法律的变与不变

法学理论认为，法律必须保持相对的稳定性，否则，就会损害了法治建设。这样的观点当然是正确的。我在这里要说的是，法律的变与不变，从根本而言，并不是一个主观意志问题，而是由社会存在所决定。社会存在需要修改法律时，保持法律的不变是愚蠢的；当法律还与社会存在相适应的时候，改变法律也是很不明智的。并且，这两种情况，最终的结果，肯定是社会存在要强行地使法律回归到与社会保持一致的轨道上来。

之所以说法律的变与不变完全是由社会存在决定的，是因为法律不过是社会关系的规范性表述而已。法律没有自己的精神，它的内容全部是客观存在的不断重复的社会关系的一般规定。说法律对社会存在具有反作用，无疑是正确的。但是，法律从来不可能具有创造新的社会关系的功能。就好像画家画人物素描时，素描作品是由模特儿决定的，而不是相反，由画家的作品产生了模特儿。关于这一点，马克思说得十分彻底：“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那末我们就应该责备他极端任性。同样，当私人想违反事物的本质任意妄为时，立法者也有权利把这种情况看作是极端任性。”（马克思《论离婚法草案》（1842年），《马克思恩格斯全集》第一卷，第183页）在批判黑格尔的客观唯心主义的法学理论时，他又说：“立法权并不创立法律，它只是揭示和表述法律。”（马克思《黑格尔法哲学批判》，《马克思恩格斯全集》第一卷，第316页）为了论证这样的观点，在批判蒲鲁东的唯心主义观点的《哲学的贫困》中，他还举例进行了生动地说明。金银充当着一般等价物，在法律上具有交换的能力。但是这样特殊商品的法律上的交换能力，并非是立法机关赋予的，而是由于在商品发展过程中产生的，它们事实上具有交换能力，法律不过是对这个事实的公认罢了。

从上述观点，我们就不难推断出这样的结论，即社会存在变化了，法律必然要随之发生变化。由于受到社会既得利益者的阻挠，或者认识意见上的分歧，或者立法机关反应上的迟钝，陈旧的法律会在一定的时候仍然存在着。但是，无论如何，法律的改变是必然要发生的，只是个时间早晚问题。而且，这样的过时了的法律，已经对社会的发展产生了阻碍作用，废、立、改得越早，越有利于社会的进步。关于这样的认识，博登海默的论证也是充分的：“然而，稳定性和确定性本身却并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。法律还必须服从进步所提出的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。”（《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第326页）我国宪法的制定和修改，就很能说明这个问题。1975年《宪法》是在文革时期制定的，必然要对文化大革命的“成果”进行表述。这部《宪法》阐述了无产阶级专政下继续革命的理论，写入了大鸣、大放、大辩论、大字报的“四大民主”，不设检察院，地方政府由人民委员会改成革命委员会。在极“左”时代制定的这部《宪法》，必然充斥着极“左”思想，深深带上了文革印记。1976年粉碎四人帮以后，我国政治生活发生了重大变化。在新的形势下，党内外强烈要求肃清四人帮在国家政权中的影响。七五《宪法》作为反映文革“成果”的四人帮的“作品”，当然要在清除之列。于是，就有了1978年的《宪法》制定。由于当时党的指导思想没有发生根本性的改变，七八《宪法》虽然否认了四人帮，但没有否认文化大革命及其极“左”思想，因此，只是一部恢复性的过渡的《宪法》。经过真理标准的大讨论，恢复了实事求是的思想路线。在党和国家的中心工作转移到经济建设上来，我国进入了改革开放的新时期。七八《宪法》显然严重滞后于社会存在，制定一部新《宪法》的任务就摆在了我们面前，八二《宪法》就是在这样的历史背景下产生了。但是，由于这部《宪法》是在改革开放初期制定的，它只能反映当时的社会存在。而处于改革开放之中的社会，日新月异，发生着重大变化，因此，修宪就是必然的了。我们已经先后进行了四次修宪，每一次的修改，都是对变化了的社会存在的反映。（参见蔡定剑著《宪法精解》，法律出版社2004年版）我们也完全可以预料，变革中的中国，肯定需要对现行《宪法》做出新的修改。

自然，从另一方面来讲，社会存在不变，法律自然也不能变。企图用改变法律的方法，来达到改变社会存在的目的，是根本无法做到的。关于这样的观点，马克思在批判黑格尔的法哲学时，就已经给予了深刻地阐述。黑格尔以为：“对家庭和市民社会这两个领域来说，国家一方面是外在的必然性和它们的最高权力，它们的法规和利益都属于这种权力的本性，并依存于这种权力；但是一方面，国家又是它们的内在目的，国家的力量在于它的普遍的最终的和个人的特殊利益的统一。”黑格尔哲学是客观唯心主义的，以为绝对理念是事物的根本。这样的观点贯彻到了社会领域，就成了国家和法律决定了社会存在。在这里，黑格尔是在说，当家庭和社会的利益同国家的“法律”和“利益”发生冲突时，家庭和社会利益必须服从国家的“法律”和“利益”。“它们是从属于国家的，它们的存在以国家的存在为转移的。”（《黑格尔法哲学批判》，《马克思恩格斯全集》第一卷，第247——248页）对此马克思批判说，黑格尔的观点其实是“头足倒置”了，“实际上，家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者。”（同上书，第250——251页），马克思认为：“家庭和市民社会是国家的真正的构成部分，是意志所具有的现实的精神实在性，它们是国家存在的方式。家庭和市民社会本身把自己变成国家。它们才是原动力。”（同上书，第251页）对于法律不能创造社会存在，马克思还在另外的两篇文章中有过经典地表述：“但社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人的恣意横行。”（马克思《对民主主义者莱茵区域委员会的审判》，《马克思恩格斯全集》第六卷，第289页）“其实，只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（马克思《哲学的贫困》，《马克思恩格斯全集》第四卷，第121——122页）可见，如果立法机关仅仅抱有良好的愿望，而不愿意从实际出发，企图建立一个完善的社会关系，是根本无法做到的事情。

鉴于上述理论，法律的制定应当是十分慎重的。首先，必须在一个适当的时机，制定和实施相应的法律。也就是说，当一个社会在急速发展的时候，旧的社会关系逐渐消失，而新的社会关系正在建立而尚不成熟的时候，就不能匆匆忙忙地出台法律。在这样的时机制定的法律，由于社会关系尚未定型，还处在不确定性之中，法律也必然体现出它的阶段性和过度性。一旦社会关系成熟后，法律就马上会表现出自己的幼稚性。于是，为了适应社会的发展，就不得不修改法律。这就在很大程度上损害了法律应有的稳定性，从而必然要影响法律的严肃性，十分不利于社会主义法治国家的建立。科学的做法，应当暂缓立法，可以用行政法规或者政策来加以规范相关的行为，同时积极主动进行立法探讨。当社会关系成熟和可行性论证充分的时候，一部成熟的法律才有可能出台。其次，必须尽力避免制定法律上的疏漏。法律是对现实的反映，其实是人对客观存在的社会关系的认识。这个过程遵循着人的一般认识规律，即从感性认识上升到理性认识。在这个过程中，稍有不慎，就会出现主观主义的错误，从而导致立法上的问题出现。一部法律刚出台不久，马上就面临着修改，绝对是立法者认识失误的结果，从而是一个立法上的严重的错误。比如，1997年《刑法》刚实施没有多长时间，便在司法实践中发现一个很大的问题，就是对于国有企业、事业单位的工作人员玩忽职守、滥用职权，给人民和国家的生命财产造成重大损失的行为，没有进行规定。这样的严重危害行为，在1979年《刑法》是明确规定为犯罪的，而后法却没有这个内容，这绝对不是立法者有意识的非罪化的结果，而是思考不严谨所造成的，是一个立法的错误。于是，最高权力机关不得不马上对这部新《刑法》进行了相应的修改。一部成熟的法律，必须杜绝这样的现象出现。

罗斯科·庞德说得好：“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。不变的法律是不存在的，同样，缺少稳定性的不断地变化的法律，也是不存在的。因为，社会存在在保持自己应有的稳定性的同时，又在不断地发展着。与之相应的是，法律也同样具有了变与不变的辩证统一，以适应自己的服务对象——社会存在。