许霆案的法理学思考

内容摘要：本文试图分析许霆案得以被放大的原因，关键在于媒体。并企图从法社会学的角度解读许霆案的司法过程，从而抽象出两种不同的司法模式，以及法官在审理此案时所面对的各种社会因素。最后，我们必须理性的从此案中反思司法独立与媒体监督的限度。

关键词：许霆案 形式理性化 司法模式 司法独立 媒体监督

首先，我想有必要简单介绍一下许霆案的基本案情，（请不要小看这一步骤，因为任何时候我们都应该承认，在某种意义上来说，法律恰恰就是在语言本身<①>。这也是哈贝马斯所言的“在事实与规范之间”。虽然我竭力想追求客观的陈述案件，但事实上这却是一个神话而已。对此，德国著名法学家拉伦茨指出：“事件必须被陈述出来，并予以整理。在无限多姿多彩，始终变动不居的事件之流中，为了形成作为陈述的案件事实，总是要先作选择，选择之时，判断者已经考量到个别事实在法律上的重要性”<②>。因此，作为一个陈述者，我必须坦诚的指出，我的陈述在这种意义上来说，就是一个取舍的过程或者说我在“重构”案件事实，我想这是我们作为阐述者命中注定的，我们所得到的真实，永远都只是“法律真实”，而不是“客观真实”）：2006年4月许霆在一家商业银行的ATM取款机上取款时无意中发现ATM机出错，他本想取款100元，结果ATM机出钞1000元，而银行卡账户里却只被扣除存款1元。于是，他便利用ATM机的这一系统错误，先后取款171笔，合计17.5万元。其后，于2007年12月，许霆被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。基于种种原因，2008年1月，广东省高级人民法院裁定将许霆案发回重新审判，2008年2月，许霆案在广州市中级人民法院开庭审理。

2008年3月，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪，判有期徒刑5年。许霆本人当场表示对判决“没意见，不上诉”，而他父亲坚持许霆无罪，声称要再上诉，结案不久后许霆的态度也发生变化，表示不服判决，坚持无罪，并再次向广东省高院提起上诉。<③>

其实许霆案的基本案情并不复杂，按照刑法的基本原理和犯罪构成要件，许霆构成了刑法第264条就可以认定为是“盗窃金融机构”，因此构成盗窃罪。但由于各种原因，原本并不复杂的案件被媒体、学者吵得沸沸扬扬。本文试图探究造成这种现象的可能原因，并进一部透过此案分析其中折射的一些法学理论。（这也意味着本文的意图不在于从刑法的角度像很多学者一样代替法官为许霆案定罪）

为什么此案会引发包括法学学者、律师、众多网民在内的全民大讨论，并被一些媒体评为“2007年度十大影响性诉讼”？在我看来，这与当今发达的媒体通过各种细微管道不断渗入公民生活是相关的，因此我们可以说许霆案是幸运但又有些偶然的（在一个宏观的层面也许是必然的）被传媒放在了公众生活的突出位置加以讨论，因此全民得以以此行使自己的话语权。

为什么公众揪住许霆案不放？我想这是法律制度作为一种社会控制手段在调控公民生活中矛盾与问题不断激化的结果。我们看到问题被讨论的起点是从许霆被一审法院因为盗窃罪（盗窃17.1万）而被判处无期徒刑开始的。也就是说如果许霆不是被判处无期徒刑，甚至如果他不是因为正值花样年华而被判处无期徒刑，也许就不会有后面的这些大讨论。正是从这里，我们看到了人们对法律制度与现实形成的巨大反差作出了激烈的反应。我们察觉到了其中所蕴含的学理意义。

其实，我们可以看到，一审法官是严格按照法条来定罪量刑的，因此法官在案中充当了韦伯所谓的“自动售货机”的角色，输入法条，吐出判决即完成司法的过程。因此，在他们看来，法律的生命在于逻辑。法官严格按照法律来判决其本来是司法所追求的，这也是司法独立的标志之一。可是为什么还是引起众多责难呢？

为什么它在当下的中国会显得不合时宜呢？我想这不是因为法官不应该扮演自动售货机的角色，相反，在某种意义上，这正是法治进步的表现，然而韦伯这个关于形式理性化的司法是在社会经济条件高度发达的背景下产生的，在这种背景下：“在法律上，世界不再是一个由生活本身的进程修改和丰富其意义的世界了，而只能是一个事先必须确定的世界。在这一世界中，人们的日常行动从前台撤退了，更多只是作为一种背景，注释着那些符合法律的概念和命题，注视着那些便于司法处理的关键词。这个世界将更像是一部戏剧，法律变成了剧本或剧本梗概，每个人都将且应当按照一定的角色演出，生活本身将不再是戏剧所模仿的，而相反，生活将模仿戏剧······法律话语的不断繁殖和不断征服新的领地和肉身，这个世界将被格式化或重新格式化了。”<④>唯有在这样的背景下，法官才能成为“自动售货机”，因为在那里，他也将被格式化。

然而，这只是从逻辑上所做的分析，其背景在当下中国是不存在的，其过程也将不是一蹴而就的，它将经历很多的经验和教训甚至其中也不时会有一些泪和血。显然，许霆案正是这泪和血中的一滴。

这是司法过程给我的第一个启示。

另一方面，从法律面对许霆案所出现的困窘情形，我们可以看到了传统法理学的基本问题：法律应该是什么与法律实际是什么！也即书本中的法和行动中的法的差异。从认识论的基本规律来看，我们必须承认“法律实际是什么”与“法律应该是什么”是注定有差距的。我们都知道法律作为一种社会控制手段并得以长期有效的运行，就必须具有明确性和可预测性。唯有如此，法律才会在公众心中形成普遍的信仰。然而“人类的语言和预见能力不可能发挥得精确无误。人们不可能预见某个法律问题之内的所有可能发生的案件·······”。<⑤>在这个前提下，再看本案所涉及的刑法第264条“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。根据司法解释，“个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为‘数额特别巨大’”。这个20多年前的量刑标准在今天看来，是不合时宜的。因为今昔经济发展水平不可同日而语。因此，其法定刑是过重的。从这个意义上来看，我们如果一味的对立法者及其制定的刑法加以苛刻的指责，于情于理是不恰当的，难免有些“站着说话不腰疼。”也正是在这个意义上来看，我们不能因为刑法第264条的规定不合理就为许霆开脱罪责，不能因为判处无期徒刑过重，就否认许霆的行为属于盗窃金融机构。对此正如美国著名学者潘恩曾所言：“假使有一项坏的法律，那么反对实施这一法律是一回事，去揭露它的过错，推论它的不当以及阐明为什么应该加以废除或为什么必须用另一项法律来代替，便完全是另一回事。

对于一项坏的法律，我一贯主张（也是我身体力行的）遵守，同时使用一切证据证明其错误，力求把它废除，这样做要比强行违反这条法律要来得好；因为违反坏的法律此风气一开，也许会消弱法律的力量，并导致对那些好的法律肆意违反”。<⑥>

这一点，对古希腊哲学家苏格拉底的审判就是最好的诠释，而且我们看到苏格拉底以己身诠释了法治的精神。

因此，不管上诉的结果如何，我在此可以猜测，许霆始终还是会定盗窃罪的。这并不是要许霆案也演变成苏格拉底式的悲剧，因为在现代法治下，法律总会找到一个中道的权衡。其实，二审判决在某种意义上上就是这样一种权衡。

就许霆案的审理来看，一审法官僵化地根据法律判处“无期徒刑”，显然属于量刑畸重，虽然这与过重的法定性有关，但这也与法官的办案模式有关。在一审判决饱受诟病的情况下，二审法院灵活的对刑法条文进行了创造性的解读，（在此，我们先不论其在当下中国的正当性问题）判处许霆有期徒刑五年，应该说这还是一个明智的判决，因为“根据法律规定的精神进行法律解释，不会是法律失掉了确定性和可预见性，尽管这种解释需要司法机关高度的自我控制”。<⑦>在这前后不同的判决中，我们可以看到两种不同的法的执行模式。从法社会学的角度来看，法的执行可以分为两种模式，一种是法律模式，这种模式把案件放在法律空间来分析，在这里，一切社会因素都不应该干扰案件的法律分析，在这里只存在法律意义上的原告、被告、法官、诉讼代理人，而他们的一切社会背景都被抽象了。另一种是社会学模式，这种模式把案件放在社会空间进行分析，从这个角度来观察司法，对案件的分析必须注意诸多社会因素对案件的影响，法律的有关规定只是影响司法过程的一个方面。<⑧>如果我们承认法社会学家的这种分析具有一定的合理性的话（事实上我们不得不承认这个也许并不算太坏的事实），那么，我们可以看到，司法不是法律逻辑的自然推演，而与参与司法过程中的所有当事人的经验有关。正如霍姆斯大法官所说：“法的生命不是逻辑的，而是经验的”。<⑨>因此，法官在审理案件时，面对各种各样的复杂的社会因素，面对不同的时间和空间，面对案件的情势、发展阶段，可能会有不同的处理方法。就许霆案来说，显然，一审法官和二审法官的不同判决正是这两种不同的司法模式的结果。

我们必须注意的是，影响许霆案审理的最大社会因素在于媒体，媒体在这次审判中起到了非同寻常的作用。媒体对许霆案的审理进行了全面而细致入微的关注，甚至把许霆父亲为儿子“伸冤”（至少在媒体和许霆父亲看来是这样）的过程加以报道，连许霆小时候的作业，在小学的表现良好都加以详细的报道，我无法妄自揣测媒体这样做的目的，但从社会公众的一般认知水平和情感出发，我们看到媒体所做的这些在有意或无意中唤起了公众对许霆的同情和理解，并引发学者甚至全国人大代表对此展开激烈的讨论。这样做似乎又有让许霆案带上了情感或道德意味。这或多或少对法官审理此案带来很大的压力一直作出违反法律初衷的判决。我在此不是指责媒体媒体干预司法。相反，我承认正是因为媒体的介入才使许霆案的典型性凸现出来，引起人们对此案的关注进而对司法起到了一定的监督作用，进而促使人们反思法律的落后与缺陷。从更为一般的意义上来讲，司法独立与媒体的新闻自由是唇亡齿寒、唇齿相依的关系。任何时候，我们都不能忽视媒体的积极作用。正如我在开始所提到的，媒体作为一种权力通过各种管道在社会中弥散。然而，正如福柯所言，权力作为一种社会关系，是会发生流变的。<⑩>当我们通过媒体监督司法的时候，媒体也会借此扩张自己的话语权力，甚至达到干预司法的地步。我们无法排除媒体不断暴露（上面提到的）与许霆案本无多大干系的无关紧要的细节就有此嫌疑，也许这是媒体自身也未意识到的潜移默化的效果。毕竟，又要马儿跑又要马儿不吃草，从来就是两难全的。德沃金说：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”<11>这样的“法律帝国”是否存在，我持一种温和的怀疑。但司法的相对独立性却毋庸置疑，是应该并且业可以做到的。因此，我们在享受媒体带来的好处的同时，也应该清醒的认识到，媒体对司法的介入应该在一个合适的范围内。媒体应该作为一个促进司法公正的监督者，而不是一个影响法官判断的煽情者。

结束之际，突然想起博尔赫斯的一句话权作自我安慰吧：“每个人总是写他所能写的，而不是他想写的。”

<①>陈新良“法律在别处” 载于 “北大法律信息网”
<②><德>卡尔．拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版
<③> 本文所述案件资料，主要来自于我从《南方都市报》收集整理而成
<④>见苏力：《 送法下乡：中国基层司法制度研究》中国政法大学出版社 2000
<⑤>Stein and shand ,1974 转引自《西方法学初步》刘星著 广东人民出版社 1998
<⑥>潘恩：《潘恩选集》 转引自《西方法学初步》刘星著 广东人民出版社 1998

<⑦> Stein and shand ,1974 转引自《西方法学初步》刘星著 广东人民出版社 1998
<⑧> 见《法社会学》朱景文主编 中国人民大学出版社 2005
<⑨> 见《普通法》 霍姆斯著 中国政法大学出版社 2006
<⑩> 见《规训与惩罚》福柯著 三联书店 2003
<11> 见《法律帝国》 （美）德沃金著 中国大百科全书出版社 1996