邓析与罗马法学家

说法律的“民有”与“官有”

　
邓析与罗马法学家都生活在习惯法向成文法的转型时期，他们从事的工作相当，但是最终的结局却完全不同，令人深思。

先话职业。

说起邓析，人们都说是律师或讼师的祖宗，这大体是不错的，因为邓析的职业之一是帮人打官司。问题在于中国没有律师这一官方认同的职业，所以只能说“大体上不错”。由于没有合法的帮助诉讼的制度，邓析帮人打官司最终引来杀身之祸。史书上说，邓析与民之有狱者约。大狱一衣，小狱襦袴。民之献衣襦袴而学讼者，不可胜数。以非为是，以是为非，是非无度，而可与不可日变。所欲胜因胜所欲罪因罪，邓国大乱。民口讙哗。子产患之，于是杀邓析而戮之。民心乃服，是非乃定，法律乃行。今世之人多欲治其国而莫之诛邓析之类，此所以欲治而愈乱了。（参阅《吕氏春秋•精谕》P225）虽然据考证，子产在邓析之前20年就死了。但是邓析因帮人打官司而丧命的记载大概是可信的。关于邓析最臭的文字是“郑之富人有溺水者，人得其死（同尸）者。富人请赎之，其人求金甚多。以告邓析。邓析曰，安之，必莫之卖矣。得尸者患之，以告邓析，又答之曰，安之，必无所更买矣。”，我认为这是对邓析的污蔑不实之词。试设想，一个如此行为的人，还会有人去请他帮助打官司吗？总之，邓析被视为“操两可之说，设无究之词”的小人，是法律的破坏者。这就是民间法律人在中国的处境。这一点在1949年以后也行过很长时间。1949年消灭了刚刚从西方引进的律师制度，1954年搞律师试点，全国就那么几个律师，1957年，可怜的律师几乎都成了右派。以后又是长期没有律师。改革开放以后，有了律师，然而，律师还是被视为异类，他们被视为潜在的法律破坏者，要有行政部门管着。直到今天，律师介入所谓敏感的案子还要听从行政部门的“指令”。直到今天，律师对预审的介入还是被拒绝。

罗马则有专门的诉讼代理制度，罗马法学家是典型的律师，他们的合法职业就是替人打官司。在那里，诉讼代理人是非常受人尊重的。这一传统在罗马城建立之初就已经奠定了。罗幕罗创建罗马时，就确立了一项制度：每个平民都要找一个贵族保护人，这个贵族保护人的职责之一就是为平民提供法律服务，这就是西方律师制度的开端。贵族辩护人就是后世的律师。由于这一方面的差异，罗马法学家的处遇就是中国的邓析之流想也不敢想的了。他们被视为智慧的之人，是社会的中坚力量，他们本人的身份就是贵族。在西方中世纪，这一传统被继承下来。大约在13世纪，一个日耳曼王国的皇帝还下旨授予所有的法学博士贵族头衔。

再说思想贡献。

我们的教材说邓析“编著了一部成文法律（典）”，谓之“竹刑”，仔细想想是有问题的。据历史记载，郑国子产铸刑鼎（时在郑简公三十年，公元前536年），邓析对此不满，因而有著“竹刑”之举。这认为这不足信。邓析作为低层官员有什么理由对国家的大法表示不满？我认为可能的答案是，既然国家铸了刑鼎，那么，他就可以将国家的“刑”写出来并给予解释与批评，以之教人。当然，最终的目的是赚钱。这里就有一个问题：他所著的“竹刑”究竟是不是“法律（典）”，我看基本上可以否定。子产为郑国大夫，将郑国之刑铸于国之大器——鼎——上，这是典型的国家行为，所以，子产所铸之“刑鼎”当是中国早期的“法典”，有如罗马之十二表法。至于“竹刑”，史家称“私造‘竹刑’”，既然是“私造”，当是一部著作，而非国法。从其表现形式上，“竹刑”是刻在“竹简”上的，这是当时“著书”的通常形式。联系到邓析的职业是“律师”，而且收徒弟，我以为他的“竹刑”实为教科书。想来当年的书名可能叫《刑》，因为是写在竹简上，所以后世称之为“竹刑”。他的《刑》其实不是作为法律形式的《刑》，而是《刑学》。现在不是许多书或课程叫《中华人民共和国刑法》么？它们其实不是“刑法”，而是“刑法学”，这是一个道理。邓析因为写了《刑》，而且叫人家打官司，这惹怒了当时的有权者。理由在于，一是破坏了有权者对法律的垄断，“法不可知，则威不可测”，本来子产铸刑鼎就有人感觉不爽了——不可以随便宣布“法律”了；现在，您还教老百姓学如何打官司，法律就更要高于个人的权威了。还有一个问题，早期的法律肯定是习惯法的收集与整理，不排除一种可能：邓析的《刑》比子产的“刑鼎”还要合理，有更高的社会权威，与国家法构成竞争。由于诸如此类的种种原因，邓析最后因《刑》而丧命，这大概是中国最早的文字狱。

再说罗马法学家。罗马法学家的职业之一是回答法律问题。当有人请法学家打官司的时候，法学家就让当事人讲案情，针对案情，法学家回答其中的法律问题。此时，他的学生们正襟危坐在旁边，记录老师的回答。学生整理出来的法学家的解答就是重要的法律。这是何等的风光！这成就了西方法律中一个重要的传统：法学家的理论是重要的法源。正是借助了这一制度，西方的法律走上了理性化之途，而罗马法学家也借助这一制度得以永垂史册。罗马法学家与邓析做的事情几乎是一样的，但是他们的“历史待遇”却有天壤之别。一个因事而亡，一个因事而兴。

在将邓析与罗马法学家作了简单的比较以后，要进一步问一个问题：为什么会产生如此大的差异？回答只有一个：法律归属不同也。在中国，法律是专制统治者手中的工具，罗马法律是人民手中的工具。应当说，古代的习惯法都是“社会的”，中国法也是如此，所不同者只是社会力量对法律控制的程度不同而已。古代的统治者不能对法律为所欲为。但是在制定法产生以后，东西方法律发生了质的分歧：中国法律日益走向“官有”，而西方的法律则沿着“民有”的方向前进了。邓析是“官有”法律的牺牲品，而罗马法学家则是法律“民有”的推进者与得益者。

这一点对于东西方的发展都带有根本的性质。“官有法律”是“官有”政权的规范基础；而“民有法律”是“民有、民享、民治”政权的规范基础。