富勒说法律是“使人类行为服从规则治理的事业”;德沃金认为法律由规则、原则、政策等组成;托马斯·阿奎那说法是“人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行为准则或尺度”;凯尔森说法律是“一个由法律规范构成的体系”;哈特将规则引入法律,并区分了“第一类规则”和“第二类规则”,前者设定义务,后者则授予权力,第二类规则又包括承认规则、改变规则、审判规则三种;赫克认为法律思想的三个任务之一是创建法律规则;马林诺夫斯基认为法律规则不同于其他规则的关键在于法律能被感受并确定一个人的义务和另一个人的权力要求,法律规则不仅仅依靠心理动机,更依靠特定的社会约束机制;斯通认为,法是由许多现象组成的复杂整体,这些现象包括规范,规范通过指定、禁止和允许来指导人们的活动……由此,说法律是一种规则当言之成理。
法律何以规则?
规则者,规章制度也。法律当是一种规章制度,而且是经过特定的立法程序而制定出的规章制度,甚至比一般的规章制度更具约束力;规则者,规矩绳墨也。法律是一种规矩绳墨,这种规矩绳墨,一般不问人们的思想,只管人们的行为;规则者,整齐划一者也。法律制定出来,就是要求人们一体遵守,整齐划一。如是,法律是一种规则,规则当是法律的上位概念。
法律是一种规则,则各种规则也就有了法律的意义。于是,民间规则也可称之谓民间法;社团规则可称之谓社团法;国家间的规则也就成了国际法……于是,法不再仅仅是法了。勾连二者之间的当不仅仅是规则的原初意义,更有法律、规则的效力之缘。法律也罢,规则也罢,没有了效力,法律就不是法律,规则也就不是规则了。缘何研究民间法?至少大抵在于民间法的效力性、自洽性和自行性,由此扩展至国家法与民间法的二元互动、良性互动、相互砥砺。如此,社团法、国际法也可看作是民间法。国家法与民间法的二元存在大抵又源于国家与社会的二元存在吧。
法律是一种规则,规则是法律的上位概念,也就意味着法律与规则的不同。这种不同应当主要是作为国家法的法律(严格意义上的法)与规则的不同,因为我们很难考察民间法(宽泛意义上的法)与规则的不同,盖因为民间法就是民间规则,二者相同罢了。如是,在严格意义上,也就有了规则何以不是法律?
规则何以不是法律?
盖因为法律(严格意义上的法)具有国家意志性,法律的遵行不仅仅依靠于人们的自觉遵守,还依靠国家的暴力武器,有法不遵,会被告诉,会受到惩罚,甚至蹲监,包括剥夺生命。民间的规则也可能“杀人”,人言可畏,但那是规则的衍生效力。法律与规则其它的区别,都很难说是根本性的区别,比如效力性、程序性等,只是程度不同罢了。如是,规则一旦被国家意志所认可,也就成了严格意义上的法。
法律是一种规则,规则可以成为法律(严格意义上的法)。研究法律需要研究规则,甚至是潜规则,法律本身也有潜规则,比如离婚案件一审判决不离,当事人即使不服判决也很少有上诉的,而是过段时日再行起诉,此时一审大都判决离婚。
法律与规则,二者之关联,值得去思考。