质疑“法律规范由假定、处理和制裁构成”
作者：邹爱华 阅读2897次 更新时间：2008-01-02
内容摘要：认为法律规范由假定、处理和制裁构成的观点有了新发展，但仍然存在需要商榷之处。笔者认为法律后果中应包含奖励，能区分为肯定性的后果和否定性的后果，调整性规则并不是必须与保护性规则结合起来，才能完整地发挥法律的职能，一项法律规范的内容不能表现在不同的法律文件中，制裁不是法律规范的逻辑构成要素。
关键词：法律规范、法律规则、假定、处理、制裁
认为法律规范（笔者在本文中将法律规范和法律规则作为同一含义的词加以使用）由假定、处理和制裁构成的观点来源于前苏联。这种观点在我国有一个发展过程，最新成果体现在孙国华和朱景文教授主编而由中国人民大学出版社1999年11月出版的《法理学》中。笔者认为这种观点将法律规范的逻辑结构和法律规范的表现形式——命令性法律规则的结构区分开来是一个重大的进步，对于深入研究法律规范的逻辑结构及指导立法和司法都有重大意义。虽然如此，笔者认为这种观点仍有值得商榷的地方：
一、 法律后果中应包含奖励
这种观点认为：“法律后果中不应包含‘奖励’，尽管国家的确通过立法对某些有益于社会的行为规定了奖励措施，但从法律规范的结构来看，这些奖励性规定实际上属于三因素中‘处理’部分的授权，行为人由于从事了有益于社会的行为而享有取得某些利益，如一定物质或精神奖励的权利，而相对应的主体则承担使其获得这种利益的义务，如果义务主体没有履行这种义务，或者侵犯了前者应享受的权利，就应当承担相应的法律责任。从一个完整的法律规范结构的因果链条来看，凡是法律授予的权利，必须通过有关制裁的规定来保护，这恰恰体现出法律调整的基本特征之一在于法的国家强制性，即对违法行为必须追究法律责任，通过对违法行为的制裁保护合法权利。”<1>
笔者认为奖励不属于三因素中“处理”部分，而属于法律后果的部分。例如，《中华人民共和国法官法》第7条规定：“法官应当履行下列义务：……（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；……”第28条规定：“法官有下列表现之一的，应当给予奖励：（一）在审理案件中秉公执法，成绩显著的；……”这里很显然有一个完整的法律规范：如果你是一名法官，则必须秉公办案，不得徇私枉法，如果这样做了，成绩显著，则将给予奖励。“必须秉公办案，不得徇私枉法”是处理部分，“给予奖励”则属于法律后果部分。如果法官不秉公办案、徇私枉法，按照该法第30条：“法官不得有下列行为：……（三）徇私枉法；……”和第31条：“法官有本法第30条所列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，将追究法官的责任。这样第7条、第30条和31条又构成另外一个完整的法律规范。第28条和第31条的规定处于同样的法律地位，都是针对第7条做出的进一步的规定，属于法律后果部分。如果说第28条属于三因素中“处理”部分的授权，第31条也同样应属于三因素中“处理”部分的授权，区别只在于一个是授权奖励，一个是授权处罚。所以，认为授权奖励属于“处理”部分，而授权处罚属于法律后果部分是值得商榷的。
该奖励的不奖励，可以追究义务人的责任；该处罚的不处罚，也可以追究义务人的责任，这是另外一个法律规范的内容了。
二、 法律后果能区分为肯定性的后果和否定性的后果
这种观点认为：“法律后果都是肯定的，无论规范中规定的是权利、义务还是违法行为的法律责任，都是一种肯定的法律关系。国家对于违法行为本身持否定态度，但法律规范中规定的由于违法行为而产生的法律责任和制裁措施却是合法的，肯定的。”<2>
笔者认为这种观点所说的“法律后果都是肯定的”中的“肯定”的含义和将法律后果区分为肯定性的后果和否定性的后果的学者所说的“肯定”的含义是不同的。前者的“肯定”是指国家要追究违法者的责任；后者的“肯定”是指国家对合法行为的承认。同前者的“肯定”相对应的“否定”是指国家不追究违法者的责任；同后者的“肯定”相对应的“否定”是指国家对违法行为的否定态度，正因为国家对违法行为持否定态度，所以要追究违法者的责任。例如上引法官法第28条规定属于肯定性后果，第31条规定则属于否定性后果，依此规定，国家要追究徇私枉法的法官的责任。
这种观点认为：“如果把肯定性后果理解为一种‘权利’，那么仅有对‘肯定性后果’的规定还不能认为是一个逻辑上完整的法律规范，它必然还需要一个规定对于侵犯行为的制裁措施的环节作为这项权利的保障。”<3>
笔者认为这种观点是将两个法律规范相混淆了。在同一个完整的法律规范中，行为的实施者和后果的承担者是同一个主体。例如，上引法官法第7条和第28条组成的法律规范针对的是实施审判行为的法官，第7条规定法官应秉公办案，第28条规定法官如果这样做了且成绩显著将获得奖励。如果有法官这样做了，应该获得奖励，但有权进行奖励的义务人没有对其奖励，要追究义务人的责任，这将由另外一个法律规范来规制，针对的是有权进行奖励的义务人。如果认为只有将后者和前者合在一起才能组成一个完整的法律规范，将出现规范的前半部分针对实施审判行为的法官，而后半部分针对的是有权进行奖励的义务人的情况。
三、 调整性规则并不是必须与保护性规则结合起来，才能完整地发挥法律的职能。
这种观点认为一个完整的法律规范在逻辑上必然包含假定、处理和制裁三个因素，但在现实生活中它必须通过国家命令表现出来，国家命令只包括两个因素，即“如果……则”，只要具备这两个因素，就具备了一个行为规则的基本素质和功能，所以可以将这种国家命令称为命令性法律规则，依据具体内容和功能的不同可以将其分为两种：一种由“假定”和“处理”两个因素构成，称为调整性规则，它为主体规定在一定场合的权利和义务，旨在建立一种正常的法律秩序，执行着法的调整职能；另一种由“假定”和“制裁”两个因素构成，称为保护性规则，它规定了对违法行为的制裁措施，旨在维护正常的法律秩序，或者使被破坏的社会秩序得到恢复，执行着法得保护性职能。<4>
“执行调整职能的规则和执行保护职能的规则之间在逻辑上有内在的联系，二者必须结合起来，才能完整地发挥法律的职能。保护性规则中的‘假定’，恰恰就是违反某个调整性规则中‘处理’部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来，就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”<5>
笔者认为调整性规则并不是必须与保护性规则结合起来，才能完整地发挥法律的职能。其一，在许多情况下，权利人可以直接依调整性规则提起诉讼，要求法官予以保护，法官也可以直接依调整性规则作出判决，支持权利人的请求，这时法律并没有规定保护性规则。例如，《中华人民共和国婚姻法》第38条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”如果抚养子女的父或母一方拒绝另一方探望子女，法律对拒绝履行协助义务的一方没有规定“制裁”措施。有探望权的一方是不是就不能享受到权利了呢？不是的，权利人可以向法院提起诉讼，要求探望子女，法官会判决支持其请求，如果义务一方还拒绝，权利人可以申请强制执行。其二，在一些情况下，调整性规则和保护性规则并不是衔接地天衣无缝，导致保护性规则无从发挥作用。例如，《中华人民共和国婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”如果有扶养义务的一方不承担义务，但情节不恶劣时，刑法中规定的保护性规则就不能发挥作用，因为《中华人民共和国刑法》第261条规定为：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”权利人的权利是不是就不能得到保护了呢？不是的。权利人可以依据上引婚姻法第20条向法院起诉，要求法院保护自己的权利，法院应当依法做出支持权利人的判决以保护其权利。
四、 一项法律规范的内容不能表现在不同的法律文件中
这种观点认为：“法律规范与法律条文不一定是一一对应的，一项法律规范的内容可以表现在不同的法律条文甚至不同的法律文件中……”<6>据此来论证法律规范具有假定、处理和制裁三个因素。按照这种观点，上引婚姻法第20条和刑法第261条组成一个完整的法律规范。假定这个论断是合理的，那么，又如何将法律规范划分为宪法、民法、行政法、经济法和刑法等法律规范呢？“法的体系可以划分为不同的相对独立的部门，这就是法律部门。法律部门就是调整因其本身性质而要求有同类调整方法的社会关系的法律规范的总和。”<7>当代中国主要法律部门划分为：宪法、行政法、民法、经济法、婚姻法、劳动法、刑法和诉讼法。<8>依此观点，上引婚姻法第20条和刑法第261条组成的一个完整的法律规范是属于婚姻法法律规范呢？还是属于刑法法律规范呢？笔者认为该观点与其法律部门划分理论是存在矛盾的。
五、 制裁不是法律规范的逻辑构成要素
这种观点认为：“法律规范是一种特殊的、在逻辑上周全的规范，一个完整的法律规范在结构上由三个要素组成，即假定、处理和制裁。”<9>
笔者认为制裁不是法律规范的逻辑构成要素。其一，“制裁”的界定存在问题，导致逻辑上的混乱。“制裁是法律规范中规定主体违反法律规定时应当承担何种法律责任、接受何种国家强制措施的部分。”<10>从这个定义中，我们知道制裁是主体违反“法律规定”时应当承担的后果。法律规范是法律的细胞。所以，制裁也可以表述为是主体违反“法律规范规定”时应当承担的后果。有教材就是这样给制裁下定义的：“制裁，是指不遵守这项法律规范时将要引起的法律后果。”<11>如果制裁是法律规范的逻辑构成要素之一，法律规范中已包含有“制裁”的部分，如果再认为制裁是违反法律规范规定时应当承担的后果，就会引起逻辑上的混乱。以上引婚姻法第20条和第261条为例，如果认为制裁是法律规范的逻辑构成要素之一，这个完整的法律规范可以表述为：“如果两人是夫妻，则双方互有扶养的义务，否则追究刑事责任。”同时又认为制裁是违反法律规范的规定应当承担的法律后果，则这个法律规范应该表述为：“如果两人是夫妻，则双方互有扶养的义务，否则追究刑事责任。否则追究刑事责任。”这就引起了逻辑上的混乱：第二个“否则”如果是对前面“则”的否定，是多余的；如果是对第一个“否则”的否定，应是另外一个法律规范的内容了。
其二，制裁可以分为民事制裁、行政制裁和刑事制裁，当对同一个违法行为既规定了民事制裁，又规定了行政制裁和刑事制裁时，是只存在一项法律规范呢？还是存在几项法律规范？例如《中华人民共和国婚姻法》第3条第2款规定：“禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……（四）虐待、遗弃家庭成员的。……”《中华人民共和国治安管理处罚条例》第22条规定：“有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告：……（四）虐待家庭成员，受虐待人员要求处理的；……”《中华人民共和国刑法》第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。”如果认为制裁包含在一项法律规范中，且对制裁不加以区分，那么所有这些法律条文只组成一项法律规范，这将和法律部门划分理论相矛盾，按照这个理论，这里应存在着三项法律规范。
其三,并不是主体违反法律规定时都会受到制裁,要承担法律责任。以上引《中华人民共和国婚姻法》第46条、《中华人民共和国治安管理处罚条例》第22条和《中华人民共和国刑法》第260条为例。丈夫与妻子因家庭琐事发生争执，丈夫殴打了妻子。如果妻子不与丈夫离婚，丈夫就不会承担民事损害赔偿责任；妻子如果不向公安机关提出请求，公安机关无权对其丈夫进行行政处罚，丈夫也不会承担行政责任；如果殴打的不严重，即使妻子告到法院要求追究丈夫的刑事责任，或者殴打的很严重，而妻子不告到法院，丈夫也不会承担刑事责任。
参 考 文 献
<1>、<2>、<3>、<4>、<5>、<6>、<7>、<8>、<9>、<10>
孙国华、朱景文.法理学
<11> 吴祖谋.法学概论
Comment on “legal norms are made up of condition to which a legal norm applies and right or duty and punishment”
Zou Aihua
(School of Law, Hubei University, Wuhan, Hubei, 400062,China)
Abstract: The viewpoint that think legal norms are made up of condition to which a legal norm applies and right or duty and punishment has had new development, but which should be suspected. I think legal consequence include reward, positive and negative consequence. It’s not true that only when rule for regulating integrate itself with rule for protecting can they wholly make full use of legal function. The content of one legal norm can’t be embodied in different legal code. The punishment isn’t the logical key element of legal norms.
Key words: legal norms, legal rules, condition to which a legal norm applies, right or duty, punishment