什么是法治？
作者：田成有 阅读9938次 更新时间：2003-04-27
什么是法治？这是一个见仁见智的问题，不仅古今有别，而且与学者自己的知识本位有关。
我认为：法治问题包括三个方面或说三个层次：法律意义的法治，社会意义的法治，价值意义的法治。之所以提出并强调法治所包含的三层涵义．主要是因为法治实在是一个非常大的问题，实现法治的过程心然是一个系统工程。因此！法治的意义绝不能局限在法律范畴中加以认识
一、 法律家的法治。
法治所需要的法律。这种法律应该包括三个部分，即具备若干属性的法律，专门的司法机构，平等守法的态度。法治所需要的法律，第一、法律是普遍的，一方面，法律规则不是针对某一个人或某一些人，而是针对多数人，是指导多数人的行为；另一方面，法律规则是普遍适用的，也就是说，法律面前人人平等，不允许特权的存在。更进一步说，法律的普普遍性就是法无规定不为罪这一公理的前提。所谓法律的普遍性是指，虽然法律对于它要禁止的行力具有特殊性，但是，法律不能使它要适用的对象也特定化。第二、法治所要求的法律还必须是人能够遵守的法律。这里两个问题值得注意。首先，法律不能脱离人们的实际生活。未了使法律在社会生活中发挥作用，它必须是人们在实际生活中能够依赖、遵守的，否则，法律就失去了它的社会作用。法律律必须以人为本，人们是规范的主宰，法律不是凌驾于人们行为之上的规则。它只是根据人们的实际需要而产生，而用来指导人们行为的规范。第三、法律是稳定的，只有稳定的法律规则才能使人们对它产生依赖感，才能使人们能够预测自己行为的法律后果，使行为具有可预期性，使秩矿成为人们生活的保证，第四，根据一般法律制定具体规则。法出所要求的具体行为规范，从效力渊源上讲，不能来自行政权力。而只能来自更高级的法律规范。它不仅有利于纯洁法律体系，使之尽量避免内在的矛盾，它还有助于限制权力的任意，使权力始终在法律的限制内运行，第五法律是宽容的。法治所要求的法律还必须具有宽容精神，它应该能够区分不同动机的违法行为，并根据文明和伦理的一般要求而宽容某些违法行为，正是在这个意义上，法律应该更加温和，更加文明，更不那么倾向于灾酷地对待越轨者和怪异者"。一方面，对于那些出于邪恶的动机而发生的违法行为必须给予惩罚，以维护社会秩序；另一方面，宽容那些出于伦理或宗教原因而出现的违法行为，宽容那些由于社会的剧烈变化而发生的某些行为，因为它们已经成为新的社会生活所要求的行为。这主要是因为，即使是在典型的法治社会中，法律也不是唯一的权威，除了法律，社会生活中还存在着其它权威，如伦理规则、宗教戒律、甚至行业内部的工些规则，它们都对不同范围的人们发挥着制约的作用，而法治社会的法律必须承认这些规范的效力，因为它们都起着维护社会秩序，约束人们行为的作用。若没有这些，只有严酷而冰冷的法律的一统天下，恐怕与法治的初衷就南辕北辙了。
法治所要求的司法机关应该具有如下特点。第一，司法机关必须是独立的。所谓司法独立指的是，在处理案件时，司法机关不受行政与立法机关的干预。司法独立的意义在于，首先，这是司法机关公正解决人们争议问题的需要。如果司法成为行政的一个组成部分，法律就不再能够公正地处理问题了，它就会使自己的立场偏向于政府。其次，司法独立还是人们对司法机关信任的前提。正是由于相信司法机关是不受政府干预地处理人们的争议，人们才愿意把自己的争议交给司法机关处理，否则，人们就会另外寻找独立的机关去处理问题。当然，司法独立绝不是法官的任意自由裁决，相反，它规定法官必须严格依法办事。否则的话，司法独立就会蜕变为司法的专横，法官就会成为柏拉图所建议的不受法律限制的夜间政务委员会的官员。司法独立不只是一个法治的原则，它还有一系列的具体规则来加以保障。例如，法官任职时间的规定，法官年薪的规定，以及弹劾法官的规定（已经证明的不良行为和无能）等等。第二，司法机关必须公正审判。所谓公正审判不仅要求法院在审理案件时处在中立的、不偏不向的立场，还要本法院，在严格依法处理的同时追求社会公正。除了原则的要求外，还要求有一些具体的制度设计，例如，公开制度，陪审制度，正当程序制度，以及确认证据的制度等等，以此来保证审活动的公正性。司法的公正还依赖于法官或者法院强化自己的法律意识，严格运用法律推理，使自己的司法判决成为准确认定实，严格适用法律，一丝不苟进行法律推理论证的典范。第三、司法机关必须是多数人能够利用的，在一个法治社会中，一般群众通过法律来解决他们之间的纠纷应该是比较容易的。从这个意义上讲，诉讼结果的遥无期和诉讼过程的过高花费都应该是法院所必须尽力避免的，因为如此诉讼必将损害当事人的权利，使他人的法律权利成为一?quot;虚"的东西，并最终使民众对通过法律解决纠纷失去信心。，
最后，法治社会的建立和维持严重依赖于人们对法律的如下态度，即无论是政府官员，还是普通老百姓，他们都必须遵守法，不遵守法律，法律的统治就是一句空话。法律无论如何设计，总有漏洞；法律无论多么严密，总有跟不上社会生活发展步伐的，因此，遵守法律或者守法也就成为了实现法治的根本要素守法不仅是指人们的行为应该遵守法律的规定，守法还意味着，在人们关于法律的知识中遵守法律占有重要地位，是人们的一种信念。守法首先是掌握权力的人们的遵守法律，即君主或官员的遵守法律。由于掌据权力，人们愿意也能够运用权力直到自己的目的，而这往往导致无视已经存在的法律规定，不或者根本背离法律的规定，因此，对于法治来说，有权者的遵守法律就是十分重要的事情。不仅如此，守法还意味着普通老百姓的遵守法律。群众的守法对于成败和发展意义重大。归根结，法治的力量和它的健康发展并不依赖于专业法律人员，而是于广大群众对待法律的态度。只有当普通老百姓也认真法律的规定时，法治才是根深蒂固的。普通群众的守法不仅治者以身作则的教育结果，而且还是长期文化传统的熏陶的结果，这种熏陶可以使人们鄙视那种通过违反法律而获利的勾当，还可以使人们不因少数人的违法行为而失去对法律的信任和
2、法治的社会意义和社会层面上的法治
从社会层面上说，法治就是"政府权力必须在规则限制之内行使"。"法治诞生于法律机构取得足够独立的权威，并且对政府权力的行使进行规范约束的时候"。大名鼎鼎的罗尔斯也在他的《正义论》中突出了法治限制权力的意思。他多次指出，法治的意义在于限制掌权者大小不等的官员，限制他们的自由裁量，规定所有理性的人的行为，并为社会合作提供制度结构。在昂格尔那里，"法治"一词等同于法律秩序。
而要保证法律秩序，核心就是两个分离，即行政与立法的分离，以及司法与行政的分离。只有这样，法律秩序才能维护自己的普遍性，并成为社会冲突的平衡器。然而，法律很容易往往成为权力的依附者，由于法律的这种依附于权力的属性，它常常漠视无权力者的利益和要求，甚至压制它们，因此，它所代表的秩序就存在着内在的不稳定。所以法治的出现往往意味着社会集团利益之间的一种平衡和妥协。法治意味着社会生活中存在着多元集团，而且没有一个团体可以独自掌握政权，无论这个团体是君主和依附于他的官僚，还是商人中产阶级。因此，法治的出现实际上就是各个社会群体所接受的一种共同秩序，而平等地遵守法律对所有的社会利，有利于它们发展自己的势力和事业，它实际上是一种游戏规则。
3。价值意义上的法治。
除了社会学的法治认识之外，还有从伦理观念出发的法治认识，其特点是承认法治具有伦理属性，它要追求和捍卫正义。从柏拉图和亚里多德到罗尔斯，一直都是沿着这种思路前进。根据这样的思路，法治的目标就是实现正义。法治是实现正义和善的唯一之路。
中国法治建设的关键与出路?
一、中国法治化的观念基础--法律至上
纵观中国历史我们不难发现，"古代中国的基本政体形态是君主专制，皇帝处于政治结构的金字塔顶峰，维护皇帝的权力、地位及个人尊严，树立皇帝的至高无上的独尊地位，乃是中国古代社会一切法律制度的圭臬。在专制制度的统治下，皇帝所拥有的特权，超越于法律，支配着法律。由于法自君出，所以任何一部法典从来没有约束皇帝权力的条款。"一家之法"横贯中国古代社会始终。漠视法律的时代自不必言，即使是重视法制的开明盛世法律的实体价值和内在精神也仍然表现为它是治世的工具，治国的手段，权力的保护神。从周朝?quot;成康之治"周公强调尊重法律，实行"明德慎罚"，到汉初的"文景之治"，汉文帝恪守法律；从唐朝的"贞观之治"，唐太宗李世民严于执法并明确表示："法者非朕一人之法，乃天下之法"，到清朝太祖怒尔哈赤强调严守法度，公平执法，他们都是从前朝覆灭的教训中认识到只有严肃法律秩序，才能保住他们的家天下。他们只是从政治统治的角度，从家族利益的角度认识到法律的重要性，而并没有从法律本身的实际价值和内在精神上认识到应当实行法律的统治。
到了近代，中国进行了大规模的法律改革运动。仿照西法制定新律，取人之长补己之短是清朝法律改革的核心内容。但是，由于历史条件和认识水平的限制，更由于维护宗法家族制度的礼教派的干扰阻挠，清末的法律改革并没有使中国走上法治化道路。他们的法律仍停留在治世、治民的阶段，其内容仍是以义务为本位，漠视甚至践踏人民的基本权利。他们把法律当成了转移社会矛盾的工具。
综上所述，中国法律传统中并不存在实质意义上的法治，更没有以法律至上、权利本位为精髓的"良法"，有的只是形式上具有合理性的法律。它为系统严密的官僚法制的建立，吏治的发达奠定了坚实的基础。
新中国的建立，为中国走上法治之路提供了良好的契机。社会主义的本质属性也决定了社会主义法治应属于"良法"。因为社会主义法在根本上能够反映社会发展的客观规律，能够体现人民的意志和利益；能够处理好权利保障与权力制约的关系，处理好权利与义务的关系。然而，由于历史传统的影响以及体制方面的缺陷，社会主义的中国并没有实现法律至上的观念，反而法律虚无主义思潮泛滥，直接结果就是在近十亿人口的中国在建国后几十年内没有民法、刑法、诉讼法等法典，没有律师职业，没有法律监督机关。同时，社会主义的中国并没有实现法律的统治，反而法律工具主义盛行。法律工具主义虽然比法律虚无主义前进了一步，认识到了法律的功用，但是对法律的认识却出现了偏差，认为只要制定出完备的法律就是依法治国了，甚至在权威者提出依法治国的口号时，相继出现了以法治省、以法治市、以法治乡，即依法来控制社会秩序，将法律视为政府治理社会、治理公民的工具，又走向了法治万能的极端。再有，人们虽然认识到了法律的实在内容，但并没有实现权利的保障和权力的制约，反而权利被极大地限制，权力被无限地扩张。突出表现在反映公民基本权利和体现权力制约机制的宪法、民法不发达，甚至落后，而以禁止性规范为主要内容的刑法体系却非常健全。
1996年江泽民同志在中共中央举办的法律讲座上提出"实行依法治国，保障国家的长治久安"。此后，全国人大八届四次会议根据党中央的建议，把依法治国，建设社会主义法治国家作为一个基本方针，明确载入《国民经济和社会发展"九五"计划和2010年远景目标纲要》，开创了中国法治化的新纪元。从此，法治所蕴含的法律精神如法律至上、善法之治、制约权力、权利本位等才真正被理论界所认同，被政界所首肯，中国的法治化进程也就从此发端了。
历史进展到如此地步并不能使我们宽慰，这恰好证明了中国的法治化进程还刚刚开始，前面还有很多艰难险阻，特别是直接决定法治实现与否的法治观念的普及和深入还远未开始，中国法治化的观念基础还未建立起来。法律至上的观念还没有成为人们的共识。在这种没有法治观念基础的社会条件下是不可能建立起法治国家这座大厦的。
(二)如何培育法治观念
法治观念的培育是中国法治化的难点之一，纵观历史，我们不难发现，中国传统的物质文化和精神文化衍生出的中国传统法律文化是由特定的法律制度和法律观念构成的。这种传统的法律观念的核心内容就是权力本位和义务本位，缺乏法律至上的思想渊源。这一法律文化一直持续到20世纪70年代，它深深地影响着现代人。人们在权力和法律面前，对权力充满信心，对法律没有信仰，也缺乏信心，更不会处觉地寻找法律的保护，甚至有些时候，在某种情况下，逃避法律成为人们的首要选择。所以要培养全体社会公众的法律情感和心态，使之成为普遍的社会民情是非常艰难的。另外，我国在法治道路上一直强调的是法治硬件系统的完备，即法律制度的建设，如"自1979年至1993年，全国人大及其常委会共制定了248部法律和若干有关法律问题的决定，国务院颁布了700多件行政法规，30个省、自治区、直辖市人大及其常委会制定或批准了3000多个地方性法规；近两年来，全国人大及其常委会几乎平均每13天制定一部法律，国务院大致平均6天左右制定一件行政法规，地方立法也呈快速推进态势，其中某省会城市政府一夜之间出台8部规章。惊人的立法速度的背后却忽视了法治另一方面的建设，即法治软件的构建，法治精神、情感的培养，忽视了社会公众主体对法律的自觉认同和尊重，一是，社会公众从来都认为法律是统治意志的反映，是统治者无数统治手段之一，自己不得不遵守法律，而不把它看成文明社会的必需品，自己的保护神。更由于把法律只看作是惩戒手段而时刻都与法律保持一定的距离。人们形成了这样一种思维定势离法律越近，离违法犯罪就越近。二是，在被动地服从法律的同时，顺从的、充满奴性、压抑的依附人格形成了，以农民为例，农民对过重的、强加的负担虽心存不满及至仇恨，但却坐以待毙，以期有贤人为他们撑腰说话。法律在他们身边没有任何意义。如果有意义的话，也是为自己设置的警戒线。三是，法律和现实两张皮。法律是法律，现实是现实，法律制度是健全的，但却无人执行，或执行困难。据新闻媒介的披露有近三到四成的案件执行不下去。人们对法律熟视无睹。也有的地方执法机关的执法活动受到地?quot;保护主义"的反抗，人们习惯于从法律之外找答案。
此种种，就决定了法治观念的培育必须从如下方面入手：
第一，改变重刑轻民的法律、法规的教育。中国法律传统给我们留下的丰厚的遗产之一就是重刑轻民思想的普遍存在。无论在国在民都把刑法看成是治国的最有效的法宝。这一思想当今社会也留下了深深的烙印。其表象结果就是我国的刑事法律制度相对完善，自成体系；利用刑事法律、法规打击犯罪坚决，成果显著；执法力度较高，特别是大案要案的侦破，社会效果极佳。但就实质结果来看，实际上仍然延习了封建的重刑轻民的法律思想。我国刑法从1980年法典化到1997年的重新修订就充分说明了这一点，而从1987年一直延用至今的《民法通则》的状况上看，它已远远地落后于社会经济发展的需要。这充分说明立法者的思想还没有真正转移到社会主义的市场经济对法律的需求上来，还停留在旧有的法律框架中。
另外，从法律宣传的角度上看，几十年一贯制，总是把刑事教育放在首位。无论是电视、广播等新闻媒体的法制宣传，还是学校法制教育课程无不以刑事教育为核心。这不免给公民以强制的感觉，抑制了平等自由的思想。因为刑法历来以禁止性规范为核心内容，授权性规范相当少见。在这种情况下，我们又如何提倡权利意识，实现权利本位观念呢?总之，弱化刑事教育，崇尚在法律引导下的自由、平等是实现法治的首要任务。法律体现的自由主要表现在经济、政治和社会文化方面，所以我们的法制教育也要转到这一方向上。
第二，强化权利意识的培养。权利是法的内核，没有对权利要求，也产生不了对法的需求和对法律的渴望。权利意识与法治观念的形成是密切联系的。权利意识的增强导致法治观念的生长，反之，法治观念的增长，也必将推动人们权利意识的扩张。强化权利意识的培养，就目前来看必须改变国家、社会、集体、个人意志与利益之间没有距离，重合同一的局面，由注重国家、集体、组织等权利的保护转到对公民个体权利保护的轨道上来，倡导和确立以权利为核心的社会关系，以此不断强化人们的权利意识和法律权威信念。只有在权利本位思想存在并得以实现的情况下，社会才会发展，才会创造，才能真正实现邓小平同志提出的解放生产力，发展生产力的目标。同时，应恢复"权利是权力的基础"这一法治命题，实现社会的普遍正义和基本公正，最终达到对权力的制约。当然，我们在强化权利意识、树立权利本位观念的同时，还必须明确认识到权利也是有界限的，它不得超出社会的经济结构以及由经济所制约的社会的文化发展；权利是法定的，行使权利要符合法定的程序。
第三、深化公民对现实法律实践的实际体险。公民对法律的信赖一方面着眼于法律本身是否能够反映公民的利益要求，是否能够实现公民的利益要求，另一方面就是着眼于国家、政府执行和遵守法律的情况。只有国家和政府对法律本身的尊重、服从与遵守才能导致公民对法律的信仰，否则将会摧毁公民对法律的信念，甚至倒向反面，有学者就指出："政府守法程序从一定意义上关系着法律至上观念的成败。因为完全缺乏对法律的经验，人们尚可以相信法律的价值及其作用，保留对法律的企盼，若是一种恶劣的''政府都不守法''的法律经验，将会从根本上摧毁关于法律的信念，甚至使人们丧失对法律的信心，更不必说法律至上观念?quot;要给公民以现实法律生活的实际体验，使他们感知具体的法律，最有效、最直接的办法就是国家和政府及其工作人员的具体的行为示范和行为感召必须符合法律规定，他们应成为信守法律，执行法律的模范。即使是在某个法律已失去了它存在的意义的情况下，只要这个法律没有被宣布废止，尚未丧失其法律效力，就必须坚决以此法为据解决实际问题。
二、中国法治化的政治基础--权力制约
无论从历史上还是从现实的世界各国的法治发展来看，法治国家的政治基础，一是它的民主政体，二是它的国家权力配置。
法治国家的思想核心历来是国家权力配置问题，以法律规范权力，以法律约束权力，最终实现在法律统治下的以权力约束权力。由此，当代中国法治化的重心选择也应是法律制度中的权力规范与制衡。或者更进一步说中国法治化的政治基础就是依法治权。
在我国，实行的是议行合一的人民代表大会制，国家的一切权力属于人民，由人民选出的代表，组成国家权力机关，即人民代表大会。人民代表大会把立法权和法律执行的监督权集中在自己手中。行政权、军事权、检察权、审判权则分别由政府、军事机关、检察机关及人民法院行使。
分工是必须的。有分权就必须有制衡，否则权力就会无限制地扩张，以至超越权力、滥用权力。，我国的权力有分工，但缺乏相互牵制与互相平衡。
权力腐败是我国近些年来的一个重要社会问题，它已经渗入到我国的政治、经济、文化生活的各个领域，成为我国社会改革和发展的阻碍和腐蚀剂。"失去监督与制约的权力必将产生腐败。这是已为古今中外无数事实所证明了的真理。如何避免各级官员手中的权力变质，始终是各国政府机构共同面临的难题。"尽管我国通过各种渠道，采取各种办法，制定各种政策和法律，堵源截流，也仍不能清除这盆祸水。公务人员接受贵重礼品不上交，财产申报制度不能贯彻下去，造成巨额财产来源不明无据可查，权力网上裙带关系横行，等等，都是不争的事实。腐败已成为国家的囊肿，社会的毒瘤。它威胁着我国政治制度的稳定，动摇着国家法律这块基石。由此，为了弥补现有制约体制的不足，为了减少权力腐败的发生，我们应吸收思想家们的分权理论和各国政治实践的合理内核，建立一种新型的国家权力配置体系。
三、中国法治化的本土因素--习惯、惯例
中国法律文化从近代起尽管受到外国政治法律文化观念、思想和法律制度的影响，甚至形式上已接受了英美法、西欧法、前苏联法和日本法的制度、规则、概念、术语，而且随着改革开放与国际交往的增加，外国法律的影响还在增加，但是中国法律文化始终没有失去它的传统和独特性。
这种传统与独特性的突出表现就是类似于道德的"民间法律规范"的普遍存在。这种在中国的传统法律制度和文化中积累起来的行为、规范、行为模式和法律观，长期以来一直成为人们在社会生活中调整社会关系，解决社会纠纷的首选模式。这种"民间法律规范"在特定的法律定义上不是一种法律，但是却无法否认它对整个社会，特别是经济领域、日常生活领域的现实影响。如经济纠纷中的非法拘禁，多数以私了的方式加以解决；再如婚姻关系的确立，多数农村的传统风俗习惯是以是否举行仪式作为婚姻关系是否确立的要件，至于是否经过法律上的婚姻登记是无关紧要的；还有交通事故发生后，事故的当事人双方解决纠纷的方式一般采取私下协商的办法，各自承担相应的责任，很少有人积极地寻求法律的帮助。人们习惯于用多年来形成的普适的客观真理解决自己的问题。这就?quot;民间法律规范"。执行这种"民间法律规范"可能违反了正式的国家的制定法，但是却得到了社会成员的普遍认可，使它在一定范围内具有了某种合法性。而且在相当长的一段时间内它不会被人们放弃，会适时地存在下去，除非能找到某种功能上的替代物，它是人们生活中不可或缺的一部分。
从这一角度?quot;在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。"因为任何社会不是由法律产生秩序，而是秩序产生法律。那么，这种秩序除了包含先前法律所设定的制度外，这是那些在民间存在的，具有实际应用价值的非正式制度--习惯、惯例。只有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式法律制度才有坚实的基础，才有实施的沃土。正是在这个意义上说，我们更需注重?quot;传统中发掘有利因素，使传统产生创造性转化，让现代法治深扎于传统之中。"特别是，作为法治化重要组成部分的立法不能仅仅局限于立法者或法学家的理性思考，局限于对外国法律制度的考查，而应考虑到中国社会自生的习惯、惯例的影响力。"法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。"法律是要回应社会，关注社会的。立法如果不符合社会发展的需求，所制定的法律就只能成为社会发展的桎梧，或者成为社会生活的奢侈品。所以，从某种意义上说，社会现实中的习惯、惯例必须成为法律的有机组成部分，成为法治社会的应有之意。法治离不开传统、习惯，离开了传统和习惯就很难很好地发挥作用。况且很多传统和习惯并不构成对社会、对他人权利的侵害，反而有利于维护正常的社会关系，维护正当的合法权益，甚至有利于减轻政府的职能负担。因此，我们应在法治实践中注重传统、习惯、惯例的影响，发挥其应有的作用。
观念的更新，体制的改善，我国本土资源的有效利用都是目前我国在法治化建设中的核心问题。没有这些现实基础的建立和完善，中国的法治化就缺少根基，缺乏效益，法治化将仍然是一个漫长的过程。