老行者笔记—陈瑞华教授关于“律师制度与司法改革”讲座
作者：老行者 阅读5335次 更新时间：2003-07-30
2003年7月26日上午，北京大学法学院博士生导师陈瑞华教授，在老行者所在城市，在为律师们举办的“法学与法治巡回讲坛”上，作了关于“律师制度与司法改革”的学术讲座。老行者整理有关讲座笔记，供大家分享。
老行者边听边记，一心二用，所记不甚完全和准确，加之陈教授列举大量的实例，老行者亦无法一一记下，只是摘录其一些观点。本笔记亦未经陈教授本人审查，如有错误或出入，均因老行者的愚钝所致，请陈瑞华教授及各位法律人网友见谅。
陈教授从最近的孙志刚案件带来违宪审查，引出中国的劳动教养制度、收容制度及行政性羁押急需进行司法改革。司法体制中存在问题的还有：逮捕权、拘留权的批准；执行难问题；两审终审制度；证人出庭问题；“法律审”制度的建立；看守所的归属(陈教授认为看守所由侦查机关掌握，是“罪恶之源”)；鉴定人制度(目前鉴定机构是公检法机关的附属，带有部门性，缺乏中立，具有垄断性、机关化和衙门化)；行政法中对抽象行政行为的不受理(陈教授还提及行政诉讼应从现在的事后“民告官”改革为事前的“官告民”)。
陈教授提出，人需要“社会安全”和“法律安全”。律师要维护国民的是“法律安全”，这意味着要与国家、政府相对抗，与公权力相抗衡，因此律师所处的环境十分险恶。
陈教授以刑事辩护为例，指出现行司法体制在严重阻碍律师辩护的开展。刑事辩护有三个层次：一是实体辩护，这是从犯罪构成要件上进行辩护，属于最低级的辩护，发展空间极为有限；二是证据辩护，单个证据的辩护或证据不足、事实不清的辩护，这逐渐成为主流性的辩护，但由于缺乏刑事证据制度，没有证据规则，拓展空间亦不大；三是程序辩护，陈教授引用美国著名刑事辩护大师、哈佛法学院教授德.肖薇茨在《最好的辩护》一书中的话，“最好的辩护是进攻”，即以公安、检察机关的践踏人权行为作为辩护的进攻手段，通过认定程序违法，进而实现程序制裁，达到程序辩护的目的。但中国现行的司法体制缺乏“违宪审查”，没法实现程序辩护。
陈教授分别对需要司法改革的问题提出自己的观点，并进行分析。
一、 刑事诉讼中的司法审查。
俄罗斯在刑事诉讼中采用的是羁押六个月后，自动司法审查方式。台湾采用的是，羁押48小时后，举行听证会，由预审法官、侦察法官裁定是否继续羁押。
刑事诉讼中对羁押的司法审查，带来变化有：一是，结束了让检察官、警察作为羁押案件的裁判者的时代。而在我国，目前扣留、逮捕等羁押案件中，原告就是裁判者，当事人充当自己案件的法官，难以实现正义、公平。因此，陈教授认为急需引入羁押过程中的司法审查。二是，公民获得为权利而斗争的机会。陈教授认为，“诉权是第一人权”，“没有救济，就没有权利”，中国超期羁押是一个重要原因在于，权利人无处告状。
陈教授进一步提出，审判前司法审查是中国司法改革的热点，其包括三个要素：A.所有剥夺公民人权的行为，都需要司法审查；B.这种司法审查是一种持续的司法审查；C.这种司法审查是最后的司法救济。
二、 审级制度。
陈教授认为，目前的两审终审的审级制度从三个方面来看，已丧失存在基础。一是，二审没有实现法律审，没有审查一审的程序；二是，案件多终审在中级法院，而中院受地方影响大，出的问题多。而高院和最高院不介入多数的案件。三是，最高法院无法成为司法统一的机构，最高院应通过判案而不是出司法解释，来实现司法统一。
陈教授还指出死刑复核程序，不是真正的诉讼程序，没有抗辩的介入，没有存在的意义。需要进行改革，开庭审理死刑复核。还有，回避制度、管辖权裁定制度，都没有引入抗辩机制，导致这些制度的虚无化。没有程序的正义，就没有真正的正义。
审级制度的重构(如三审等)，将会给律师业务带来新的发展。
三、 执行权的体制问题
刑事执行，目前由法院来负责，包括：死刑、罚金、没收财产；减刑、假释和保外就医。
改革方向：
刑事执行权中死刑、罚金、没收财产，可以转化为司法行政权，由司法厅局负责。减刑、假释和保外就医，则通过公开听证的方式来审理。
民事执行中的执行难是一个政治问题，也应从法院分出，成立执行局。
四、 检察监督问题。
1． 破坏司法的终局性，使得司法判决无权威性。检察机关对再审提起，无时间、次数的限制。
2． 检察介入，使得民事诉讼控辩两方不对等、失衡。“监督”是政治术语，不是法律术语。法律术语应是“制约”与“平衡”。
3． 谁来监督监督者？
检察机关应从对法院的监督转向对公安的监督。
五、 司法鉴定体制问题。
目前，公检法机关各自垄断自己的鉴定机构，鉴定人依附于侦查、起诉，存在以下问题：
1． 鉴定队伍高度垄断、官僚，当事人没有办法对抗司法鉴定；
2． 鉴定人的资格没有法律限制，没有鉴定人资格审批；
3． 扼杀当事人的参预，无法让诉讼代理人有机会与鉴定对抗。
六、 法官素质改善问题。
法官素质存在四大危机：
1． 国家不承认司法考试，通过者仍要通过公务员考试；
2． 司法考试通过者，没人组织研修；
3． 法院院长仍不受法官法约束，仍可以由不懂法的人领导法官；
4． 法官年龄小、经验少，法官与律师价值观、文化氛围完全不一致。
陈教授认为，法官不应该通过考试来选，而是应从四十岁以上的律师、检察官中选任。
七、 看守所的隶属问题。
侦查机关自己控制看守所，无法实现公平。这是律师会见当事人难的主要原因，这也为刑讯逼供提供了温床，为超期羁押创造了可能性。如果将看守所独立出来，情况会有好转。
八、 违宪审查。
陈教授认为司法改革成功的标准是：公民的人权获得改善；司法改革最后的基础是宪法。
1． 什么是宪法？宪法是根本大法，是调整公权力的法律。因为不存在公民违宪的问题。宪法的调整功能有：A.调整公权力之间的关系，使他们相互制约、平衡，不允许有最高权力的存在；B.调整公权力与私权力之间的关系，保护公民不受国家权力的侵犯。宪法的基石是：限制国家的公权力，保护公民私权力不受公权力侵犯。
2． 宪法审查：对公权力违宪要有一个救济的途径。其形态有：A.公民借此控告立法机关、行政机关的具体和抽象的立法行为、行政行为，诉其违宪。B.当普通诉讼无法获得救济时，最终的诉讼保障程序。宪法审查是公民权利可诉性的程序保障，建立宪法审查有几种方案，一是成立国家宪法委员会，一是建立宪法法院，一是建立最高院违宪审查的功能。第一种方案可行性最大。
最后，陈教授总结其观点有三：一，司法改革将拓展律师业务的空间；二，司法改革是公民权利扩大的保障；三，中国司法改革必须以宪法为基础，否则，就只是公权力的再分配。