从合同法角度论学校对未成年学生的临时监护职责
作者：青竹山人 阅读7225次 更新时间：2003-06-01
一、导言：违法的部门规章
教育部于2002年8月21日颁布了《学生伤害事故处理办法》<1>（以下简称“《办法》”）。该《办法》规定，除“法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外”，“学校对未成年学生不承担监护职责”<2>。《办法》同时以列举式办法规定了学校应承担“相应的责任”的十二种情形<3>，和学校“无法律责任”或“不承担事故责任”的十种情形<4>。
极具嘲论意味的是，在该《办法》实施第一天，重庆市涪陵区乌江职业学校小学二年级学生冉如意在参加完开学典礼后，乘学校的交通车回家时突然死亡。涪陵区公安局法医杜德春“推测死亡的可能性是身体上的疾病或者高烧、中暑等外界因素造成的。”但直至记者发稿的9月13日，“围绕事故责任及赔偿问题，家长和学校争议很大，双方至今仍难以达成协议，如今，小如意的尸体仍停放在涪陵殡仪馆。”而“涪陵区教委副主任陈蜀华告诉记者，事发当天，学校和家长都愿意协调解决。9月2日，校长何建明向区教委反映学生死亡的事故，同时得知国家教育部颁布了《学生伤害事故处理办法》。陈认为，这可能是何建明处理此事态度发生转变的原因。”<5>而这一《办法》的实施，也带来了学生保险市场的商机<6>。
那么，这一被学校看好的部门规章，法律意义与效力到底几何呢？
（一）教育部无权制定关于学校与学生民事关系与责任的规范
根据《立法法》的规定，国务院部门规章的制定、修改和废止，都应依照该法的规定执行。而该法第七十一条明确规定，国务院各部委行署及具有行政管理职能的直属机构在制定规章时，应“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”，且规章的制定应局限于“本部门的权限范围内”，部门规章规定的事项“应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。那么，教育部制定这一《办法》是不是属于教育部的“权限范围”呢？教育部制定这一《办法》又有没有“法律和国务院的行政法规、决定、命令”的依据？
根据《中华人民共和国教育法》第十五条，“国务院教育行政部门主管全国教育工作，统筹规划、协调管理全国的教育事业。”这一条直接规定了作为国务院教育行政部门的教育部的“权限范围”，即“主管全国教育工作”。而此“教育工作”，从法意解释，应为“与教育有关的行政管理工作”，即教育部的权限局限于全国范围内关于教育的行政管理事项，而非与教育和受教育有关的所有宪法性权利、民事权利和刑事事项，这也是与教育部作为国家最高行政机关的执行机关性质相一致的。“公共行政”乃为公共利益而采取的对权力的行使措施，与民事和刑事严格区分。对民事利益的规范、对民事行为的判断和对民事关系与民事责任的评判，在我国现行法制下，只能由法律、行政法规和地方性法规制定行为标准和裁判标准，由最高人民法院解释裁判标准，并由各级人民法院进行相应的裁判。这样，教育部在这一《办法》中，确定除“法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外”，“学校对未成年学生不承担监护职责”的原则，并对发生学生伤害事故后的各方民事权利与民事责任进行规范和制定标准，超出了《教育法》关于国务院教育行政部门“主管全国教育工作”的权限范围的规定；而遍寻“法律和国务院的行政法规、决定、命令”<7>，更找不到相关的依据。因而，这一《办法》的制定本身便是违法的。
（二）法官判案时应拒绝适用该《办法》
如同其他很多的部门规章一样，这一《办法》在理论上的违法性，并不意味着它在实践中的当然无效。任何的规范性文件，在其被撤销、被宣布无效、被废止或被新的规范取代之前，即使其为恶法，即使其被善良的人们深恶痛绝深深唾弃，其在其依法享有效力的范围内，是具有强制性约束力的。
而根据《立法法》第八十八条第三项，只有国务院才有权“改变或撤销不适当的部门规章”。依据《行政诉讼法》，人民法院只对“具体行政行为是否合法”进行审查；法院不受理针对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”的起诉。也就是说，在国务院（或教育部自己）改变或撤销这一《办法》之前，这一《办法》在一定范围内仍是有效的。
但是，法院只对“具体行政行为是否合法”进行审查和不受理相关起诉的规定，并不意味着法院在审理案件时必须受相关“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”的约束。根据《立法法》第八十二条的规定，部门规章“在各自的权限范围内施行”。而依上文所述，该《办法》的制定者国家教育部的权限范围仅限于“与教育有关的行政管理工作”。也就是说，即使该《办法》在实体内容上没有可以指摘的地方，《办法》对法院的民事审判也是没有强制性约束力的，更不用说该《办法》在实体内容上还存在着诸多涉嫌违反《民法通则》及相关司法解释的地方。
然而，从另一个角度而言，这一《办法》，却以部门规章的形式表达了国务院教育行政部门在长期以来学界和民间关于学校对未成年学生有无临时监护职责的争论上的观点。而对于这一争论，立法和司法解释从未给过明确的答复。因为该《办法》应已根据《立法法》的规定在其公布后三十日内报国务院备案，而国务院并未对该《办法》给予疑问，这也从某种程度上反映出国务院对《办法》的认同。从中国的立法实践来看，很多的低位阶规范在实施一段时间后，常常会被提高其立法层次<8>，《办法》出台后，也出现了相关要求提高《办法》的法律位阶的学术建议甚至立法议案<9>。这使得对学校与学生的法律关系，尤其是学校对未成年学生到底有无临时监护职责的问题进行深入探讨和分析具备了更深的立法意义。
二、学校管理未成年学生的权源之一——监护
要判断学校对未成年学生有无监护职责，首先需要理解学校、未成年学生的监护人<10>、学生三者之间的法律关系。而学校的法律地位，则决定了这种法律关系的判别。
（一）学校的法律地位问题
无论是在大陆法系还是英美法系，对学校的法律地位，传统上都以学校的公立与私立作为标准进行区别对待：公立学校属于公共行政机构，受行政法（如大陆法系的法德两国）或宪法（如美国）的规范和约束，对公立学校的异议，如可提交诉讼，则相应地属于行政诉讼或宪法权诉讼；私立学校属于私法人，受民法（契约）的规范，相应的诉讼也就属于民事的契约之诉。如“韦德在《行政法》一书中认为，如果大学是依法规设立的，可以将它作为法定公共机构对待，归入行政法的范畴，如果只是依章程或私自设立的，则不属于行政法的范畴，学生针对这种大学的权利便取决于契约。”<11>而在德国，“以奥托·迈尔的学说为依据的理论认为，凡使用公共设施者，踏入公共机构即得服从一‘特别权力关系’（机构权力）。”<12>该国的公立学校便属于这样的“公共机构”。
而在我国，有学者同样认为，学校至少是公立学校属于“法律法规授权的组织”即具备行政主体地位。湛中乐、李凤英两学者在《刘燕文诉北京大学案》一文的第九个注释中写道“从其（学校）依法治校和对教师尤其是学生的管理而言，具有行政主体地位”。他们认为，“目前，在我国司法实践中，是将大学作为法律法规授权的组织来对待的”。但是，至少从该文的逻辑来看，这样的结论是存在问题的。该文提出这种观点的依据是，“这在前述引用的判决（刘燕文诉北京大学案的一审法院北京市海淀区人民法院的行政判决书——引者注）中已有清楚的表述。更早一点是，海淀区人民法院审理的田永诉北京科技大学案的判决书中有相同的表述。这一判决得到二审法院的维持，而且被最高人民法院将其选登于1994年第4期《最高人民法院公报》。这就实际上意味着最高人民法院对该案判决所作出的认可和支持。”<13>但根据刘燕文诉北京大学案的一审判决书，法院认为北京大学的被告主体资格适格的原因仅仅是“其对受教育者进行颁发学业证书与学位证书等的权力是国家法律授予的”<14>，也就是说，法院仅仅承认了学校在“对受教育者进行颁发学业证书与学位证书”时的行政主体资格，而并没有承认学校在对受教育者进行颁发学业证书与学位证书以外的活动中的行政主体资格。该文从法院承认学校在学业证书和学位管理上行政主体资格的表述，而得出司法实践认为学校在“对学生的管理”中具有行政主体地位的结论，明显地扩大了法院的表述范围，歪曲或至少是误解了法院的真实意图。
事实上，以学校的公立或私立为标准对学校进行区别对待，并因此而区别规范学校与学生的法律关系和救济途径，所依据的，仅仅是公立学校的国家投资性和公益性。
但是，在市场经济条件下，国家投资性和公益性并不是公私分立的理由。作为国家投资于竞争性领域的典型代表国有企业的改革思路便是“政企分离”，执行市场秩序监管职责的政府、作为国家所有权代表的出资人和作为市场经营主体的的国有企业的分离是最新的国有资产改革方向。而为更好地遵循市场经济原则，公益性极强的市政公用事业，也确立了“市场化”和“形成多元化投资结构”<15>的改革方向。作为教育事业最大“公益事业”的“希望工程”，采用的也是市场化的基金运作方式。
平等待遇和市场竞争与公益性目标并不矛盾。诸如“公益”、“公共利益”、“人民利益”之类的词，就如“正义”的概念一样，“有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”<16>什么样的主体是在执行“公益”，什么样的行为是有利于“公益”，并没有明确的标准。同样是教育，我们不能因为学校是公立的，就断定它的运作是为了“公益”，而学校是私立的，就断定它的运作不是为了“公益”。这种以貌取人的身份制，和已被否定的“社会主义就是计划经济、资本主义就是市场经济”的逻辑并无两样。而铁道部关于公立学校学生可以享受火车票半价优惠而私立学校学生就不可以的规定，得到的也是全社会的一阵痛斥。
而以学校的公立或私立为标准对学校进行区别对待的理论，在实践中也不得不面临这样的尴尬：目前我国仍有大量的学校是由国有企业（或改制前的“国营企业”）创办的，但国有企业毫无疑问属于私法人，那这类由国有企业（或改制前的“国营企业”）创办并管理的学校，应享受公立学校还是私立学校的在与学生关系上的“待遇”？越来越多的民间资本投资于公立学校，有的甚至开始对公立学校进行股份化改造、实行股东会决策和董事会下的校长负责制，这样的“混合所有制”学校，应享受公立学校还是私立学校的在与学生关系上的“待遇”？或者，其中的国有资产占有多大的份额时，学校能享受公立学校的在与学生关系上的“待遇”？
综上所述，以学校的公立或私立为标准对学校进行区别对待的理论，在市场竞争和法治环境下，并无可信的理论基础。且这样的区别理论，人为地制造了公立学校与私立学校在竞争中的不平等，不应成为我国处理学校与学生间法律关系的依据。
“在日本，1970年以后，认为将公立大学与私立大学对学生的法律关系加以区别，并不合理，并且与教育、研究之非权力性质发生矛盾，因此逐渐趋向于无论是公立大学还是私立大学，其与学生间法律关系均属一种‘在学契约关系’。”<17>别国的作法不能成为我们同样采纳该种制度的理由，但是，其参考和借鉴意义却不可否认。
依照公立学校与私立学校统一的标准，学校在教育的法律地位大致如下：
（1）以私法人的身份作为教育服务合同及相关合同的一方当事人，同合同的另一方当事人均为平等的民事主体。当学生为未成年人（即无民事行为能力或限制民事行为能力）时，教育合同的另一方是学生的监护人，该教育合同属为第三人（学生）利益的合同，学生作为教育合同的受益人；当学生为成年人（完全民事行为能力人）时，合同的另一方是学生本人。
（2）在学校这一私法人内部，校方对学生享有私行政权，属于私行政权的行政主体。这一私行政权的行使就“象一个私人对管理其家务或财产所作的一项指示与法律无关” <18>一样，“与法律相干甚微”。这种私行政权不具有可诉性，不受法院的司法审查，除非它违反了法律的强制性规定，或侵害了他人（包括学生）的合法权益。就如学校因为学生的某种破坏学校正常秩序的行为而给予警告，这种“警告”不具有可诉性；但如果学校基于同样的事由对学生进行体罚，或将学生予以开除，则应受到法院的司法审查，因为体罚侵犯了学生的人身权利，而将学生开除有可能涉嫌侵害学生因教育合同而享有的合法权利。
（3）在对学生的学业证书和学位管理中，学校因“法律法规授权”而具备行政主体地位，享有对学生的学业证书和学位管理的行政权（公共行政权，或国家行政权）。这种公共行政权的行使受有关行政法的约束，并可被提起行政诉讼。
（4）在国家对学校的有关行政管理中，学校属行政行为的相对人。但这不涉及本文所关注的问题。
不分公立与私立地确认学校与学生（当学生是未成年人时首先是监护人）间的平等的民事主体地位，同在学校这一私法人内部校方的私行政主体地位并不矛盾。平等民事主体关系是从学校对学生的教育的角度来看的，属于外部的关系；而私行政关系是从学校对其内部的正常秩序管理来看的，属于内部的关系。私行政关系的发生以前者中教育合同的订立为基础，没有在平等民事主体中教育合同的缔结和履行，后者也就没有发生的可能。<19>
确认学校与学生（当学生是未成年人时首先是监护人）间的平等的民事主体地位，同学校在对学生的学业证书和学位管理中的“法律法规授权的组织”的行政主体地位也并不矛盾。根据《教育法》第二十一条和第二十二条，国家施行学业证书制度和学位制度，这两项制度的意义在于分别对公民的学历（学业证书）和一定学术水平或者专业技术水平（学位）进行行政确认。为更好地保障这种行政确认的真实性与科学性，法律授权学校（或其他教育组织）行使这种行政确认权。这种行政权的授予同被授予对象本身的非行政机关地位并不矛盾，相反，在一定条件下，这样的制度设置有助于保证行政确认的公正性<20>。
（二）学校、未成年学生的监护人、学生三者之间的法律关系
现在，学校、未成年学生的监护人、学生三者之间的法律关系就变得清楚了：
在这个关系中，未成年学生的监护人承担有两项法定义务（而非合同义务）。一是根据《义务教育法》第十一条承担的“使适龄的子女或者被监护人按时入学，接受规定年限的义务教育”的义务，这一义务的内容虽然是“使被监护人接受义务教育”，但这一义务并非是该监护人向被监护人承担的，而是向国家承担的。国家之所以规定这样的义务内容，主要是基于提高全民族人口素质的社会发展目标<21>。正因为这样，该法第十一条第二款才规定，“适龄儿童、少年因疾病或者特殊情况，需要延缓入学或者免予入学的，由儿童、少年的父母或者其他监护人提出申请，经当地人民政府批准。”而第二项义务则是，基于监护职责而对被监护人的教育（包括监护人自己对被监护人的教育和使被监护人接受教育机构的教育等）义务。根据监护制度，这项义务同时对国家和对被监护人承担。当监护人怠于履行该义务时，国家可以责令履行乃至撤销其监护人资格，而被监护人可以行使相关的请求权。但这两项义务在内容上是一致的。
正是为了履行这两项义务，监护人同学校间订立了关于被监护人成为学校学生并接受学校教育的教育合同。该合同的订立，以学校发招生通告或学生参加录取考试为要约邀请，学校发放入学/录取通知书为要约，学生入学报到为承诺。合同的双方当事人是监护人和学校，而不是被监护人（通过监护人代理）和学校，因为在这一合同中，被监护人不需要付出代价，不需要履行义务，合同只是给被监护人设定了接受学校教育的权利；在合同中，需要付出代价的是监护人，他要给付报酬（学费）。但这里的代价（报酬、学费）并不需要是“对价”，因为在教育行为中，教育的提供方需要准备大量的基础设施（如教学用的场地、桌椅、教学设备等），这导致多大的代价才算“对价”无法估计；另一方面，监护人通过纳税实现了对国家提供的公共产品的支持<22>，而社会公益事业的热心人、慈善组织也会提供支持。监护人缔结这一合同，不是为自己，而是为第三人被监护人设定权利，使其获得利益，因而，这一合同属于与某些保险合同类似的为“第三人利益的合同”。
但是，除了新兴的网络远程教学<23>外，传统的针对未成年人的教学方式一般均是全日制，其中更有很多是寄宿制，学生除周末甚至月末回家外一般都呆在学校学习。这样，就导致了监护人对被监护人的监护职责在事实上的无法履行。这事实上是教育或教育合同与监护之间的不可调和的矛盾。而这全日制的教学方式属国家制定的，寄宿制的教学方式也是国家认可的，即教育合同的这一部分内容并无不当，也无从修改。所能做的，是监护人履行监护职责的方式的变通：他人（学校）代为临时监护。
在法律上确认学校对未成年学生的临时监护职责，有两种可能的方式：法律明文规定学校对其管理下的未成年学生当然承担临时监护职责，或学校与监护人间订立关于委托监护的委托合同。前者在我国目前是不存在的，假如已经法定，本文也就没有意义了。而根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第二十二条，“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。”
虽然从微观来看，监护具有着维护未成年人合法权益的意义，但监护制度的更重要的意义在于，确保未成年人的健康成长和良好教育，同确保一定水平的人口出生率一样，关系到人类社会的生存和国家的兴衰。“罗马法理学家乌皮亚写道，人类自然法的基础即是男女结合、繁衍后代、保护和养育后代。”<24>从这个角度来说，对未成年人的监护虽是监护人的职责，但确保和帮助监护人实现对未成年人的良好监护则是整个国家、整个社会的职责<25>。同样地，将未成年学生在校接受教育期间的监护职责转移给学校，并不是某一单个监护人的特殊要求，而是全社会绝大多数的监护人的同质要求。否认学校对未成年学生的监护职责，不单是导致监护人监护职责的不能履行，更将造成整个社会范围内对未成年人监护的盲区和空白。而，由于合同义务具有双方意定性，合同双方同样可以通过订立新的合同以取代原有合同从而解除合同义务，这使得在实际上处于优势地位的学校有了免除自己监护职责的可能。如果以委托监护职责的方式实现监护职责的单个转移，即使是合同法对格式合同中弱势一方的倾向性保护也无从为监护人提供完全救济。因而，更合理的作法是，法律明确规定学校对其管理下的未成年学生当然地承担临时监护职责。在当前《民法通则》缺乏相关明确规定的情况下，只能由法律解释机关对教育服务合同进行扩张性解释，认为在教育服务合同订立的同时即当然地附随有委托监护合同，且学校一方以格式条款方式免除自己的临时监护职责的当然无效。
否则，我们无法解释未成年学生在学校接受教育时的监护问题，同样也无法完整解释学校对未成年学生的教育以外的管理行为的权源。虽然《教育法》第四十三条规定受教育者有“遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度”的义务，但这样的规定仍需要找到其之所以这样规定的合理性权源；也就是说，《教育法》的这一规定并不能解答学校对未成年学生的教育以外的管理行为的权源问题，因为，我们还会追问，《教育法》凭什么这样规定？
（三）学校管理未成年学生的权源
学校作为法人而非自然人，为了实现对其财产或经费的合理利用、学校内部的正常秩序与合理运作，学校需要对其内部的财产或人员进行正常的管理。这种管理包括制订并实施合法框架内的管理制度，以及在没有相关管理制度时的自由裁量。这样的管理属于私法人内部的私人行政，如前所述，只要这种私人行政不违反法律的强制性规范或侵害其他的合法权利，法律无从干涉。监护人与学校间订立的教育合同虽属为第三人（学生）利益的合同，并不能给第三人（学生）确定合同义务，但教育合同的履行却不能不使学生成为学校的一员，学生将不可避免地使用学校的财产、被纳入学校的正常运作中，并对学校内部的正常秩序产生影响。也就是说，学生将因为教育合同的履行而成为学校内部的私人行政行为的行政相对人。
这种学校与学生间的私法人内部私人行政关系，为学校管理未成年学生提供了一部分权源。但是，正如前述，这种私人行政只是“为了实现学校对其财产或经费的合理利用、学校内部的正常秩序与合理运作”：如果学生的行为妨碍了学校对其财产的合理利用、扰乱了学校内部的正常秩序或合理运作，学校可以行使其私法人内部的私人行政权；但当学生的行为并没有妨碍学校对其财产的合理利用、扰乱学校内部的正常秩序和合理运作，而只是拒绝和排斥学校对其进行的监督与教育时，（例如，学生只是以不扰乱学校正常秩序和合理运作的方式拒绝学校的教育，）这种私人行政权并没有行使的余地，在没有其他的合法权利时，学校至多只能给予善意的劝告。也就是说，学生如果上课的时候和同桌讲小话或在课堂上发出尖叫，学校可以行使其私人行政权进行管理（如教师制止）；但如果学生只是在课堂上打瞌睡而又没有发出影响课堂的鼾声或自己默默地看与该堂课无关的其他书，则这种私人行政权没有行使的余地，因为学生的这种行为只是放弃了受教育权，而并没有妨碍学校对其财产的合理利用、扰乱学校内部的正常秩序和合理运作。同样地，如果学生在讲课进行到中间的时候离席走出教室又不给教师以正当的理由（如上厕所），学校可以对其行使私人行政权（如教师制止，或给予训导等）；但如果学生在上课开始之前便离开教室，以逃课的方式拒绝某个教师的讲课，则学校的私人行政权不能适用。如果学生在考试时试图舞弊，则学校可以行使其私人行政权（如试卷记零分或给予某种形式的处分）；但如果学生只是考试时交白卷或干脆就只是老师要求其背诵某一篇课文他却背不出来，学校的私行政权便不能适用。
但现实的情况是，不单单是类似于前一种的学生行为，即使是类似于后一种的学生行为，学校和老师们也是非常乐于去管的，特别是在学生们仍只是“小孩子”的中小学。对于学生的逃课等的行为，高等学校的校方使用的是具有威吓力的“给处分”等形式；而中小学校的老师们，用的最多的可能要数罚扫公共卫生之类的“处罚”措施了。但是，如前所述，“私法人内部的私人行政权”却不能为这一类的学校管理行为提供合理的权源和解释。而教育合同也不能提供这种权源，因为在教育合同那里，学校有的只是对学生进行教育的义务，而学生享有的是接受学校教育的权利——权利是可以自由放弃的。
只有临时监护职责才能为这一类的管理行为提供合理的权源。监护作为一种“职责”，是职权和责任的统一体；监护职责的内容包括“对被监护人进行管理和教育”<26>。监护的“职权”特征使得被监护人必须接受被监护人对其所进行的合法管理和教育，且在被监护人没有合法理由却拒绝和排斥这种管理与教育时监护人享有相应的惩戒权，除非这种管理和教育损害被监护人的合法权利<27>或违反法律的强制性规范。而如果否认了学校对未成年人的临时监护职责，学校也就丧失了对未成年学生进行管理的部分权源。那时，学校可以依私人行政权对学生的妨碍学校对其财产的合理利用、扰乱学校内部的正常秩序或合理运作的行为进行管理，却不能再对这些以外的学生自己的拒绝教育的行为施以处罚；对后面的这些行为，学校至多有权进行善意的劝告。
三、学校对未成年学生的临时监护职责的具体内容
无论是以法律规定还是以合同约定的方式来实现对未成年学生的监护职责的转移，学校临时监护未成年学生的制度相对于整个未成年人监护制度来说都只能是替代性、补充性的。这也就决定了这种临时监护职责在时间与内容上的限制。
在时间上，以学生进入或离开学校的管辖范围为监护职责转移的时间点。如果学校以校车接送方式等学校负责接送的方式实现学生上学/放学（到校/离校），则在学生到达或离开学校校车或接送负责人时监护职责转移；如果不是由学校负责接送，而是学生自行上学/放学或监护人接送、监护人委托他人接送等，则在学生进入或离开学校的实际管辖区域时监护职责转移。
在监护人与学校的监护责任区分上，应以损害事由发生为区分标准，而不是以损害结果的发生作为区分标准。对于损害结果的发生，结果发生时的监护职责人承担的是及时救治和控制损害扩大的义务。例如，如果学生是在家里食物中毒，而在学校出现中毒症状的，监护责任应在其监护人，而学校仅承担及时救治和控制损害扩大的义务与怠于及时救治或控制损害后果时的责任；反之亦然。
在监护职责的内容上，并不是监护人所承担的全部监护职责都因为受教育而悉数转移给学校，而只是根据教育服务合同的性质而部分地转移。所转移的监护职责主要是人身监护方面的内容，而财产监护方面的内容则并不转移。这些转移的职责内容主要包括：（1）保护未成年学生的身体安全不受侵害，使其健康成长；（2）当被监护人被诱骗、拐卖、绑架、隐藏时，请求交还未成年学生的权利；（3）监督教育未成年学生，使其身体素质、心理素质、智力水平健康发展；（4）适度的惩戒权。
而这些以外的，如人身监护方面的居住所指定，身份行为、身上事项之同意及代理，以及财产监护方面的职责，则并不因为教育服务合同而临时转移。
2003年5月13日 21：57初稿
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<1> 该《办法》于同年9月1日起实施。
<2> 《办法》第七条第二款。
<3> 《办法》第九条。
<4> 《办法》第十二条和第十三条。
<5> 该案案情及相关引用部分均见《北京青年报》（网络版）2002年9月13日新闻《谁为如意之死负责》。
<6> 详见《北京青年报》（网络版）2002年9月1日新闻《学生入保率较高 新学期保险额看涨》。
<7> 现有的法律和国务院的行政法规、决定、命令中，关于国务院教育行政部门制定规章的规定，散见于《教育法》、《教师法》、《高等教育法》、《体育法》、《教师资格条例》等中。
<8> 这一立法经验已被《立法法》第九条、第十条、第十一条所规定的“授权立法”所确定。
<9> 参见《中国青年报》2003年3月20日新闻《部门规章法律效力偏低 学生伤害事故仍难处理》
<10> 在监护与亲权是应分立还是合并的问题上，本文暂遵循我国现行法律的立法例，即不对监护与亲权进行区分，认为当未成年人的父母能够行使“亲权”时，父母为未成年人的当然监护人。
<11> 引自湛中乐、李凤英：《刘燕文诉北京大学案》，载《中外法学》2000年第4期。根据该文的第七条注释，这一观点的来源是：威廉·韦德《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第220页。
<12> （德）平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第120页。转引自秦惠民：《当前引发高等教育诉讼的若干问题探析》，载《判解研究》，2001年第2辑，第71页
<13> 湛中乐、李凤英：《刘燕文诉北京大学案》，载《中外法学》2000年第4期。
<14> 同注12
<15> 见建设部于2002年12月27日下发的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》。
<16> 引自：《法理学、法律哲学与法律方法》，E·博登海默著，邓正来译，中国政法大学1999年1月版，第252页
<17> 同注12
<18> 引自：《法理学、法律哲学与法律方法》，E·博登海默著，邓正来译，中国政法大学1999年1月版，第365页
<19> 这两种法律关系间的关系，与在劳动或雇佣时形成的劳动关系或雇佣关系同用人单位对劳动者（或雇佣人对被雇佣者）间的私行政关系相类似。在劳动合同或雇佣合同那里，双方间的法律关系是平等的；而当用人单位或雇佣人进行内部的私人行政管理时，双方间属私行政管理关系，对这种私行政管理关系法律同样无从干涉，除非它违反了法律或侵害了法定权利。后一关系的发生也以前一关系为基础和前提。
<20> 诸多的行政鉴定，如医疗事故鉴定、产品质量鉴定等，均是由法律法规授权给因为专业知识而具备鉴定资质的民间第三方，而非行政机关进行的。
<21> 如《中华人民共和国国民经济和社会发展十年规划和第八个五年计划纲要》提出了“力争在占全国人口百分之八十以上的地区普及小学阶段义务教育，占全国人口百分之三十以上的地区普及初中阶段义务教育”的发展目标。
<22> 就如供水、供电、供热、电信、邮政等众多公用事业，接受服务者所给付的报酬绝不可能是完全的“对价”。
<23> 远程的教学方式还有函授和电大教学等，但这种教学均属非义务教育，一般针对的是成年人。
<24> 引自：《法律的故事》，（美）约翰·麦·赞恩著，刘昕、胡凝译，江苏人民出版社1998年8月版，第20页
<25> 正因为如此，国家实施《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等以实现对未成年人的特殊保护。《未成年人保护法》第五条规定，保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体，企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。
<26> 《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第10条
<27> 在德、法、日等国均设有监护监督人机构，以对监护人的监护活动进行监督，确保其积极履行监护职责和监护活动不损害被监护人的合法权利。但我国现行法律没有对监护监督人进行明确规定。参见杨大文主编：《亲属法》，法律出版社2000年5月第2版，第338－339页