走马观花欧洲行——欧洲六国证据立法和司法制度考察随笔
作者：田文昌 阅读2241次 更新时间：2001-08-14
一种相对的沉默权制度
英国在300多年前就实行沉默权制度，是最早实行沉默权制度的国家。沉默权的核心内容就是法律不能要求任何人自证其罪。行使沉默权可以在侦查、起诉和审判的某一个阶段，也可以自始到终， 但事实上大部分人主要是对警察行使沉默权。无论在何时保持沉默，法律都不能因此而加重对被告的处罚。在大陆法国家对沉默权的规定更加彻底，如在西班牙被告人和嫌犯不仅有沉默权，而且没有说实话的义务，允许说谎，即无论是保持沉默还是说谎，都不影响定罪也不能加重处罚，被告保持沉默并不导致对其作出不利的判断，而坦白也并不从轻处罚。
比利时并没有规定警察有义务必须向犯罪嫌疑人告知沉默权，这一点反映出在程序上不够严格，但是沉默权制度本身仍然很严格，嫌犯或被告不仅有权保持沉默，而且在接受搜查时也无义务交出证据。
在欧洲大陆的其他国家，如德国、法国、荷兰、丹麦、卢森堡、意大利等国对沉默权的规定也都比较明确和严格。
在探讨沉默权的利弊时，我们提出沉默权制度是否对破获案件有不利影响？西班牙警方和检察院的官员认为，基本上不会有影响或者说影响并不明显，因为警察的讯问只有指控价值而没有证据价值。如果在警察面前不保持沉默且作出了有罪供认，也可作为证据，但只有在其他证据佐证下才有作用，而没有独立的证据价值。
从欧洲两个法系中大部分国家对沉默权的规定和实际做法来看，其共同点是多年来一直实行沉默权制度。
其不同点有两个方面：
一是行使沉默权能否导致法庭作出对被告不利的推断。这一点体现在英国1994年颁行的《刑事司法与公共秩序法》中，据英国专家解释，这种不利推断只能发生在重大诈骗等重罪案件中。但欧洲其他国家对英国1994年的修正均持否定态度，欧盟法典《草案》也予以否定。
二是沉默权之绝对性与相对性的差别。所谓绝对沉默权或者叫严格的沉默权是指无论在讯问中（包括庭审）还是在搜查中都有沉默权，既可拒绝回答，也可拒绝交出书证、物证，即在讯问和搜查中都有沉默权。
所谓相对沉默权，是指可以拒绝回答问题，但不应当拒绝交出书证、物证，即只是在讯问时有沉默权，当警方搜查明确要求交出某种书证或物证时，不能拒绝。目前，在欧洲多数国家中采取绝对沉默权制度，但是在欧盟法典《草案》中却规定，在搜查证据的时候，被调查人有合作的义务。由于被调查人有可能成为嫌犯，所以就意味着这里所指的只是一种相对沉默权。
律师与检察官并列规定的伪证罪
在欧洲各国，律师的调查权不受限制。
在调查证人方面，由于法律规定证人有作证义务，如证人拒不作证，法庭可以强制传唤，律师在必要时当然也可以请求法庭传唤证人。在调查时间上，法律对律师着手调查的时间没有限制。律师一接手案件就可以进行调查，侦查阶段也不例外。由于警察讯问犯罪嫌疑人时有律师在场，在警察讯问之后律师也可以询问。这一点只是在比利时有例外，因为有调查法官主持侦查，所以警察讯问时律师可不在场，而且律师调查也要经过调查法官同意。
在调查对象上，控辩双方都可以接触对方证人（包括被害人）了解情况，法律对此也没有限制。在实际做法中，只是律师出于慎重角度，一般不采取单独接触被害人的做法，而是通过取得控方配合，在控方在场的情况下进行调查。但并不是要经过控方批准或者同意，而是律师为避嫌而主动请控方配合。
由于被告具有对案件的知情权，从侦查阶段开始，律师即可以向被告告知所了解的包括证据在内的一切情况，律师可以让被告保持沉默，这些情况都属正常。只是律师不能提供假证人或者让证人作虚假证词，如有这种行为，在西班牙刑法中也可以构成伪证罪，但这一项罪名是同检察官并列规定的。在欧洲其他国家，一概没有专门针对律师妨碍作证的行为单列处罚条款的情况。
在欧洲各国，只有对警察讯问须有律师在场的规定，而没有律师会见时警察可以在场的规定，对律师的会见权均无限制。在刑事诉讼程序的任何阶段，律师都具有与犯罪嫌疑人和被告人单独会见的权利，对于会见的时间、次数及内容则更无限制。
不平等的庭前证据展示制度
在英国的庭前证据展示中，控辩双方从来就是不平等的。控方须将所有证据披露给被告方，包括控方不准备也不希望使用的有利于被告的证据在内。如果证人作过不一致的相互矛盾的证词，也应当向被告方披露，而被告方则不须向控方作任何披露。这种展示实际上只是一种单方展示，是被告方的一种知情权。
直至1996年颁布的“刑事程序调查法”中，才对过去的方式加以修正，要求被告方在控方披露后向控方披露辩护的基本观点和三种特定证据，即被告不在现场的证据，专家证人的证据和重大诈骗罪的无罪证据。除此之外，无须向控方披露其他情况。
大陆法国家，由于审判方式与普通法不同而证据展示方式也不同。
在西班牙，法庭审判有一道预审程序，即在正式开庭审判前先由预审法官（或称调查法官）开庭，在预审开庭时控辩双方在庭上展示证据并且固定证据，由预审法官决定案件能否起诉。这种预审庭实际上是一种庭前调查，也是由法官参与审查起诉，预审法官与正式开庭的法官不能是同一人。
所以，西班牙的证据展示是在法官主持下通过预备庭的方式进行的，在预审中控辩双方都必须出示全部证据，证人必须出具书面证言并且出庭，在预审中未出示的证据庭审时则不能再出示。由于这种预审庭的方式在证据展示同时已经固定了证据，控辩双方也就不会有所顾虑。如果在审判时双方或一方提出重大新证据，法庭认为有必要时，可以休庭再回到预审程序中，预审之后再重新开庭。
在比利时、法国、荷兰、德国等大部分大陆法国家，在证据展示方式上与西班牙相似，在重罪法庭正式开庭之前，也有一个预审法庭，由调查法官主持，采取预备法庭方式的要求由检察官提出。因为轻罪案件由警方和控方直接调查，在重罪案件中才有调查法官参与，所以，当检察官认为属重罪案件时，才向法院提出请调查法官参加。调查法官独立行使预审法庭的一切权力，负责主持侦查、起诉的活动。控辩双方调查（包括警察的侦查）都要经调查法官批准，在其主持下进行。调查法官负责解决诉讼中包括证据合法性在内的一切程序问题，正式开庭时主要解决实体问题。在侦查阶段，警方和检方的所有案卷材料都交到法院书记处，律师可以查阅和复制。
隐名的证人出庭原则
在到过的欧洲六国中，证人出庭原则无一例外。
在英国，无论在庭审中有无陪审团，证人都必须出庭，证人出庭的基础就是直接言辞原则。根据英国的传闻证据法，法庭不接受传闻证据。在英国的传闻证据的定义中，是否传闻，是对法庭而言，只要未对法庭直接陈词，即属于传闻证据。可以使控辩双方充分行使质证权，有利于查清证据的真伪和排除违法证据。
在西班牙关于证人出庭原则的规定与英国基本相同。在欧洲其他大陆法国家关于证人出庭的规定不像英国那么严格，证人出庭与否可以由法官决定，但是有两点是一致的：① 重罪案件中证人必须出庭，② 被告方有异议，要求证人出庭的必须出庭。在坚持证人出庭原则的同时，欧洲各国也很重视证人保护问题，例如可以隐名出庭就是一种典型方式：在必要时证人可以在不暴露姓名、面貌并且改变声音的情况下出庭作证，前提是辩方必须事先了解其证词的内容。在比利时则限定证人隐名作证只能作为辅助证据。证人隐名作证这种方式进一步证明了证人出庭的必要性，说明只有当庭面对面地接受质证才有利于判断证人证言的真实性，因此，即便是隐名也要坚持出庭。同样，警察也要出庭作证。
对于“毒树之果”的违法证据排除原则
对于违法取得的证据，欧洲各国都规定了严格的排除原则，违法证据法庭一概不予接受。
在英国，警察讯问时不仅要有律师在场，而且必须有录音或录像并且保留双份（被告方也有一份），关押与提讯分属于不同部门，只要嫌犯离开关押场所就要有录音或录像，并且在时间上不得间断，以防止录音、录像不真实。
排除违法证据的另一个有效原则，就是在被告提出违法取证的控告时，由警方举证来证明其取证的合法性。在法庭审理中，被告的供述视为可接受的证据，但如果被告提出供述是因受到逼供所致或者因某种特殊环境（如诱供、没有告知沉默权、作出不起诉的虚假承诺，或律师不在场等）致使其供述不真实，这时正式审判就要中止，陪审团暂时退场，在法官主持下，由控方举证，排除取证的违法性，如果控方无法证明，法官即可以裁断该供述不能采信。
对于警察秘密取得的证据，英国的做法与美国有区别。美国原则上对该种证据一律排除，但在英国要区分两种情况：如果警察采取秘密手段诱使他人犯罪（设置警察陷阱）而取得证据，该证据被视为非法。如果警察并没有诱使或劝说，只是因提供了犯罪的机会（没有引起犯意）而取得证据，该证据则被视为合法。比如，秘密装置录音设备取得的证据可以采用；对于无照私自开出租车的人，警察故意租车而获取证据也可以采用。
关于对“毒树之果”的证据效力，英国的做法与美国也有区别。所谓“毒树之果”是指在违法取证的过程中发现的另一种重大犯罪证据，前一种证据因违法取得而称之为“毒树”，后一种证据则被称之为“毒树之果”。例如，在非法搜查盗窃赃物时又搜出了毒品；在骗取口供时，供出了藏匿凶器的地点，并且起获了该凶器。在美国，对“毒树之果”采取绝对的一律排除原则。在英国，则不采取绝对排除原则，而是由法官自由裁量，如果取证中违法程度比较轻微，只是由于忽略了必要程序（如未告知沉默权、搜查缺乏必要手续等）而查到另一种重大证据时，法官可以酌情决定对后一种证据能否采用。但是，对违法取得的证据（即“毒树”）本身，是绝对不能采用的。如果不是由于轻微违反程序取证，而是采取刑讯逼供手段逼取口供，同时又供出了其他证据线索，这种情况下取得的“毒树之果”任何时候都不能采用，因为刑讯逼供被视为严重违法。
可见，英国与美国在排除“毒树之果”的做法上只有一点差别，就是只对一些轻微违法而取得的“毒树之果”的排除上，保留一定程度的灵活性，由法官加以裁断。
在欧洲大陆法多数国家，对于一切非法证据和“毒树之果”则采用一概排除原则。有的国家开始转向相对排除原则，但前提是不得因此而侵犯被告的权利，而对于刑讯逼供所取得的“毒树之果”则一概予以排除。在大陆法国家纠问式审判方式中，被告认罪的供述可以作为定罪的依据，所以对供述的采信标准比较严格，各国都有一些标准。欧盟法典《草案》中规定了几个标准：① 采信供述的基本标准是供述的自愿性和可靠性，如对于逼供、诱供而取得的供述视为非法，对于警察以不兑现的承诺而取得的口供也视为非法（如以减轻处罚的承诺诱使被告认罪而认罪后不兑现此承诺）② 认罪供述的前提是警察必须履行了对沉默权和取得律师帮助的告知义务，否则认罪供述也不能采信。有一个典型事例：北爱尔兰警察在拘捕嫌犯48小时内没有使嫌犯取得律师帮助，在律师到来之前已在供词上签字。此案诉到欧洲人权法院后，被认为警察侵犯了被告权利，供述无效。③ 单凭有罪供述不能定罪。④ 要求讯问嫌犯时有录音、录像记载。
没有全国统一的司法鉴定机构
在司法鉴定方面，欧洲国家具有以下几个比较共同的特点：
一是没有全国统一的司法鉴定机构。
在英国，共有七个较大的鉴定机构（有的称为法庭实验室）隶属于国家内务部，但独立于公、检、法三机关之外，自负盈亏，具有独立性。此外，还有一些民间的各种鉴定机构。这些机构需要具有资格认定，且每年都要进行资格注册。只要具备这些条件，都可以进行司法鉴定。
在西班牙，有科技警察总部和相应的分支机构，这是警局内部专设的司法技术鉴定机构，只为警局和法院服务，不收费用，也不接受包括被告在内的其他人委托进行鉴定。此外，还有一些民间的各种鉴定机构，与英国不同的是，这些机构没有资格限制，可以接受各种机构和私人委托进行鉴定，其鉴定的效力完全由法庭认定。
在比利时等其他大陆法国家也有官方和民间的不同鉴定机构，其性质与西班牙相似。
根据欧洲统一法典《草案》的规定，在侦查阶段警察可以有自己的专家，但在审判阶段，法院所委托的鉴定机构必须独立于警察和检察两个机构之外。
二是控辩双方都具有鉴定的启动权。
对同一案件，控辩双方可以各自委托鉴定机构进行司法鉴定，并向法庭提交各自的鉴定结论。这种做法表明，任何一种司法鉴定都不具有绝对的权威性，鉴定结论在法庭上也具有对抗性。鉴定结论必须在法庭上经过质证、辩论后，由法官认定采信哪一种结论。
在英国，当双方鉴定结论有冲突时，法官只采信一方结论，法庭自身并不搞重新鉴定，充分反映出抗辩式审判方式色彩。大陆法也允许双方各自委托鉴定，但更侧重于由法庭委托鉴定，当双方鉴定结论有冲突时，如果法庭认为有必要，则可以委托其他鉴定机构进行重新鉴定，同时，双方也可以直接通过法庭委托鉴定人，或者由法庭自行委托鉴定人。当法庭自行委托鉴定时，费用由法院负担，这些做法反映出大陆法系的职权主义色彩。
三是鉴定人必须出庭接受质证。
鉴定人出庭作证，在欧洲是一项重要原则，也是直接言辞原则的一个重要体现。
在英国，鉴定人也作为证人，被称为专家证人。专家证人既包括鉴定人，也包括其他具有专业知识的人，当这两种人针对某一专门问题出庭作证时都被称为专家证人。
欧洲大陆法国家，有些是同英国一样鉴定人也视为证人，有些是鉴定人不作为证人，而是以鉴定人的特殊身份出庭接受质证。在这种情况下，鉴定人的身份比普通证人的身份更重要，尤其是当法庭自行委托鉴定人时，其身份被视为一种完全中立的立场，具有更高的权威性。
所共同的是，鉴定人无论是否作为证人，都必须出庭接受质证，当庭陈述其鉴定结论的根据、理由及其合法性。
超国界的欧洲法院和欧洲人权法院
在欧洲有两个超国界的法院——欧洲法院和欧洲人权法院。
欧洲法院设在卢森堡，实际上是一个行政法院，也可以说是欧盟的宪法法院，其权限限于欧盟的成员国，负责解决成员国之间的冲突及成员国与欧盟之间的冲突。欧洲法院可以对欧盟的所有法律作解释，可以通过诉讼程序以判决的方式解决一些冲突，其范围涉及各国政府之间、经济组织之间以及政府与经济组织之间因经济权利受侵害而引起的冲突。它的权力仅限于欧盟的十五个成员国，但起诉方可以是该成员国以外的主体，如上海自行车在欧洲销售遭到反倾销制裁时，曾向欧盟法院起诉，欧盟法院审理了该案。
欧洲人权法院是在欧洲人权公约的基础上设立的，欧洲人权公约于1950年签订，1953年生效，当时只有四个成员国，现在有43个成员国。欧洲人权法院设立于1959年，地点在法国的斯特拉斯堡。欧洲人权法院对签署欧洲人权公约的43个成员国都有约束力，主要任务是维护人权公约的实施，受理的案件都是人权公约所涉及的内容。如要求政府归还个人财产，要求解除对嫌犯超期羁押等等，都可以向人权法院起诉。人权法院曾审理过一件英国警察在追捕三名恐怖分子时将三人击毙的案子，法庭认为警察的行为并非在不得已的情况下所为，因而认定他们违反了人权公约。
欧洲人权法院由各成员国外长组成的部长理事会监督，并且由部长理事会支持其判决的执行。
在欧洲人权法院起诉的被告都是签约成员国的政府，签约国以外的国家和个人也可以成为起诉方，但不能成为被诉方。
欧洲人权法院并不是欧洲的上诉法院，无权干预其成员国国内法院的判决，它所干预的只是各国政府违反欧洲人权公约的行为。
目前，欧盟成员国正在起草欧洲统一法典。制定欧洲统一法典是欧盟国家关系日趋紧密的一个重要体现，虽然称作欧洲统一法典，实际上只对欧盟成员国有效，所以严格地讲应当叫欧盟统一法典。欧洲统一法典并非将欧盟国的法律完全统一，只是对刑事法律（包括实体法和程序法）中的一些重大原则性内容加以统一规定。制定该法典的原则是，先收集和比较各成员国的法律，找出共同点，对不同点先予搁置，对重大原则问题力求一致。所以，在制定该法典时不同国家和不同法系在一些重要问题上要作出一定的妥协。这部法典的草案已经完成，出台的时间已不会太久。欧洲统一法典的制定反映出两大法系相互融合的总趋势，从总体从内容上看是更多地体现了普通法的精神。欧洲统一法典由欧洲人权法院适用和解释，在更多的具体问题上还是尊重和承认各成员国国内法的规定，但当该规定与欧洲人权公约和统一法典相抵触时，必须服从后者。