作为发展政策目标的法治

但从目前关于法治的对话中，我们发现这个名词缺乏确切的定义。西方学者撰写的法学和政府学的教科书中，都根据自己设想中的“理想”或“公正”的国家观念，来对法治的概念加以剪裁，Grote（1999年）对德国、法国、英国和美国的法治概念的研究结果表明，“这属于一个开放的概念，注定会引起无尽的争议”。但尽管如此，还是可以从法治的形式特征，实质结果和功能角度三个方面对法治的界定加以分类。以下将分别对此进行讨论。

1、形式定义（Formal Definitions）

形式定义主要看有无明确的、可观察的法律或法律体系的标准，一般包括：正式的独立的无偏私的司法，公开的法律，没有只适用于少数人或群体的法律，无有溯及力的法律，明确规定对政府行为的司法审查。当然这没有一个固定的标准。但其中的共同点就在于，法律体系的评判标准要清晰、一致。

形式定义的好处在于它非常清楚，当标准一旦确定之后，评判则相对客观。界定标准的过程往往会引起争议，但选定标准之后，来观察评判是否符合这些标准，一般而言并不困难。这可以避免一些主观判断，比如运用“公平”或“正义”这类词汇作为法治的标准。

形式定义主要有两个缺点，第一，形式定义可能会过于注重“书本上的法律”，却对“行动中的法律”缺乏足够的重视。正式的规则常常无法洞察法律制度的实际运作。形式标准评判的客观性常常要以牺牲精确性为代价。第二，在形式标准的选择过程中，常常存在一个经验性的假定，就是这些形式特征会导出实证性的或功能性的结果。实际上，也没有什么其他方法来选择形式标准。

但这恰恰说明法治的形式界定中存在缺点。我们应真正感兴趣的——是法治的精义——是其实质性的或功能性的结果。法治的形式特征是否对这些结果起作用，不应该依靠假定，而是应该作为一个问题来加以研究。所以说法治形式特征的“客观性”很有可能只是一个幻象，因为形式特征的选定，常常是通过对规则实际效果的主观的（有可能带有文化偏见的）推定来完成的。

2、实质性定义（Substantive Definitions）

对法治形式定义的一种替代进路，就是对实质性的结果如“公平”或“公正”加以关照。这和避开价值判断的形式定义进路不同，它其中包含着对好法律制度的道德审视，其对法治的评价基准在于，这样的制度运作在何种程度上接近了所追求的理想(Dworkin 1985)。

这种定义方法最大的好处就在于，把一些人们通常都认为美好的有价值的事物和法治直截了当的挂起钩来。因此我们认为法治是好的。这常常会打动人的心弦，首先，不再象形式定义那样把这些美好的事物遮掩在后面，而是直截了当的放在台前；第二，“法治”这样一个短语有着强烈的积极内涵，无论从实践上，还是理论上，人们都普遍拒绝把法治和一个压制的或不公正的制度联系在一起。

但把法治和这样一些实质上善的概念直接联系起来，也有着固有的缺陷。首先，显而易见的，对于一个特定的法律规则而言，确定其是否“公正”，需要一个主观的还往往是非常复杂的判断过程。第二，将法治界定为一个“好”法律制度，其风险在于这个概念是这样含混，以至于并不是那么有用。我们本来在探寻一个社会好不好，干吗非要费劲讨论这个社会有没有法治呢？第三，实质定义中，对法律和社会后果的关系始终存在疑问。可以想见，会存在一个社会，它有着不公正的法律，或者根本就没有法律，但是根据所选择的评判标准，它还是会实现实体公正。另一方面，也可以想象一个社会名义上有着完备的立法和法律制度，但法律有着自己的边界，它在社会生活中的许多实际问题面前会变得束手无策，可能会引起坏的社会后果。从实证的角度，什么样的社会会有更多的法治？是要善的法律，还是要善的社会后果。如果是前者，我们还是对其无法进行确切的评判；如果是后者，我们还在这里说法律干吗呢？

3、功能定义（Functional Definition）

对法治的第三种定义方法与第二种有些类似，但它试图避免那些痛苦的围绕形式问题展开的争议，通过对立法和法律制度是如何履行其功能的考察——一般的如对政府裁量权的约束控制，使法律决定可预期，或者两者的结合 (Hayek 1960)。比如从这一角度出发，一个政府官员有很少或没有裁量权的社会，其法治程度较高；而一个政府官员有着广泛裁量权的社会，其法治程度则相当低。

法治的功能定义与传统英谚中的“人治”（rule of man）相对，其有着自己的长处，其以与结果相关联的标准来对法治加以界定。这样的定义是狭窄的，也使得它不和那些一般的宽泛的词语相重叠，它对法治的形式定义、实质定义都提出了质疑，法治的界定标准要可探究（researchable），而不能成了同义反复（tautological）。

但是，功能定义也遭遇到了相当多的困难。首先，如功能定义一样，也牵涉到法律制度实质和功能目标之间关系的问题。除了法律制度之外，还可以找到其他的途径来限制政府官员权力，提高可预期度。假设一个国家官员裁量权比它的邻邦要少，但另一个国家的限制官员裁量权的法律更多，那么按照功能定义，哪个国家的法治程度更高呢？另外一个问题就是如何看待“可预期度”或“官员的约束程度”。在一个特定的系统里，每天官员都做出数以千计的书面决定。其中有些可能受到高度约束，有些却没有受到任何约束。如何把这些单独决定的不同裁量度进行加总，从而从总体上对法治程度加以度量，至今还不得而知。

功能定义中还存在的一个重要的问题，就在于即使是今天的推理演绎，也无法证明出来法治（功能上或形式上的）永远是一件好东西。就以行政裁量权为例，行政裁量常常是一件坏东西，它常常会招致“专断”（"arbitrary"）的行为，但有时行政裁量可能是件好事，这时我们把它看作“弹性”行为。但是弹性和专断可能是一个硬币的两面，行政裁量究竟是为善还是为恶，这取决于许多因素的共同作用。法治，虽然常常是个好东西，但有时也会带来问题。 (当然这一点并不适用于法治的实质定义，因为这时根据定义法治就是好的。）

4、结论

决策者需要明了法治的定义和内涵，因为这是回答他们许多感兴趣问题的前提，比如“法治”是否能促进经济发展，民主是否是法治的必须前提，等等。同时，法治概念的多样性，又注定会滋生许多概念上的混淆和误解，这在供者和受者之间，在一个社区不同成员之间，都有可能发生。

也许对于发展研究学者，决策者和主流社团而言，需要铭记的最重要一点事实就是，法治有着多种多样的可能的意义。所有的定义都存在问题，面临的任务不同，所适用的法治的定义也不一样。但应铭记这几种不同定义的优缺点，明了它们之间的差别。最后，对于决策者而言，实际上最好还是根据改革的特定需要来选取对法治的合适表述，尽可能的避免对法治概念进行抽象的定义和讨论。

参考文献

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