贺卫方演讲--司法改革的八大难题（上）
作者：贺卫方 阅读2956次 更新时间：2003-04-10
编者按：2001年12月21日，海口市中级人民法院有幸邀请北京大学法学院博士生导师贺卫方教授作了一场题为《司法改革纵横谈》的精彩演讲。贺教授在法学界素以直抒胸臆、洞见深邃著称。贺教授富有磁性的演讲，深入浅出地阐述了我国司法改革的方方面面，再次让海口中院的法官们领略了他深厚的法学功底、谈谐幽默的语言风格和缜密的哲学思辩；我们现将贺教授的演讲整理成稿，并予以刊载。以飨广大读者。
今天，我感到非常荣幸，能够到在我国具有影响力的海口中院与各位法官、领导作一次交流。这是我第二次到海南，第一次来是95年，是在非常热的夏天来海南转了一圈，海南美丽的风光、富饶的物产以及心灵非常美好的人民都给我留下了非常深刻的印象。这次来到这片热土，发现有了很大的变化，一些过去非常非常热的东西，现在变得不是那么热了。但我发现我们海南的法制建设，我们海南法院的改革仍然保持着一个非常旺盛和良好的势头！我知道海口中院法官们的学历层次非常高，不仅有许多本科毕业生，而且有许多硕士和博土毕业生，这样高素质的法官队伍，可以说是司法公正的一个重要的保障。现在整个社会无论是在政治、经济、社会层面上都形成了一种对司法制度和法院公正的强有力的期待。下面我就中国司法改革讲八个方面的问题。
一、如何建立一种与行政区划相分立的司法区划
咱们国家是一个具有相当悠久历史传统的国家，地域的划分是非常具有历史意义的一种划分。我们现在思考司法改革时，总觉得一个问题纠缠不清，那就是司法的独立性怎么获得保障的问题。我们发现在现在一种体制下，我们的司法没有办法得到独立，虽然上面号召我们不要搞地方保护主义。但是，我要说，作为基层法院的院长，或者甚至是省级法院的院长，他们怎么能不搞地方保护主义？一个法院里面几百口子的人衣食住行、生活福利都压在法院领导班子的肩膀上，当本地的领导包括行政领导、党的领导、人大的领导认为案件应当作出对本地的当事人有利的判决时，在我看来，作为院长他很难抵制，与此同时他也不应该去抵制。因为现在的体制规定了你的福利、你的经济命脉把握在人家的手里。美国的国父、美国著名的政治家汉密尔顿曾经说过：“就人的本性而言，对一个人的生存有控制权，就等于对一个人的意志有控制权。”在这样的情况下，中国人也说：“吃人家的嘴软，拿人家的手短。”这是没有办法的事情。我们在制度建设上面，绝对不应该让我们的法官也好，院长也好，冒着杀头或者撤职的危险去追求司法独立，象过去毛泽东倡导的那样“三不怕”——不怕坐牢，不怕杀头，不怕离婚。我认为让他们承担这样过分的职责是不公正的、不公平的。
司法完全被地方所控制，行政、立法、司法，三者跟行政的区划完全重合。这是中国的治国方面的一个很大的问题。美国在独立战争之后，许多人在探讨着如何去设计这个国家的权力——行政的权力、司法的权力、立法的权力。比方说，要建立一个民主体制的时候，如何保证少数人的利益不总是被多数人所压制，如何对待少数人，如何保护少数人的利益，如何防止多数人暴政的问题？美国的国父们不断地讨论这样的问题。首先运用了代议制的方式而不是直接民主制，就是由职业政治家来代理人民的利益。我们知道美国议会的议员中，有一半以上是学法律出身的，做过律师的人。这些人比较理智，能够把人民情绪化的东西加以过滤，使得对少数人的压制不至于太过分。当时的国父之一麦迪逊说，实际上在一个大的国家里反而不容易形成一个稳定的多数派，有一些人在战争的问题上可能是多数派，另外一些人是少数派；但是关于同性恋的问题呢？少数派和多数派可能发生变化，多数派和少数派的变化是一个多民族的人数众多的国家里的一个非常好的现象。美国这样一个由律师建构的国家，因为美国的独立宣言的签名人中，竟然有60％以上的人是律师，律师建构的国家最大的好处就是关心制度的建设。许多法官读过《联邦党人文集》这本书，你读一读那本书就会感动，一个国家即使是律师领导的革命，它也不是轻易的，它需要认真地研究怎么去设计这样的权力，怎么去平衡不同权力，怎么去防止可能出现的专横或者专制？这是一件伟大的工程。但是我们没有这样的一个观念，我们到现在还没有出现这样的著作，没有认真地探讨一下权力如何分立？
与这种不探讨相适应的是我们各个方面制度的建设没有非常严格、审慎的考量，我们刚才说了行政权力在中国是一个非常强势的权力，它的区划是非常地清晰、非常具有历史感的，司法的权力、立法的权力也完全跟这个权力相重合。我们的议会也完全是按照行政区划来划分，这样的一种地区划分最大的弊病是什么呢？最大的弊病是使得这种审议的过程经常变成了一个省市地区的扩大会议。那么，应当怎么去建立一个人民代表大会制度，能够确实有效地实现我们宪法中所规定的人民代表大会是我国的最高权力机关这样的目标？我们没有考虑，只是觉得我们只要代表了，它就可以建立一个好的代表大会，我认为这个可能是我们的政治中很大的问题。
我们现在处于一个大同的时代，商品高度地流通，在这种流通的背后可以说有一个法律规范的网络保证着这种流通、这种交易的安全，这种网络必须有统一的游戏准则，且不因为地域的差别而有所差别。比如海口的法官作出的判决，在基本的原理方面，基本推理的模式方面要跟山西的法官没有太大的差别，这样才能保证一个海口的商人跟一个山西的商人可以做生意。我们都知道现在的当事人不完全这么考虑，我们的当事人多多少少有一点主、客场意识，有点儿象踢足球的，有一点儿球迷的心态。大家觉得，打官司嘛，在本地打就好打一些，到了外地，人生地不熟，这个客场官司太难了，人出远门很难啊!
这样的一种对司法不信任的原因就是来自于司法地方化，我们的法院完全被地方控制，法院的院长由地方的人大来选任，法院实际上是由地方的党的组织部门来决定，法官们也都非常的地方化。我们能不能建立一个制度来去作一个划分呢？我们能不能不要把法院的司法区划与行政区划完全重合，最高法院也可以不放在首都，象德国就是那样，而且司法独立要有形地独立。我们从基层法院到最高法院可能都可以考虑这样的思路，能否把这样的分离从基层到最高法院能够贯彻到底，能够使得我们的法官们、法院院长们不需要冒着杀头危险、免职的危险，就可以独立追求公正。说老实话，只要财政方面、人事方面不受地方的牵制，法官的公正、法官的独立根本没有问题的。我们从来不说军队有什么问题，军队为什么不服从地方党政的领导？我们在军队方面，它的建立就是国家化的思路，而在法院的建设方面我们就是地方化的思路。我注意到肖扬院长也说了：某某法院不是某某地方的法院，而是中华人民共和国在某个地方的法院。我们今后也许要在这个方面走出相当重要的步骤，我希望能够在三、五年内，使得中国的司法区划和行政区划分离。
二、提高司法官员的选任标准，改善司法官员的选任程序
司法的职业，从历史的发生学来说，我们知道，在从前我们曾经有过神明裁判，世界各国民族都出现过神明裁判，到现在有些地方还有所谓的鳄鱼裁判法。鳄鱼裁判就是两个犯罪嫌疑人说不清楚是谁犯了罪，那好办得很，把他们绑到湖边上第二天早上来看，谁被鳄鱼吃了谁就是有罪的，这就是鳄鱼裁判法。那么，神明裁判法意味着人们把疑难案件的解决寄托于一种神，寄托于一种超自然的力量。后来随着人类智慧的开发，人类不再把所有的东西都交给神，人们开始把裁判的角色交给人。但是人这个角色怎么才能够有效地解决纠纷？我们发现纠纷的解决不是一件很容易的事情。双方当事人的利益发生了极大的冲突，然后两个人要找一个说法，于是就自然而然地想到法院来，找我们法官。法官代表的是国家的司法权，背后有国家的强制力做保障。但是在我看来，完全依赖于强制力的司法决策恐怕是不可以维持长久的，因为，司法决策还必须有其他的方式去论证，使得人民心悦诚服的接受这种判决，尤其是败诉方的当事人能够接受这样的判决，至少不至于攻击这样的判决。我们法院这个角色实际上是很艰难的角色，英国的一位法官说：法官这种职业一辈子在做着别人避着唯恐不及的事情。法官这个职业非常的特殊，总是不能够做到双赢，叫人民满意，它的结果总有一方败诉，这是最麻烦的事情，败诉的当事人肯定心里不满意，所以最多能让一半人民满意，搞的不好的话，一多半人民都不满意，因为胜诉的一方还觉得胜得不够，胜得不过瘾。
美国让法官终身制，法官高龄化，为什么要走这条路？主要是为了使每个法官保持严格的中立性。美国法官是总统任命的，不受选民的制约，人民没法控制他。法官一经任命，终生任职不得罢免，除非行为严重不端，要罢免一个法官是极其艰难的事情，而且没有任期限制。美国的霍姆斯大法官62岁担任最高法院大法官，象我们这儿62岁，都回家养鸟、种花、钓鱼去了。但是，他62岁才被任命为法官，他工作到91岁，他是美国历史上最伟大的法官。如果他们要是有60岁强制退休制度的话，美国人就会永远丧失掉这样一个伟大的法官。干到老，学到老，意味着一个人他不受任何的诱惑或者恐惧，他可以深思远虑，他可以考虑民族的长远利益，所以美国的三权分立是非常独特的模式。这种制度的安排使得法官变成非常超然的、不受外部控制的一种官员。
法官这样的职业需要什么呢？需要的是一种司法的威严，让法官在人民的心目中地位崇高，这个非常重要。比如，关于法官换服的问题。99年的时候，最高法院终于决定中国的法院系统要改穿别的服装，不再穿从前的军警式制服，我们要改穿法袍。当时中国青年报对我有一个关于换服问题的采访，报道说：“贺卫方教授是中国第一个主张法官应当穿袍子的人。”的确，我从96年开始就不断地写文章，试图去论证法官穿一身军警式制服是一种很荒唐、很莫名其妙的做法。随着司法界对外交往的日趋频繁，那身军警式的制服让我们的院长们以及法官们越来越不自在，外国的法官到我们中国的法院往往会出现误会，觉得你怎么把我带到军事法院上来了！我们看到外国法官穿一个法袍，很庄严、很肃穆，又不那么张扬，法袍确实是好东西，于是，我们也改穿了法袍。
法官穿上袍子意味着什么？这样的法袍实际上象征着我们对于法官职业非常独特的定位，营造法官这种角色、这种职业特殊的、极端的重要性。象香港、英国的法官不仅仅穿袍，还要戴个假发，那个假发怪异的很，跟我们在商店里买的假发不一样。我们有些朋友为了掩饰发源稀缺，到商店买一个假发戴上，它追求的效果是以假乱真。香港法官戴的假发，要是让人半夜三更撞见的话肯定会把人吓死，它是生怕别人不知道那是假发。为什么要那样？它给人一种非人化的感觉，也就是说，戴上假发了就不仅是个人了，而且是个神，它是一种半神半人的一种追求。因为法官这个职业太特殊了，他应该与普通人保持一种明显的距离，这种距离不仅仅是一种职业生活的距离或者是知识的距离，而且外形打扮也要有明显的距离，要跟常人不一样，要不谁相信你。在这种情况下，就必须要想方设法的让法官的地位变得崇高，年龄要比较大一些，英、美国家的法院流行的谚语叫：“法官老的好，律师少的俏”，法官不是越年轻越好。
有时候我们发现法官解决的纠纷比较特殊，我们审理的案件，涉及的问题除了是非问题之外，还经常有分不大清楚是非的问题。比方说：美国的一个经典案例妇女有没有权利堕胎？女权主义者认为这是我的身体、我的自由。老娘要把肚子里的东西做了你管得着吗？法律，什么法律！两千年来的法律历史都是男人压迫女人的历史，都是臭男人们制订出来限制我们女人的。但是，保守派认为，这是一种非常严重的问题。这不是杀人吗？当然是杀人。搞法律的人认为一个人从出生之时开始，他的民事权利能力就具有了。但是，生物学家就不会跟法学家的观点一致，在他看来，没有十月怀胎，哪有一朝分娩，没有上半场，哪有下半场，那不是生命是什么？你为什么要惩罚在大街上杀人的人，不惩罚在医院杀人的人，有区别吗？有区别。区别在于在大街上杀人的时对方可以反抗，在座的各位法官还可宣布无罪，那是正当防卫。但是在医院里被杀掉的可怜的小生命，他有任何交涉的能力吗？他有任何跟拿着手术刀恶狠狠的医生交涉的能力吗？你去杀害他这个幼小生命，不是更应当受到惩罚吗？其实法官很难判决这样的案件，这是一个所谓的“艰难案件”。那么在这样的一种胜诉和败诉的理由非常接近的案件中，什么因素能使得司法决策得到人民的接受？我觉得最重要的因素可能就是决策者本身，是他的崇高威望。
我刚才提到了所谓法官老的好，律师少的俏，法官越老越好，老的才有经验，老了才能对人情世故作出一些判断，我自己有体会。我人生中最大的体验就是在大学毕业实习期间处理的离婚案件，我一个没有结过婚的人，一个看起来很年轻的人，要说服别人珍惜夫妻的感情，还要劝人家说“一日夫妻百日恩”，说服力大大弱化了。西方许多国家就非常注重选任法官的标准，在美国和英国，几乎没有40岁以下的法官，一个人要担任法官，通常要从执业十年以上的律师或者检察官队伍里选任。在欧洲大陆国家，法官选任基本上还是比较高级的文官制度的选任方式，但选任法官的标准也是非常严格的，不是随随便便什么人都可以担任法官。
我国可以说长期以来在这方面的标准过低，文革前和文革之后的一小段时间，我们的法律没有规定任何标准，1979年《中华人民共和国法院组织法》才规定了担任审判员的人应当具有法律知识，但这个标准比较模糊，导致了我们的法院系统没有任何标准。我们是不是在检察官、法官以及律师方面的选任标准应当提高呢？肖扬院长提出来了，要建立一种精英化的法官队伍，要减少人数，提高素质，我觉得都是非常重要的。建设一支高素质的法官队伍，高素质对于说服人民接受司法决策，对于给予市场经济的良好调整，对于我们整个人民权利的保障，对于民族的伟大的复兴都是非常重要的。
三、改善司法权的行使方式
司法权跟行政权以及立法权构成了国家的三种权力，我们知道它有一种互相的分立，这种分立不仅要体现在司法权要由专门的司法机构行使，也要体现在权力行使模式的独特性上我们知道司法权是一种解决利益冲突的权力，在解决相互冲突利益的时候，我们知道法官有一个所谓的回避制度，这种回避从基本原理来说，是要获得当事人对法官中立性和公正性的一种信赖，他不可以有任何方面的因素使得当事人对他的公正性表示怀疑。那么司法权这样的一种权力跟行政权对比，就产生了很大的区别，如果说行政权和立法权都是以一种积极的方式去行使的话，那么司法的权力必须要用一种消极的方式去行使。司法权力的消极性体现在多种多样的方面：首先，司法权必须受到严格的法律的限定，司法权力行使的范围受到国家法律的严格的限定，司法权所处理的对象只是案件和纠纷，他的职责中不包含制定一般性的规则，因为那是立法权的工作。我们看到，我们最高法院经常颁布跟国家人大制定的法律相配套的实施细则，这样的实施细则从一个司法权的性质来讲，我认为是超越了司法的权限。因为实施细则往往是一种以立法的形态呈现出来的，它不是在判决一个具体的案件的过程中对法律加以解释。法律是法官的唯一的上司，也就是说他只能够依据法律的规范。我们都知道一个法制国家的一个非常重要的前提就是法律的规范性，法律必须要以一种非常清晰、非常明确的规范来约束法官的一种可以裁量的问题的范围。法律是否明确，法律是否清晰，这本身是一个重要的法理的问题。法官在裁判案件的时候，要对案件的事实加以研究，并且引用特定的法律条文，经过法律的推理对案件作出裁判，这是法官的一个基本的职责。现在如果我们说在社会中有一定因素对法制本身有伤害的话，很重要的一点是法官在裁判案件的时候依据的规范并不是特别清晰，我们有时用红头文件代替法律的情况还很多。那么对什么样的案件，依据什么样的准则去处理就变得非常模糊。
司法的消极性还要体现在法官在司法判决过程中必须考虑对于有一些案件是否成热到可以通过司法的判决的方式来加以解决。比如美国，法院的权力非常大，如西红柿是水果还是蔬菜也是由法院判决决定的，以至于高到联邦总统由谁来担任也是由美国法院的判决来决定的。大家知道这是一种非常大的权力，但美国的法官经常强调一点：一种权力只有是有限的才是有效的。法院在程序的各个环节做了许多的限制，使得司法的过程不可以不断地耗费资源为一个案件颠来倒去，法院要体现这方面的消极性。在西方国家，一审法院要求当事人和律师一定要把所有的证据和法律的理由呈现到一审法院，到了二审的时候，你不可以提交新的证据，即便它是一个可能影响判决结果的关键证据。二审法院不审查案件的事实问题，这是法院的自律，是法官的一种限定。从法院的角度讲，这不是一个错案。要坚决维护这个判决的确定性，坚决维护原判。这也是司法消极性的体现。我们现在有时候二审时接受一些新证据，导致有一些狡猾的律师常常把关键的证据放在二审才呈现出来，使得我们国家的二审终审制形同虚设，这样的做法实际上是鼓励了律师对于法律程序漏洞的一种利用，破坏了法律的程序，同时使得一审的法官不受尊重。
司法消极性还体现在，对于没有起诉到法院的事物，法院不能够有所作为，法官就是一个坐堂问案的角色。我们国家法院现在面临的问题，可以说从马锡武时代就经常有这样的难题，我们要有服务意识，要讲究大众化，要走群众路线，在土改时为土改服务，在反右时为反右服务，大跃进时为大跃进服务，公检法三机关叫做“三马齐出动，拧成一股绳，下去一把抓，回来再分家。”没有任何程序意识，只有配合，没有制约，今天我们还有所谓的三长联合办公的做法，这就意味着服务。我们服务于伟大的文化大革命，服务没有多少年，法院被军管了，想服务都服务不了了。改革开放以来，我们要为社会主义市场经济建设服务，我们要为改革开放保驾护航，现在又为西部大开发服务。我们的法院在这样的司法过程中如何去体现自己的总体性？如何体现出自己是超越地方利益的范围之外的一种独立、公正的权利？如何让当事人相信一个县法院并不是一个县的法院，而是中华人民共和国设在那个地方的一个法院，它是一个国家的法院，我们没有办法做到这一点。我们的这种不断积极进取，好象是要积极服务的做法，实际上我们没有意识到是我们这样的服务丧失了人民的信赖，当你北上黑龙江，南下海南岛，一个法官跟本案当事人出现到对方当事人的面前时，对方当事人会相信你是独立、公正的法院吗？不相信法院的中立性、公正性的当事人怎么可能愿意去执行法院的判决，所以司法判决的执行难象瘟疫一样在这个时代传播，其原因在哪里？我相信它是一个综合性的，不完全是公民的法律意识的问题，而在一定程度上跟我们的司法行为有密切的关系，我们司法行为不足以让败诉方当事人感觉到你的公正性、中立性。
司法的消极性还要体现在庭审过程中，我们要尽可能想方设法使得案件的处理结果的过程是水落石出、水到渠成的过程。也就是说，这个案件的判决结果不是法官人为地塑造出来的，是双方当事人互相打的结果。好的法官就象拳击裁判员一样。为什么拳击裁判没有我们这么多的对裁判的不满，就是因为它实在是一个自然而然的过程，而我们的司法过程中，是职权主义，有人说这是一种超职权主义，这种职权主义和超职权主义最大的问题是经常让当事人感觉到这个判决是法官愿意这么做的。我们应当想方设法让当事人觉得，自己败诉了是自己无能，或者说自己请的律师的口才太差了，在法庭上说不出话来，不能怪法官。法官就是一个中立的裁判者，你必须居中裁判，少说话。英国有句谚语叫：多嘴的法官没脑子。英国有一位哈利特勋爵，也是非常优秀的法官。当时有一位女士因为她的丈夫被压死了起诉煤矿管理委员会，哈利特勋爵主持这次的庭审，判决后，双方当事人都提起了上诉，要求对这个案件重审。重要的理由之一是哈利特勋爵说了太多话，双方当事人没有办法完整的呈现出自己法律的论辩，最后这个案件被发回原审法院另外指定法官审理。主持这个上诉案件的是著名的法官丹宁勋爵，他的判决书中有一句话的大意是这么说的：法官在庭审的过程中要保持高度消极性，这一点在我们国家的法律中要求得非常严格。哈利特勋爵两个月后在报纸上登出公告，辞去了法官职务。哈利特勋爵的辞职就是因为他多说了几句话。英美国家司法过程对于法官消极性的要求如此之高。
司法的过程是双方当事人用法律武装起来的一场战争，法官最好的定位是坐山观虎斗，如果你不安于这样的角色，反而走下战场，来到当事人的跟前，这时候由战争击起的硝烟反而会弥漫你的双眼，使你看不清楚案件事实真相。这就是弗朗西斯·培根大法官主张的：听讼时的耐心和庄重是一个司法官的基本功。
法官要有权威，就是少说为佳，这样才能真正保持中立，才能减轻败诉方当事人对于司法决策的抵触情绪，所以我们在司法过程中必须要考量这些因素。