督，但是那种条件下的“审判”和现代意义上的“司法审判”具有不同的内涵和外延，不能放在一个参照系上去比较。实际上封建社会的审判也只是官吏行使行政权力的一种延伸。因此，所谓的御史监察实质上仍旧是对行政权力的监督，对审判独立的干涉是根本谈不上的。在我国目前的法律体制下决然不同于封建社会，审判也具有了现代意义上的司法性质。
　　从国际标准来看，根据《世界司法独立宣言》和《国际律师协会关于司法独立最低限度标准的准则》所确立的司法独立的最低限度标准，完整的审判独立应该包括四个部分：实质独立、身份独立、集体独立、内部独立。可以说真正严格的司法独立在本质上是排除任何外在权力的干预，排除任何外设权力的监督（当然，也并非绝对，行政和立法在一些特殊情况下可以影响司法：如“美国总统有特赦权，议会可以制定新的法律来影响法院以后的判决）不受任何外在的权力的监督并不意味着法院可以漠视司法不公。对于司法行为的监督主要应该是内在的、自足的，也就是原则上不依赖司法以外的力量来保证司法的正义性。当然也不允许司法以外的力量干预审判。比如，在英国上诉法院是唯一的官方的公开地检视不当的司法行为的机构，他有权训诫包括指责、批评法官的不当裁判到推翻他的判决或撤消定罪并加以严厉谴责。一句话，法官所受到的约束和监督第一是法律第二是法院系统内部，而坚决排斥任何外在的干涉（监督）这种自在性和自足性是实现司法独立、公正、权威的最坚实的保证。由此看来，我国宪法种对于法律监督权的设置无疑是干涉司法独立的最明显的法律缺陷。
　　实际上，检察机关即便是放弃了审判监督权，也并非不能对司法审判形成合法的监督压力，作为控诉一方只要重视履行控诉之权也能间接的发挥对于法院审判的“监督”。可见，检察机关拥有这种法律监督权没有多少实际益处相反却会带来一系列弊端。
　　当然，对于法院审判过程中出现的司法不公，作为公民和包括监察机关在内的国家机关，社会团体以及媒体都要进行舆论监督的必要，它们当然可以根据自己自然正义观念来表达自己对案件的看法。但是，这种监督职能是行使宪法赋予的言论自由权力之后自然而形成的一种社会舆论氛围，这种舆论压力是言论自由社会功能的一个表现，他不能成为一种权力灌之以监督的名义来干涉和支配司法审判，更不能上升为宪法性的权力或者权力。
　　在我们否定了法律监督权成为检察权的实质内容之后，那么，究竟什么是检察权的本质性质？我认为对任何一个概念的定义或者对法律术语内涵的界定都离不开一定的语境。我们是不是可以从应然和实然的角度对检察权做一个较为明确的分析。
　　从应然的角度来说，检察权如果作为检察机关的基本职能的话，那么公诉应该是他的主要内容，代表国家控诉犯罪的权力在本质上应该是行政权。（实际上也由一定程度上的司法权性质，但是相对于行政权微乎其微以至可以忽略不记）而且和所谓的法律监督权没有任何瓜葛，他只是纯粹的公诉权，不涉及到对司法权的监督，更不能将两种权力同时赋予一个机构。

　　从实然的角度来说，检察权的性质是与一个国家的法制改革目标相适应的，我们没有办法给他一个非此即彼的定位，因为不同的标准下由对检察权性质的不同设定，我国现有的状况就一个很好的例证，如果我们以已经消亡的苏联作为我国司法改革的方向或者试图在原有的体制下做些修补的话，检察权的性质就是法律监督权和公诉权的结合体，这毫无疑问。反之，如果我们以西方成熟的法制国家无论大陆体系还是英美法系为改革的目标的话，那么站在“三权分立”的立场上来说，检察权的性质就是行政权力而不代有任何司法的性质，因为启蒙思想家们早就告戒三种国家权力一旦混合就会产生权力的滥用或者腐败和暴力。
　　可以说任何一个概念都是设定性的，他离不开一定的背景制度和价值追求，因此，空想一劳永逸的解决检察权的定性问题始终是徒劳的。
　　四、结束语
　　我个人认为：把我国检察机关定位成一个纯粹的控诉者，代表国家行使追诉犯罪的权力，将诸如“批捕权”“侦查阶段的司法审查（侦查监督）”的一类带有司法性质的权力收归法院，完全剥离掉法律监督权的沉重枷锁，真正按照“控辩平等”“法官消极居中裁判”的现代诉讼模式来配置检察机关的权力。这是与“保证司法独立”“优位与人权保障”的检察制度改革的国际性潮流相适应的一种理性选择。

　　①《刑事诉讼构造论》 李心鉴 中国政法大学出版社1992年8月版第193页
　　②《法律的正当程序》 丹宁<英> 李克强 杨百揆 刘庸安译 法律出版社1990年1月版第109页
　　③《刑事诉讼的前沿问题》 陈瑞华 中国人民大学出版社1997年2月版第334页
　　④《侦查程序与人权：比较法考察》 孙长永 中国方正出版社2000年9月版第14页
　　⑤同④上第18页
　　⑥同③第334页
　　⑦《检察官作用与准则比较研究》 张智辉 杨诚 中国监察出版社2002年1月版第37页

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