论法官自由裁量权
作者：田成有 阅读4685次 更新时间：2003-04-27
一、学术争议
争议：1、法律是一个一般的陈述，法官只能严格依法办案，被动适用于已存在的法律，使法治原则适应已经变化了的社会需要是立法机关的事。法院的判决应是法规的翻版，法官不过是重复法规语言的嘴巴，是一个没有意志的生灵，法治就是要严格按早由理发机关依法制定的法律来实施治理社会关系的职能。
严格的规则之治，实质是严格依国家制定的实在法办事。强调法的权威和规则，任何违背法律的行为都将受到法律的制裁。法律成为衡量自身与他人行为，规范地处理社会关系，指导人民行为的唯一模式。为什么要实行严格规则呢？1、人的本性决定的，人有恶的方面，人有感情色彩，由立法机关制定一个不具有任何感情色彩，对人人都一致和平等的规则来制约人的欲望，计划自己的生活，这才是法治社会，法官极其政府官员严格依法办事才能实现法治，避免其滥用手中的权力。2、法律的性质和地位决定的。
但是，人做不到严格的规则之治，因为，1、法有恶法存在，如果法律只代表了少数人的利益，严格依照这样的法律来治理，其效果和破坏是可想而知的。无法形成法律的权威。2、法律有之后性。法律始终有漏洞，人类是接受僵死的规则来限制自己，还是主动创造规则来改变社会，人到底是以追求法律的价值为目标，还是盲从于作法的奴隶。当规则有问题时，我们该怎么办？
2、法律是为社会目的服务的，不应一味追求死板、呆滞的书面之治，而应根据个体的多样性，适应人类活动的复杂性，在变化与运动之中相应地变动与运动。突出法官的自由裁量权。立法机关颁布一个涵盖一无切问题的法律规则体系并以此来解决一切问题是不可能的，立法的之后性就只有通过加强法官的自由裁量权俩弥补，即法官在行使法律时，当法律没有眼明确规定，或法律规定有问题的情况下，可根据其政治信念、道德水准和心理状态等来解决纠纷。
在众多法律思想和法律制度中，法官自由裁量权正在获得统一认同，那种认为法官的主要职能在于机械适用极为严谨周密的制定和先前判例的思想和制度正在接受严峻的挑战。而出于对封建司法专横恣意的恐惧、反抗，中国法学界占支配性的观点是反对法官拥有自由裁量权，甚至将其等同于无法司法。然而，由于法制的不健全、不完善，中国法官在事实上比公开承认法官自由裁量权的英美法系国家的法官握有更大的自由裁量权，他们在悄悄地行使自由裁量权，并且滥用自由裁量权的现象十分普遍、突出。人们反映强烈的司法腐败问题，可以说，在很大程度上是法官滥用自由裁量权的结果。随着中国司法制度改革的发展的深人，尤其是诸如对抗制诉讼模式的推广和质证制度在诉讼中的广泛运用，法官在司法过程中的自由裁量因素不可避免会增加。这就必然要求从理论上加强对法官自由裁量极的研究。
法官自由裁量权问题，如果从深层次去把握，实际上就是立法机关、司法机关的关系问题，就是立法者对自己认识能力的估价问题，就是对人性的基本看法问题，就是对成文法局限性的处理问题，就是法官主观能动性发挥问题。
二、法官自曲裁量权之界定与特征
"法官自由裁量权"一词是后来引进西方法律文化的结果，依牛津法律大辞典，法官自由裁量权是指（法官）酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在法规定的限度内行使这种权力。
《布莱克法律词典》亦解释了法官自由裁量，指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。
国内有学者认为法官的自由裁量权，就是法官在适用法律过程中，可以在尊重立法原意的基础上，运用自由意志来发现社会中的"活的法"，自由地运用法律来解决具体法律问题。也有学者认为，法官的自由裁量权是法官在处理个案时依法对事实作出的推断。
1、自由裁量权是一种自由选择权，是一种在法律、法规规定的原则和范围内自由选择法律的权利，2、它是一种自由判断，自由斟酌决定的权力，可以根据法官的知识、道德习俗、个案的特殊性和充分发挥主观能动性。
自由裁量权总是避免不了的。
因为法院审判的事实在审判时皆已成为过去，而不能作同步的观察，因此法官只能传讯当事人或证人，就其记忆所及转述其所观察到的景象，来引证当时发生的事实，然后再参酌当时遗留下来的物品，以及现场之情况，以判定与实际发生的生活事实最可能相符的规范上认为存在的法律事实。而由于人的观察不免有误，且记忆及转述的能力有限，以及语言本身的缺陷，当事人及证人的陈述常常不尽可靠，何况当事人或证人都或多或少地可能不自觉地有所偏袒。是故，法官为了发现实质的真实，必须就证据可信性自为判断。并且，在司法活动中我们也只能对那些对于法律适用具有意义的案件事实加以认定。法律只关心基本事实；其他的一切都因与法律规则的适用无关而被置之不理?quot;因而，司法能动性是确实客观地存在着的。换言之，即法官在审查判断证据的过程便是行搜自由裁量权的过程。总之在认定事实的过程中都可能（而且必然）存在司法能动性。对这种能动性的认可，实质上即是对法官的自由裁量权的认可。完美的法律只在理论上存在，司法实践中的…法律，无论是成文法，还是非成文法，都给法官处理个案留下一定的活动空间<8>，也都可能存在漏洞，成文法尤其突出。于是，法官在适用法律中的自由裁量权是大多数国家和大多数学者公认的事情。自然无需赘言。
一
法官自由裁量权具有以下特征∶
法官自由裁量权具有以下特征∶
1、主体的确定性。自由裁量权的主体是法官与法院。
2，权力的有限性。法官自由裁量极不是一种绝对自由的权力，它有外部和内部的限制。就外部而言，它受合法性原则的限制，有法律规定时，它受法律的可能文义之限制，一般不得逸出；无法律规定或法律规定不完全时则受立法目的、立法精神、社会公正等抽象原则的限制。就其内部而言，它受合理性原则的限制，法官自由裁量权即使在其"框"内行使，也不能为所欲为、反复无常或出于不正当目的。自由裁量意味着，根据合理和公正的原则而不是根据个人的意志做某事；据法律而不是根据个人好恶做某事。
3，与案件事实的关联性。法官自由裁量权的范围广泛，但都体现在对个案的处理上，即是说，法官仅在审理个案时才可行使自由裁量权。无论法官自由裁量解决的是实体问题还是程序问题，都是针对个案中出现的问题，所以，法官自由裁量权的效力只及于特定个案，不具有普遍约束力·
4．价值取向性。所谓价值取向性，是指法官的自由裁量并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断。它是以已经成为法律之基础的内在价值判断为其依据。法律本质上为行为规范，但人类并不是为规范而规范，而是利用法律规范去追求某些目的。这些目的是某些基本的价值判断所决定的。此即法官自由裁量应探求和阐释的法律意旨所在。
三、法官自由裁量权的价值：
（－）克服法律的局限性
尽管法律是社会生活中必不可少的和非常有效益的，但它象大多数人为的制度一样，都有其局限性或曰存在法律漏洞。法律的局限性，主要表现为：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。
法官自由裁量权存在的首要价值在于其能有效地克服法律的上述局限性。规则因素之不足恰能以人的因素弥补，只有人才能做法律所不能做的事，能够度量事物之间各种细微差别并做出适当的裁判。法官的自由裁量权使法官能充分发挥主观能动性，消除法律的模糊性；法官的自由裁量是法律中的一个导连变动着的外界的窗口，它使法官站在法律的缺口与流动的社会生活的交界处，从社会生活中发现和提炼生生不息的规则，以弥补法律的滞后性及不周延性；法律授予法官自由裁量权，扩大了法律的涵盖范围，使法律的处延成为开放性的，增大了法律的适用性；法官自由裁量权使法官能根据时代的需要，对法律作灵活的解释，以避免法律的不合目的性，丹宁勋爵形象的比喻正好绝妙地说明了法官自曲裁量弥补法律局限性的功能："法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。"
（二）定分止争
如果社会冲突与纠纷得不到解决，那么社会机体就可能溃烂，若要有一个健康的社会、文明的人类，就必须让每一个冲突与纠纷有得以解决的标准和解决的途径及机构。法院历来是解决社会冲突与纠纷的最主要、最权威、最公正的机构；诉讼历来是解决社会冲突与纠纷的最强有力、最常用的途径。审判的本质就在于解决各种社会冲突与纠纷；法官对社会冲突和纠纷的解决，负有不可推卸的责任。
在法律漏洞成为不可避免的情况下，法官自由裁量权必须存在，否则，法官在大量的纠纷面前就会束手无策，大量的社会冲突与纠纷将得不到解决。拉伦茨先生认为，不得拒绝审判的法官，无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时，有义务去补充它。德国学者科因也指出，如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到，那么法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由，径予驳回，但它可能因此违反正义而衡平地裁判的义务。现代社会中的法院不能再躲在抽象的法律公正的词语后面无所作为，不能再对社会冲突与纠纷提到它面前时推说它无能为力，否则它就会丧失社会的政治的合法性基础。新的社会冲突与纠纷不断涌现，要求负有裁判义务的法官运用自由裁量权，解决社会冲突与纠纷，以维护社会的安定。
（三）促进法律发展
法官自由裁量权对法律发展的贡献视法律领域而定。在刑法领域内，受罪刑法定原则的约束，法官自由裁量权对法律成长、进化之影响究属有限，其它法律领域，法官自由裁量权对法律发展的促进则颇为明显。以美国法官的宪法自由裁量权为例：美国宪法从1784年问世以来，200年间只增加了21条修正案，而美国最高法院的法官对宪法所作的具有宪法规范效力的自由裁量有数千卷之多。在200多年的适用中，法官自由裁量权解决了社会发展带来的大量新问题，并使美国宪法保持长寿。这是法官自由裁量权促进法律发展的范例。
大陆法系法官，处在成文法的文化氛围中，其自曲裁量权对法律发展之促进，不如英美法系法官，这是事实。但是，大陆法系法官自由裁量权对法律发展的推进作用仍不可低估。众所周知，今天法国生效法规大部分来自判例汇编，而不是拿破仑法典。19世纪以来，法国虽然经历了几个不同的政治制度，但民法典并没有多大变化，变化的是执行法律条文的指导思想。拿破仑法典条文依旧，但内容却静悄地发生变化，所有这些，无不是法国法官运用自由裁量权"偷梁换柱"的结果。
（四）追求正义与灵活
无论是中国，还是西方，法律的价值之一为正义是普遍接受的观点。正义有一般正义和个别正义之分。一般正义是使多数人或一切人都能各得其所的分配形式或结果；个别正义是使具体个人能各得其所的分配形式或结果。一般正义并不意味着保证个别正义，即一般正义与个别正义存在矛盾。仅强调一般正义将会使多数人为正义的获得者之同时，少数人成为一般正义的牺牲品。司法与立法的目的是一致的，都在于促进正义的实现。
具有普遍性特征的法律是根据社会典型情况而作的一般规定，换言之，法律规范不得不舍弃各个具体的社会关系的特征，而以抽象的一般人、社会生活中典型的场合、事件和关系为对象作类的调整。在一般情况下其能导致公平，因此，基于事物共性得以成立的法律体现一般正义。但具体情况并非总是典型的，相对于典型情况存在许多变种，如果将其与典型情况一样，适用同一法律规定，必然会"削足适履"或Ⅲ抻足适履"，导致不正义。也就是说，法律在实现一般正义的同时极有可能牺牲个别正义。法官自由裁量权正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁，法官根据个案的具体情况，行使自由裁置权，变通僵硬的法律，以免因法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益或不利益，力求每个案件都获得正当、合理地解决。避开具体法律条款而援引一般条款处理案件便是很好的明证。
可见，解决法律与其社会生活条件相协调的问题不仅属于立法者之职责，法官亦有许多事情要做。过多地修改法律会损害法律的安全价值，因既得利益集团的阻挠、立法步骤缓慢而麻烦、立法者倾向于敏捷地注意与政治利益直接有关的问题而不注意使充满传统观念的法律现代化等原因导致法律的灵活性问题难以完全从修改或废除法律、更新立法的途径获得解决。在法律运作过程中引人法官的自由裁量权，使法律保持开放性和灵活性，法律由此被看作是须由法官补充完成的未完成的作品，法官可根据社会生活发展的需要，把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去，使法律随时代的发展而与时俱进。
总之，因人类认识能力的非至上性导致法律的局限性不可避兔，以及大量的社会纠纷与冲突的不断涌现强官自由裁置权的存在具有必然性。否定和禁止法官拥有自由裁量权的观点，既不合时宜也违背规律。中国必须承认法官自由裁量权，授予法官自由裁置权。
四、法官自由裁量权的滥用
（－）法官自由裁量权滥用的必然性分析
我们认为法官自由裁量权存在两面性。法官自由裁量权在获得存在价值之同时，也带来了一些难以避免的副作用，易被滥用则为最大的副作用。
波斯纳将法官自由裁量权喻为"黑箱"，是恰当而有趣的。黑箱里的东西成分复杂多样，法律也许只是其中的一种成分。法官在把待决案投人自由裁量的黑箱里得出判决的过程中，法律也许只是用来帮助确定一个起始方向并提供具体的原始材料，后来则用来作各种可能约束的来源。许多非法律性成分在黑箱里起重要作用，影响甚至决定自由裁量的结果。同案的被告得到不同法官的不同处理说明非法律因素在决定被告命运中所起的作用。美国联邦判决差异委员会做过这样一个实验：给予实验班中法官们几种犯罪的假设事实，要求法官们根据这些事实作?quot;判决"。其中一个案件是这样的：一个富有的51岁的没有犯罪前科并且对逃避500美元的税款作有罪答辩的被告，被3名法官处"罚款，23名法官同意给其缓刑，28名法官给其1－5年的有期徒刑。
现实主义法学家弗兰克的司法判决公式也正好说明了非法律因素决定法官自由裁量的结果，他的公式是：S（stlmulus，围绕法官和案件的刺激）×P（per－sOnality，个性）＝D（判决）。非法律因素显然影响甚至决定法官自由裁量的结果，那么，构成非法律因素的因素又有哪些呢？
一般认为，道德高尚的法官总比道德平庸的法官更胜任审判者的角色，但我们不得不承认，一个道德品质高尚的伦理型法官并不见得会比一个道德平庸的专业型法官能更好地行使自由裁量权。知识构成对法官自由裁置权的正确行使也有作用。波斯纳认为，法官的性别与法官自由裁量的结果有着非偶然的关联。当事人与法官通常有不同的社会距离，与法官的社会距离越近就会得到越多的同情，随着他们之间社会距离的增加，同情会迅速减少，而与实际的过错无关，就如一个中国人对一个朋友之死会比对地震中几百万亚美尼亚人之死感受更深。中国学者顾培东研究发现，法官心理特征对判决结果有一定影响。弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定。法官的自曲裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定，但必须认识到，他毕竟正确地指出了自由裁量时法官的个性所起的重要作用。政治形势也影响法官自由裁量的结果。在中国，根据形势判案是官方认可的，同样的罪行，严打时期比非严打时期处罚更重。外部压力，特别是来自政治利益集团的压力，往往左右法官自由裁量的方向，司法不独立的国家，法官尤易屈从于这些压力。关于这一点，中国?quot;地方保护主义是最好的说明。
法官在行使自由裁量权时，极易将自己愿望和目的插入制定法，也就是说将法官的恣意转嫁给制定法。正因为法官自由裁量权之行使有甚多的非法律因素，暗藏着法官玩弄法律从而滥用自由裁量权的危险，因而有人忧虑地说，哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法治可言。
从这个意义上讲，削弱、取消法官的自由裁量权虽可能避免其滥用，但也许会造成更深远的不利后果。因此，关键的问题是如何防止法官自由裁量权被滥用。
（二〉法官自由裁量权滥用之标准
要有效地防止法官白曲裁量极的滥用，首先要弄清何为法官自由裁量极的滥用。
法官自曲裁童权之滥用是一个弹性极大的概念，它在各个国家及同一国的不同时期有不同的涵义，至今没有一个国家对此作出过精确的定义。我们认为，所谓法官自由裁量权的滥用，是指法官不适当地行使自由裁量权而违反法律目的的行为。其特征之一是，自由裁量权的滥用发生在自由裁置权限范围内，如果超越自由裁量权限范围，便构成其他违法而不是自由栽量极的滥用。它不仅同司法越权相区别，而且与适用法律、法规错误"，违反法律程序"等其他违法行为不容等同。特征之二为，法官自由裁量权的滥用是一种违法行为，尽管看起来法官自由裁量权的滥用是在法官自由裁量权的权限范围内，形式上合法，但是滥用违背法律目的，实零上是违法的。
关于构成法官自由裁量权的滥用的标准，各国规定不一，但滥用的标准有：
1·违背法律目的。违背法律目的是指法官自由裁量权的行使背离法律目的和精神。它的表现形式主要有：没有考虑相关因素、考虑了不相关因素、出自不正当的目的等。以法定目的为标准，与以出于不良动机和目的之主观标准相比，他不仅包括主观上有恶意的滥用，而且包括主观上并无不轨，但因疏忽、甚至出于善良动机而导致法官自由裁量极的行使与法律目的不一致的滥用。
2．显失公正。此标准以法官自由裁量的后果来界定，不论法官是否用心，凡行使法官自由裁量权造成显失公正的后果，皆构成法官自由裁量权的滥用。其主要表现形式有：无正当理由、结果显失公正、任意无常违反同一性等。按此标准，只有在显失公正的后果发生时，才构成法官自由裁量权的滥用，尔后才可采取救济措施与违背法定目的说不一样，显失公正标准表明法官自由裁量权的滥用不一定出于主观过错，主观上无过错也可构成法官自由裁量权的滥用，因而扩大了法官自由载量权滥用的归责范围。
如何确定中国的法官自由裁量权的滥用标准？我们认为这是一个极为复杂的问题，采取任何单一的标准都难免留下漏洞，因此，建议采用主客观相结合的标准。在主观方面，应看法官自由裁量有无过错，无过错不得定为法官自由裁量权的滥用。判断的方法是从外部行为淮定其内心状态，可综合考察自由裁量是否缺乏正当理由，是否没有考虑相关因素，是否考虑了不相关因素等判断法官的过错。如果法审的自由裁量是由于私人利益、小团体利益，则无论该行为在客观上是否违背法定目的、是否显失公正，皆构成法官自由裁量权舶滥用。在客观方面，要看法官的自由裁量是否违背法定目的或法律精神，是否显失公正。如果法官的自由裁量违背法律目的或显失公正，则无论法官的主观心理状态如何，均应构成法官自由裁量权的滥用。
五、法官自由裁量权滥用的控制
法官自由裁量权并非总是为善不能为恶，而且法官自由裁量权滥用为恶时往往十分隐蔽，不易为人们所识破，如果对之没有一定的控制，滥用者将会无所顾忌。美国前联邦法官Marvin·E·Frankel说："在制作判决中法官妁几乎不受抑制的广泛权力是令人恐怖的，对于一个忠实于法治的社会也是难以容忍的?quot;
1、
立法控制是从法官自由裁量的结果着眼，通过详细的实体法规范来实现法律对法官自由裁量滥用的控制。立法控制模式又称规则模式，大陆法系国家对法官自由裁量权滥用的防范就是采取这种模式。规则模式对法官自由裁量权的控制，其所得在于由于法官没有很大的自由裁量权，因而基本土可以使每个案件得到依法处理，保证了法律的确定统一；其所失则在于它可能过份地束缚了法官的行为可能性空间，使法官的主观能动性难以充分发挥，因而难免陷人机械适用法律的教条主义，很难期望它最终实现全体公平，同时，规则模式以规则为中心，容易使法律思维与社会现实分离，不利于实际问题的解决。
从全部法律来看，其阶位越高，其中的抽象、概括和模糊也越高，则自由裁量权也越高，法律阶位越高，其法律规范的稳定性越强，根据法律阶位的不同，可以把法律看成是一个金字塔结构，越接近顶端，其法律效力就越高，数量就越少，越接近底部，其法律效力就越低，数量就越多，塔底到踏顶，法律规范的稳定性在逐步递增，于是，位阶越高，法律的自由裁量权就越大。
立法控制的关键在于给法官自由裁量权确立一个合适的"度"。这个度很难量化，且在不同的法律部门，度的要求又不一样。如果立法过于具体细致，无所不包，几乎不给法官留有自由裁量的余地，这样的法律就难以适应复杂多变的社会现实生活的需求，更不用说这种法律本身就是专制的代名词。反之。如果立法过于粗疏原则，法条数目过于简单短缺，法官自由裁量权大，那么易导致滥用。一个成熟的法律制度应该拒绝极端，应是规则与裁量、法律与衡平、客观性与主观性、逻辑与实践理性的有机混合。
当代中国虽已结束了无法可依的时代，立法正在走向健全，但离完善仍很遥远。在"宜粗不宜细"成熟一条制定一条"的立法思想指导下，已制定出的法律存在着规范不详、弹性极大、可操作性差的问题，该具体规定也过于原则，导致法官有极大的自由裁量权。基于中国法官自由裁量权过大的实际情况，我们认为，防止法官自由裁量权的滥用，首先应当逐步完善立法，进一步加强立法控制。
1，实现立法的超前性，扩大法律的涵盖范围，减少法官自由裁量极的比重。立法既应是历史经验的总结与客观实际的反映，又应是改造世界的武器，如果立法仅是既有成果的看守人，不反映社会发展的趋势，那么立法不是短命就是被法官严重纂改。加强立法的科学预测、借鉴、移植世界各国先进的法律文化成果，缩小法律的不完善与现实要求的差距，对中国法治化进程来说，是当务之急。
2．宜粗则粗、宜细则细，提高法律的细密性。有必要?quot;宜粗不宜细、宁疏勿密"的极端立法技术原则进行认真反思，应当重视立法的细密化，尽可能地避免抽象规定而采具体规定，尽可能周密严谨，一个案件发生，法官对案件的各种情况对号人座，立刻可作出结论。但也要防止矫枉过正，不能认为立法不分场合，一律予以细密化，甚至认为法律规定越细致越好，该原则规定的应原则规定，以便法官遇到疑难案件时有充分的自由裁量余地，实现个别调整和法律的衡平性，使案件得到公正处理。
（二）程序控制
程序控制是从法官自由裁量的过程着眼，通过合理的司法程序来防止法官自由裁量权的滥用。法律程序从功能上看，具有抑制行为随意性和随机性的特点，它通过程序上的时空因素防止和克服行为的人格化，这就是所渭程序对恣意的限制。法国资产阶级革命家罗伯斯庇尔说：刑事诉讼程序，一般来说，不过是法律对于法官弱点和私欲所采取的预防措施市已。即使有完善的实体法，若没有严密的司法程序保障，法官仍可能自如地滥用自曲裁量权。切蛋糕者如果使用精密的仪器确实能达到合乎正义的结果：均分，但实际生活中的一般并不采用这种方式，对其结果也不作精密的测量，只要采取切蛋糕者最后领取自己的一份这样的程序，人们就假定结果合乎正义而为此心安了。由于人类认识能力和实践能力有限，在实体上给法官自由裁量权一个合适?quot;度"常常十分困难，于是程序对法官自由载量权滥用的控制显得更加重要。英国法学家们完全相信，只要遵守细致规定的、光明正大的诉讼程序，你就几乎有把握地获得公正的解决。高度发达的"正当程序"规则迫使英美法系法官收敛滥用自由裁量权之心，不得不做一个好人。
中国历来轻视乃至忽略程序的作用。当前社会生活中存在的较为严重的法官自由裁量权滥用现象与司法程序设计的不完善、不公正、不科学不无内在的关联。因而，对中国来说，防止法官自由裁量权的滥用，加强程序控制尤为重要。我们认为，当今中国从程序上防止法官自由裁量权的滥用，应特别注意以下方面的问题。
1，司法真正独立。司法独立的第一层要义是法院独立。法院独立为法官抵御政治权力的横加干涉设置了一道坚固的防线，有助于法官拒绝、抵抗来自政治集团、利益集团的压力自由地行使裁量权。从实证角度来看，中国法院名为独立而实为行政附属机构，在人、财上过多地受制于行政，所以，"地方保护主义"不仅难遏止，而且搀和了某种"合理性"与必然性。法院不独立，法官的自由裁量难免屈服于外来因素而走形变样。故中国在法治之路上要保障法院真正独立，这样才能保证法官为自由裁量时，可以超越"黑箱"因素，免于经济因素干挠，而只对正义负责。司法独立的第二个要义是法官独立。长期决定个案判决的结果，"审而不判"；定案的庭长、院长、审判委员会对案件不直接审理，"判而不审"。这些现象反映法官的自由裁量不是出自本人的独立意思，而是为贯彻审判委员会、院长、庭长的意图。法院不独立造成的法官自由裁量权的滥用占很大的比例，因而要防止法官消极地滥用自由裁量权，必须保证真正独立。
2．程序中立。所谓司法正是那些有了纠纷的当事人寻找一个双方均能接受的第三者来根据是非曲直加以裁判的方式。中立是司法程序设计的最基本要素。不中立便是偏私，便是裁判者与争议者的角色混淆，法官自由裁量的结果不公正乃是必然。法院与其说是政府为解决纠纷而设置的机构，不如说是人民与政府之间，人民与人民之间的中立的裁判者。程序中立要求司法程序设计以保证法官在自由裁量中与双方当事人保持等距宗旨。在中立的程序中，法官仿佛是足球赛场上的裁判员，本身并不踢球，而是最大限度地让对立的双方竞赛，哪方最终表现出优势，则宣判该方获胜。
（3）主体控制
主体控制是从自由裁量权的主体本身寻求不被滥用的保障，以确保法律正义的实现。立法控制和程序控制防止法官自由裁量权滥用，效果如何，最终取决于内因主体--法官本身。法官的人格，是防止法官自由裁量权滥用的最终保障。从总体来看，法官个人品性对政府的质量具有很大影响，如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高地位的法典也不会产生多大效果，但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完美也不要紧。可见，"好法官"本身就是一堵防止法官自由裁量权滥用的坚固城墙。
什么是好法官"呢？可从品质和学识两个方面来分析。
1．品质
亚里士多德认为法审应当具备四项美德：公正、节制、谨慎和坚韧，并视公正为法官的首要品质。台湾学者蔡暾铭先生认为Ⅲ审判官应具备10项心理条件：仁爱、自制、谦虚、精细、勤勉、忠诚、勇气、牺牲、缄默与反省。我们认为就防止法官自由裁量权滥用而言，法官须具备三项品质：一是公正。法官是公正的化身，只有公正的法官才有一种把自己的自由裁量引向正义之途的内在冲动，从而实现司法公正。公正意味着客观地而菲主观地、理性地而非感情地对待事实真相，意味着对法律的无限忠诚，与歪曲法律的卑劣行径抗争，要容忍受误解、羞辱·甚至要付出生命，所有这一切都需勇气。勇气是法官心中的利剑，没有勇气，法官将会成为感情的仆从，淫威的奴隶，权力的侍女，无法抗拒外来的非法律意志的干扰，从而走向滥用自曲裁量权之路。三是节制。节制指法官在肉体享受方面的适度，既不好吃贪杯，也不好色恋财。具备节制品质趵法官，能自觉地抵挡金钱、美色的诱惑，从而减少导致自由裁量权滥用的外在诱惑的引力。君不见，许多法官滥用自由裁量权皆起因于追求肉体的享乐。节制，大雨言之，泛指一方面的适度。当然，这三方面都得依赖于法官本身对法治的信仰。
2．学识
法官的自由裁量是一项专业性极强的工作。自由裁量权的正确行使，首先要求法官具备掌握法律概念、法律条文的精确含义，理解各种实体规则之间的联系，精通审判程序等基本法律知识。我们不能设想一个毫无法律知识的人能作出公正的判决，正如我们不能设想一个从未受过任何医学训练的人竟会是一位医道高手，其次，也是更重要的，自由裁量权的合理运用要求法官精通法理，知道法律文化历史，了解法律与道德、政治、经济等的关联，明悉时代环境的需要，只有具备深厚的法理修养，在自由裁量权尤其是强式自由裁量权的行使中，方能宏扬法治，使自由裁量适应社会情势的变迁，简言之，方能胜任自由裁量之征途。
此外，法官的学识不应仅局限于法律部分，同样也应重视非法律部分。
法官是实现自由裁量权合理运用的中心，因而对法官的品质和学识的要求是极高的，从世界范围来看，无论是大陆法系还是英美法系国家，对法官的遴选都有一套十分严格的程序和苛刻的条件，目的在于保证法官有良好的品质和深厚的业务知识，在于保证法官的可能性实际上被排除了，而且，新毕业的法科学生必须等到实习期满并成功地通过专门考试后方能获得法官席位；在英美法系，一般而言只有执业一定时间且业绩优秀的律师才有资格充任法官，人们不会遇到非常年轻的法官，向法官席攀登是一个漫长而有规律的进程，法官们清楚地意识到司法任命书是他们历经各种苛刻考查而得来的。
中国习惯于将法官不当专业人员看待，而将法官看作"掌刀把子"的人，是对敌人进行专政的战士。在法官的选任上往往过份强调法官的政治素质，而轻视甚至忽视法官的道德品质和业务技能；法院几乎成了安置国家机构精减人员和军队转业干部的安置所，这些人员在各级法院占有较大曲比例。由于没有规定速选品质、学识等条件和程序，可以说中国法官的整体素质是较低的。素质低使中国法官一则难以较好地运用其拥有的自由裁量权，二则又难以避免滥用及枉法裁判。