罗马法复兴运动与中国的法制现代化

“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而灭亡，宗教随着人民思想觉悟的提高，科学的发展而缩小影响，惟有法律征服世界是最为持久的征服。”
——耶林《罗马法的精神》

对于一个法律制度及其发展的理解不能够脱离这个法律制度赖以存在的社会以及这个社会的历史，无论这个社会是一个封闭的还是开放的。中国社会到底是一个封闭的社会还是开放的社会抑或兼有两者因素或者在不同的阶段有不同的表现，不同的人似乎有不同的看法。但是无论怎样，历史永远是一面看待现实以及未来的镜子。在这篇文章中，笔者将来回眸中世纪后期西欧诸国罗马法复兴的历史，以期对中国当下的法制现代化之路作一点反思。

一
罗马法是古代社会最发达的法律体系，也是构成近现代西方大陆法律体系和法学的历史基础和理论基础，罗马法在中世纪的时候几乎沉寂，即使在拜占廷，也是一种衰落的过程。但是在中世纪后期，由于教会大学以及社会实践的需要，罗马法在理论和实践中都有所复兴，这就是著名的罗马法复兴运动。罗马法复兴运动是中世纪后期西欧诸国轰轰烈烈的三R运动之一（另两个是文艺复兴和宗教改革），因其英语是“Reformation”而得名。而罗马法产生伟大影响并不是产生于其有关文献的残存，而是因为这一场作为广泛的文化振兴运动一部分的罗马法复兴运动。
罗马法复兴运动应该从1088年意大利法学家伊尔内留斯创办波隆那大学（也译作波伦亚）法学院算起，该大学成为罗马法复兴的发源地，而1135年的《学说汇纂》手抄本被发现，也为这场运动提供了重要条件。
罗马法的复兴，在理论层面上经历了三个时期。即注释法学派时期（又称前注释法学派），评论法学派时期（又称后注释法学派）和人文主义法学派时期（又称沿革法理学派）。
在注释法学派时期，法学家们多是宗教法学者，他们以经院哲学为其理论基础，运用逻辑方法在罗马法的典籍行间进行注释和说明，使前后一致，澄清罗马法文献之精确含义。但是他们也是因为其理论基础是经院哲学，虽然最先预见到罗马法的可适用性，将罗马法看作是维持现存社会秩序的一种规范来研究，但是他们却过分注重理论，所谓复兴罗马法也只是停留在学术层面，而对于罗马法在现实法庭中的应用却不甚关心，所以后来的学者开始反思，就出现了评论法学派。
在评论法学派时期，法学家开始从学术而转向现实，他们已经不满足对罗马法的纯理论研究，而是注重法律在现实中的效果。以巴尔多鲁为最主要代表的的评论法学派，从罗马法的原初含义中挣脱出来，要求罗马法的研究同当时西欧大陆的实际生活结合起来，并与当时存在的教会法，国王敕令、地方习惯法结合起来一起运用，他们根据具体情况对罗马法进行相对自由的解释，注重对罗马法的评论甚于罗马法原文，被称为第三手的罗马法，但是他们的研究是实践性很强的法，其对于现实的力量也在于此。但是，万事总有一个度，评论法学派对罗马法的自由解释也出现了许多问题，造成了对历史的不尊重和对罗马法本身的忽视，这一点在文艺复兴运动时期受到了人文主义法学派的抨击。
在人文主义法学派时期，法学家们高举“返回原文”的旗帜，以文艺复兴的人文主义为指导思想，着重研究罗马法的本意，讲究获得罗马法的历史知识，他们强调罗马法是人类法律的基本渊源，但是却反对评论法学派为了实用而曲解罗马法，反对他们用拙劣的拉丁文，不顾文采和历史敏感，他们更愿意把罗马法看作一种历史现象而不是现行可以适用的法律。人文主义法学派克服了评论法学派以自我为中心解释罗马法的倾向，恢复了罗马法的系统体系，这对西方现代法律体系的形成产生了巨大的影响。
从整个罗马法复兴的过程来看，经历了一场否定之否定的过程，而正是这种辨证推动了罗马法对于西方社会的影响力。近代西方社会的进化过程，正是从罗马法复兴之后，人文主义和理性主义形成而进行的。到了十七、十八世纪。理性主义的古典自然法学派一改人文主义学派的考古情怀，推动了近代的思想启蒙运动。

二
罗马法不仅在理论层面复兴，在现实中也出现了西欧各国对罗马法的继受。这种继受当然和理论层面的罗马法复兴有很大的因果关系，但是罗马法的继受在很大程度上也是西欧各国开明专制皇帝和国王权威的推动过程，这一过程也是皇权和教权此起彼消的过程。我们以德国和法国为例来说明这个问题。
在西元十世纪的时候，就有“神圣罗马帝国”在德意志境内成立。虽然这个帝国没有实质上的统一过，但是十二世纪时期，皇帝曾经宣布罗马法在神圣罗马帝国境内普遍有效，此后，帝国法院和地方法院均适用罗马法。而此时实践推动了罗马法的研究，对罗马法的研究大大超过了对教会法的研究，罗马法填充了德国的法律真空，消除了粗俗习惯法的影响，德国也以是罗马帝国和法律的继承人自居。在德国，罗马法的影响是别的国家不可比拟的。
法国由于人文主义法学派的推动，在罗马法的继受上南北两大法律区域取得了不同的进展。
在南部成文法地区，西哥特罗马法（粗俗罗马法）一直具有优势，对罗马法的继受早知13世纪就比较成功的进行，这个地区的罗马法继受主要是对粗俗罗马法的逐步改进并使之逐步扩大适用范围，随着罗马法的理论层面上的复兴，法律专家出身的法官替代了审判官，普遍地接受了罗马法的效力。
在法国北部，是习惯法盛行的地区，被称为“习俗的故乡”。王室由于自认是自尊，对于皇帝和教会的权力并不是很服从，王室法院创制并且珍爱本地的法律。在法庭的判决中，罗马法仅仅作为辩论的资料而存在，罗马法的继受也仅仅停留在原则层面，尤其是在合同法和民事侵权法方面，法国北部对罗马法的继受，不是因为其有皇帝或者教会的权力，也不是因为其是罗马法，而是因为其有理性。这种情况说明了和德国以及其他地方继受罗马法的不同。
在这里我们不得不提的是英国，英国作为英美法系的起源地之一，其法律体系是有其独特之处的。英国没有继受罗马法，对于罗马法的影响的抵制也是最坚决的，它自身从习惯法发展起来的法律体系对罗马法自动的产生某种排斥，但是我们纵观英国法的产生和发展过程，却发现了和罗马法的发展极为相似的过程，无论从皇帝法令的发布、法律家的作用还是法律的执行，几乎是历史的翻版。罗马法虽然没有在现实中对英国产生多大的影响，但是英国法却在历史上重复了罗马法。
三
历史往往是一面镜子，它让你看清自己所处的位置，但是历史往往在不经意间重复着自己。反思上述的罗马法复兴过程，我们可以得出一些结论，而这些结论或许对我们当下的法制现代化的过程有借鉴作用。
中国的法制现代化的进展已经二十余年了，但是却仍然很不尽如人意，在这之中的原因，仁者见仁，智者见智，当然也无出制度缺陷、观念滞后以及物质不够丰富之语。中国的法治到底是要移植西方先进的法律体系来构建一个宏伟的工程还是从中国本土的法治资源出发进行自发秩序的自然演进的争论也随着中国法学和法律事业的发展而不断地升级，当然也有不少人中庸的说两者要兼顾，一时间参差不齐的论文满天飞,然法治进程仍然不以学者们的意志为转移，仍然按照似乎让人摸不着头脑的路径行进。
但是我们仍然可以看出历史的极度相似，一种像罗马法复兴时期那样波浪式的进路。从理论层面上法制现代化进展的前一段时期，大概直到90年代中期，是移植论占主流的时代，那时候以拼命的向外汲取养分而自豪，很多人都恨不得把国外先进的法律制度立刻移入中国，使中国立刻法治化，但是我们的法律事业却仍然仅仅在比较僵化的体制中，未能脱去暴力机器的外衣，虽然也有零星的法律改革，但是见效实在有限。于是我们的法学界在上个世纪最后几年提出了所谓法治的本土资源论，创造本土的法治世界，这是对移植论在中国迟迟未能生效的一种反思和反动，但是，这种比较务实的从实际出发的理论却遭到了无情的批判，被冠以“钻故纸堆”、“复古主义”的名头。但是批判归批判，新的道路却还没有怎么出现，这个原因跟实践有关。
在罗马法复兴的时候，从注释法学派到评论法学派的转换是经过长期的实践来支持的，是因为注释派的学术方式没有办法适应现实的需求才出现的，而人文主义法学派对于评论法学派的批判，也是因为在现实中对评论法学派的实践有点过头了，对于罗马法的引证过于自由而失去规范所致。而在中国，法学界的努力对于法律事业的推动是及其有限的。法律对于法学的独立性以及其他一些历史的制度的原因，学界的研究似乎总和社会脱节。这种脱节是法学和法律事业无法形成一种良性互动的原因，而中国的法治化进程是应该在法学和法律两大事业发展的进程，而这个进程是因该有权力来支撑的，纵观罗马法继受的过程，并不是学者们或者说几大法学派独立的推动就可以的，王室和皇家的权力支持是分不开的，而王室和皇家之所以支持罗马法的继受，是为了抵抗教会的权威以及为了自己统治下法律的统一，而这种原因当然是因为一种危机，就是王室权力受到来自教会和地方的威胁。权力不大可能自己来变更自己，必须是自己已经处于一种危机关头，才有可能来改变，100多年前，清末的法律改革不就是也说明了这一点吗？
而当下，这种危机之一已经存在。中国加入了WTO，国际通用规则的压力不得不使权力改变自己的运行方式，否则就可能被淘汰。而国内也存在着许多潜在的和显在地危机，如官僚腐败，社会贫富差距地扩大，这些危机当然也迫使权力来改变资源配置和权力运行方式，所以，法学的研究应该注重现实，我们已经过了那种引经据典的时代，最重要的是进行一种比较具体的、形而下的研究，或许这个时候，学术应该考虑如何和权力合作来达到法治的目的，而不仅仅是所谓的冷眼旁观。

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