私人拍摄交通违章四方谈
作者：徐昕等 阅读7323次 更新时间：2003-12-20
主讲：徐昕（海南大学法学院副教授，法学博士）
吴秋云（海口市法制局）
赵宝林（海口市交警支队）
王琳（天涯法网版主）
主持：李静（海南大学团委副书记）
时间：2003年11月27日
主办：共青团海南大学委员会、海南大学法学院、海口市法制局、海口市交警支队
李静：
今天是海南大学法治论坛的第六次活动，也是海南大学第十届科技文化节的重要活动之一，讨论主题是私人拍摄交通违章。广州、北京、上海、昆明、桂林等地都出现了交警奖励私人拍摄交通违章的活动，由此而引发一场激烈的讨论，网上传闻海口也即将实行此项制度。我们有幸请到了四位主讲人，本次活动的媒体支持有海南电视台、《南国都市报》和《方圆》杂志。（佳宾介绍略）
吴秋云：
一、私人违章拍照是群众参与公共事务管理活动的一种形式
十六大报告中指出：“共产党执政就是领导和支持人民当家作主，最广泛地动员和组织人民群众依法管理国家和社会事务，管理经济和文化事业，维护和实现人民群众的根本利益”。从这个意义上讲，违章拍照这一事件的最初动意是好的。在目前我们这种政府财力投资不够，警力严重不足，广大群众交通法律意识、安全意识不强，甚至许多营运机动车的司机素质很低的情况下，采取这种措施的确能起到很好的管理作用。有利方面体现在：一是可以充分调动广大市民参与交通管理的积极性；二是增强广大群众的交通法律意识，减少违章行为，减少交通事故的隐患；三是弥补警力不足、交通管理科技含量不高的矛盾。据报道，广州实行私人违章拍照后，许多道路上违章现象少了，有人说它是除了警察、电子警察以外的第三只眼，是流动的电子警察，无处不在，对一些违章人员起到了一定的威慑力。
二、这一项措施有法律依据
原《道路交通管理条例》第5条第2款规定，对违反本条例的行为，任何人都有劝阻和控告的权利；《警察法》第34条规定，警察依法执行职务，公民和组织应当给予支持和协助。公民和组织协助警察依法执行职务的行为受法律保护，对协助警察执行职务有显著成绩的，给予表彰和奖励。现在争议的是：执法主体问题，私人是否有执法权；证据问题，私人是否能收集证据。
私人对违章拍照，向交警部门提供相片，可以理解为宪法法律赋予广大群众的一项监督权，群众发现违章行为，向执法部门举报，提供线索，提供相关证据（这和举报假发票有奖性质是一样的），群众并未参与执法，并没有分享交通安全管理部门的执法权，因此，私人违章拍照这种行为不是一种委托执法或授权执法，不是实施执法权的延伸，不存在执法主体合法性、执法合法性的问题。再一方面，群众所提交的相片要作为行政执法中的证据，需要交警部门经过严格的辩认和审查，对证据的采信，主动权在于交警部门。《中华人民共和国道路交通安全法》中规定：“公安机关交通管理部门根据交通技术监控记录资料，可以对违法的机动车所有人或者管理人依法予以处罚，对能够确定驾驶人的，可以依照本法的规定依法予以处罚”。我认为，电子警察也好、群众私人拍照也好，是同一性质的事情，只是手段上的不同，一个是由电脑控制，一个是由人工操作，既然由电脑控制的交通技术监控记录资料可以作为行政处罚的依据，那么私人手工操作的相片应当也可以。
三、如何规范私人违章拍照
制定这一项措施的初衷是好的，但在实施中出现了一些问题（如报复、敲诈勒索、侵犯隐私权等），我认为这不是制度本身问题，而是制度在设计过程中如何完善的问题。比如说：
（一）严格证据的审查。对群众提供的相片，交警部门要进行对质辩认和核实，要进行质证，核实关联性、合法性和真实性，这样才能据以作出具体行政行为。
（二）规范处罚的程序。交警部门在对违章人作出处罚前，应当遵循《行政处罚法》的规定，要告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知其所享有的权利，如陈述权、申辩权等。
（三）从交通管理这一系统工程来讲，如何减少违章行为，发动群众“群策群防群治”是一方面，执法部门从严执法是一方面，但更重要的是广大群众交通意识的提高，要加强交通法制教育，加强交通安全意识教育；另一方面更重要的是整个交通环境的规划问题，包括路网的科学、合理设计、规划，包括各类交通标志、标识的规范，各类交通设施的配套、交通智能化管理等等。
赵宝林：
我们就这一问题搞了一个调研。首先要申明，不像网上传播的那样，海口市已经在制订奖励私人拍摄交通违章条例。我作为起草人，现在还一笔未动。我们所做的每一件事，都要遵守“三个代表”的精神，要广泛听取群众意见。
今年7月份，我们已开始研究奖励私人拍摄交通违章。7月15日，广州开始实施市民参与拍摄交通违章，政府投入800万。有必要对这一问题进行研讨。第一，从法律的角度看，是否有法律依据，其立足点何在。第二，程序上的问题，比如，现在广州市规定每人每天只能上交15张有效的照片，对拍照人的资格要进行严格审查，必须是本市户籍的市民，且要年满16周岁以上才有权进行拍照，并要求提供身份证复印件、帐户号码等。我觉得这个年龄段就有问题，太小了。对拍照的路段做出了限制，使某一个路段集中架着几十台的高倍摄影机，互相抢镜头，一辆车违章很多摄影机都拍下来。还有拍照对象必须是广州市注册的车辆。可见程序上的规定比较严格。第三，从拍照类型上看，有逆行、不带头盔、违反标志线等。虽然交通违章限定得这么死，但对私人拍照的要求很严格，私人在上交一张照片得了20元后，也不是没有义务要履行的。如果车主对此有异议，打官司和行政复议的，那你就得出庭作证，证实你所交的照片的真实性、合法性、有效性。还存在其他问题，如当事人报复等治安问题。广州市在操作时比较严谨，但现在看来，考虑的还不很周到。这项措施到底能持续多长时间，还说不准。
广州市的做法在流程上看是很严密的。在法律依据上看，是根据《道路交通管理办法》第5条的规定：“举报、控告的权利”。从奖励上看，是根据《警察法》第34条规定，“有显著成绩的给予表彰和奖励。”我们了解的情况是，广州市交警部门收缴的费用远远超过投入，不过那几条路的交通违章还是层出不穷。今后，警察必须得运用高科技手段踪违章车辆，比如电子眼。海口市前段时间也在试验电子眼，通过电子扫描来取得资料，进行监控。
徐昕：
2003年7月广州开始的“奖励市民拍摄交通违章活动”引起了激烈讨论，但这一事件所蕴含的法理学问题却远没有被充分揭示，目前的讨论仅限于表层，我想就此作一些理论探讨十分必要，我讲三个问题。
一、私人执法
私人拍摄交通违章，实际上可视为一种典型的私人执法。在一般观念中，执法是一个神圣的概念，指国家公权力机关及执法人员依法定职权范围和程序将法律规范适用于现实的社会关系之活动，执法是国家的事情，私人只能成为执法对象。在法律实证主义看来，法律是国家垄断的行为规则，私人不可能在法律执行中发挥主体作用。而一些经济学家认为，执法权究竟属于国家抑或社会并不重要，关键在于何种执法模式符合最大化原则，故倾向于公共机关与私人的竞争机制，谁能实现收益最大成本最小就由谁来执法。故法律执行可分为公共执法和私人执法。公共执法指通过公共代理人(如警察、检察官、税务检查员)发现和制裁违法者。除公共执法外，私人在法律执行方面也发挥重要作用，比如，为公共机关提供信息，提起诉讼尤其是侵权诉讼，公司和其他私人组织实施内部规章，公共机关委托私人执法等。
这种对执法的经济分析可追溯至18世纪孟德斯鸠《论法的精神》、贝卡利亚《论犯罪和刑罚》、尤其是边沁《道德与立法原理导论》。但边沁以后，这一主题的研究基本归于沉寂。1968年诺贝尔奖得主加里•贝克尔在美国《政治经济学杂志》发表一篇极具影响的论文“犯罪与惩罚的经济分析”，并在6年后与另一位诺贝尔奖得主乔治•斯蒂格勒在“执法、渎职与执法者的补偿”一文中共同提出法律执行的私人化。他们建议，私人可调查违法行为、拘押违法者(包括刑事罪犯)、提起诉讼包括刑事检控。若成功，私人执法者有权保有全部收益，如已决犯交纳的罚金；若不成功，执法者需补偿被告的法律费用。大批学者以这一理论框架分析刑法、行政法、诉讼法、反托拉斯法等许多领域的法律问题。哈佛大学教授谢弗甚至提出，只要议会制定明确简单的法律，法律可交由私人执行，因为腐败的官僚体系没有执法激励，而私人却有。
芝加哥大学教授威廉•兰德斯、理查德•波斯纳则认为，上述建议尽管初看起来极具革命性，且完全不切实际，但经再三思考却会发现，私人执法显然是现行社会和经济制度的一项普遍特征：例如，在合同法，侵权法和财产法的执行中，政府的作用其实仅限于提供一个法院系统；大多数正式和非正式合同得以履行只是因为潜在着一种断绝与违约者未来交易的威胁；老板一旦发现员工的违规行为将解雇员工，这促使员工不敢实施舞弊和渎职行为；许多法律，尤其是反托拉斯法，都既可由私人又可由公共机关来执行。警察局、税务局和其他公共机关向告发者支付报酬，其实引进了私人执法作为公共执法之补充。在当代法律制度中，公共执法和私人执法实际上混合交错。私人为预防违法犯罪的自我保护行为，如雇佣私人保镖，一定程度上可视为公共执法之替代。正当防卫、自助行为实质是在国家来不及执法时私人代为执法。敲诈与贿赂属私人执法的非常规形态。敲诈者向受害人(即法律或道德规范的违反者)出售信息专有权，劝诱其支付一定金钱，其最高额就是信息披露导致受罚时将承担的处罚成本，只不过由发现违法行为的私人来执行惩罚，罚金支付给敲诈者而非国家。受贿者以不执法为交易接受一笔款项，诉讼案件的庭外和解可视作一种合法贿赂。
在初民社会，法律几乎全由私人执行。复仇是一种典型的私人执法。古雅典，不仅侵权和违约，而且犯罪皆由私人提起诉讼。数个世纪以来，欧洲许多国家存在私人执法模式。在中世纪，只有受害人自诉才能启动程序。在北欧传奇描述的中世纪冰岛独立时期(930-1262年)，冰岛是一个政治上非常弱、无政府的简单社会。政府机构只有一个议会和一些法院，皆由普通公民行使职务。法院无职业法官，只有陪审员，不允许上诉，裁决由私人执行。议长是唯一拿工资的官员，工资来自婚事收费。没有税收，没有政府执行部门，没有执法官、警察、军队和检察官，所有诉讼一概由私人提出指控。但这种几乎完全私人执法的制度却良好运行了300多年。在英国，议会和市政当局对查获违法者支付补助金，罚金在皇家和执法者间分配。那时没有检察官，警察局也只是名义上的公共机关，警察从政府获取的工资微薄，而依靠补助金、罚金等其他收入作为主要补偿——事实上，他们是有许可证的私人执法者。这种私人执法制度在19世纪被废除，但今天仍有痕迹，比如美国甚至有专门的私人捕快，专门靠捉拿通辑犯领取赏金为业。我们当今社会也存在许多私人执法现象，如私人警察、私人保安、私人保镖，私人侦探，私人通辑令，商场搜身，私人罚款等。美国学者马考利提出美国私人社会组织与公共政府之间界限日益模糊，并把一些私人执法现象概括为“私人政府”。
法律究竟应由公共部门抑或私人执行，大致可归纳一些区分因素。例如，私人执法通常不能使用监禁等人身制裁形式；违法者身份的信息也有影响，若受害人知道谁是侵权人，允许私人就损害起诉就利用了私人信息达到执法目的。当受害人并不知谁伤害他们，需努力辨别和逮捕违法者时，就偏向公共执法。社会也不太可能依靠对私人诱导(某种类型的报酬)促使其为发现违法者提供信息或其他帮助。因为此时私人执法至少有如下障碍：(1)若人人皆可获报酬，则为寻找违法者付出的资源就会出现浪费；(2)私人可能难于获得昂贵、但具社会价值的信息系统(如指纹档案库)，此类执法技术构成天然垄断；(3)收集信息、抓获违法者和阻止报复可能需运用强力，而国家常常不希望私人使用强力。有时私人执法比公共执法更有效，但有时效率更低(如公共机关可快捷召集警察)。
二、外部性问题
现在让我们回到讨论的案例。拍摄交通违章的私人是一位私人执法者，他向交警部门出售有关交通违章的信息而获取收益，客观上使交通违章的行为受到制裁，也可以理解为私人与交警部门共同对交通违章实施制裁。很多人担心私人拍摄交通违章存在这样或那样的问题，即这些私人拍摄的行为可能增加社会成本，从而导致外部性问题。外部性，指人们的行动不仅涉及私人成本和私人收益，还可能给他人施加成本或带来收益。人们一个主要担心是，私人在执法过程中可能发生错误，出现“冤假错案”。
事实上，法律不论公共执行抑或私人执行，都可能发生执法错误。从执法错误的激励动机来看，执法者可通过一些方法提高“罪犯”供给量，增加“捕获”量，从而提高收入：(1)捏造违法，就公共执法而言，如各种“莫须有”的冤假错案，就私人执法而言，比如拍摄者可能捏造交通违章而后诬告或敲诈。(2)引诱违法，就公共执法而言，如引诱犯罪后抓获，就私人执法而言，如利用女色引诱他人发生性行为而后敲诈。为制造拍摄机会，广州有人站在路边非机动车道边示意停车，当司机停下后却不见人，下车后才发现那人正站在车后拍摄。(3)知道违法企图，但不在未遂阶段制止或拘捕，而等其完成违法后再抓获，因为对既遂违法的处罚更重，执法者想获取更多收益，比如交通协管员不是阻止人们不违章，而是在他人违章后突然从树背后蹦出来罚款，海口也有，火车站吐痰罚款也是如此。(4)执法者和违法者串通，即当罚金小于收益时，执法者雇佣某人犯罪，再查获并定罪，最后双方分配执法收益。比如实践中出现假借“执法难”侵吞国有资产现象。因法院执行不了，故债权人委托收债人追收，追到100万元向收债人支付40万，最后债权人、债务人和收债人三方分赃。
不论私人执法、还是公共执法，都须考虑，一种执法制度应如何调整以解决执法错误？就民事诉讼而言，法院执法错误通过审判监督程序纠正，目前有三种矫正机制：当事人申请再审、检察监督和法院内部监督，以事后监督和外部监督为特点。私人拍摄交通违章，错误可能自行纠正。注意，私人执法中的成本制约机制——私人执法者更关心不成功执法之成本，捏造罪行和起诉无辜者需耗费高成本，因此试图“框住”无辜者的支出通常构成一项拙劣的投资，满大街都是违章，为什么不去拍摄真的违章、而要去冤枉或诬陷别人呢？他有病呀！只要把拍摄者看成一位理性行动者，一个经济人，就没有必要担心；再说，即便天会塌下来，也有行为人自行承担。因此，没有充足的理论或经验依据去猜测这些弊端在私人执法制度下会更普遍，私人执法发生错误的社会成本并不会比公共执法制度下更大(或更小)。有人称：让渡给市民的交通执法权很容易被滥用。这是没有事实根据的，我们不仅要追问：它比公共执法更容易滥用权力吗？
如何对待这些外部性问题？我来举例说明：
1、奖励催生职业拍车族，部分人收益丰厚。这有什么关系呢？首先，如果认为20元奖励太高，主管机关可以降下来，或者限定每天上交照片的张数；第二，这些也是辛苦钱，也要耗费成本，如相机、胶卷、冲印、人工，你觉得有财发，你去干干呀，何必要眼红呢？第三，市场会调节，有钱赚，私人拍摄者的供给就增加，同时违章的人会迅速减少，最后到达边际收益等于边际成本那个所谓的均衡点。许多专家说，“有偿”是所有问题产生的症结所在，建议废除有偿。这不是说梦话吗？市场经济条件下还想制造出这么多雷峰当义务交通协管员呀！有偿无偿又有什么关系呢？这些提出建议的专家为什么自己不放弃高收入、或把钱捐给希望工程、或台下这么多贷款的大学生呢？这样的建议明显代表了喜欢违章的车主的利益。
2、影响市容。这个稍加规范就可以了，比如，中央台“今日说法”一周前提到广州市东风中路很多人拍摄，影响美观，有人反映后交警就停止在这一路段拍摄了。不过，这样一来，这一路段的违章又迅速地多起来。
3、秩序混乱，比如，一些“风水宝地”常常会发生位置争夺战；许多人拍摄同一违章，排队交照片，甚至提前几个小时排队。这些也可以通过管理来调节，比如，“风水宝地”安上电子眼，谁都不许拍；到何地拍摄须经批准；每人每天限交15张照片；甚至广州在9月23日恢复该活动时规定“凡是发现有重复现象的，无论先交后交，照片一律作废”。当然这些制度安排是否适当，是另外一个问题。
4、许多人拍摄同一违章而导致资源浪费、发生纠纷，这基本上也可以通过市场来解决，排队交照片排不过别人的人，可以去其他违章较少即“利润”较小的路段；交警部门甚至也可以发许可，甚至可以就“地盘”作出一些安排，当然这样又可能会出现其他问题，如拍摄交通违章也要走“后门”这样的寻租问题。因不接受新人报名，出现雇人拍摄问题，这种“注册人”也许就可以成为老板，甚至把这种许可卖给别人。这类问题可以通过管制的技术而缓解。有问题是正常的，不能因为存在或可能存在问题而禁止这种行动，上街可能发生车祸可能遭遇盗窃但问题是，你不上街吗？我本人基本上是可以的，对那些为了买一件衣服要把一个商场所有衣服都试遍的漂漂妹妹来说，不逛街勿宁死呀！
5、拍摄者与司机矛盾加剧，抢夺相机，发生冲突。这是司机的问题，就象一个人强奸妇女后还要威胁她不许报案一样。
6、私人敲诈，即将信息不卖给交警部门，而是直接卖给车主，所谓利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”。购买的价格，通常不会高于罚款，或者说最高的200元，再高车主就不私了。这样从交通秩序而言，也没有关系，因为违章受到了惩罚，只不过罚金交给了私人。这种情况防不胜防，即便没有奖励私人拍摄违章的做法，也是有的。所以管理部门只能严格管理，发现这种情况，就把这些人驱逐出去，情况严重的则加以刑事制裁。
7、有些交通违章并非出于故意，而可能只是一时疏忽，在这种情况下，教育应更主要。故对后果严重的交通肇事应鼓励举报甚至重奖，但对一般性违章行为如停车压线等，举报无多大实际意义。有司机说，制度本身太过苛刻，他们也举的是压线的例子。即便这样，也可通过改变制度来解决问题。
8、今年司法考试的压轴大题列举了一些外部性，比如：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的。出题者可能有些想多了，交警部门只是规定拍照，而且不得是数码照片，没有说可以摄影，因此不存在找情人、被拍上电视、又播放出来、还恰恰被配偶看到这么特倒霉的事情。这些是那些出题专家躺在床上半梦半醒之间渴望类似艳遇的时候想出来的，许多书本上和考试出的案例都是出题者假想出来的。当然，照片也可能引发诉讼。2001年3月韩国警察厅出台一项措施：市民向警方举报交通违章现象，有确凿证据的，奖励3000韩元。有违章者起诉交警部门，称警方提供的照片显示了车内其他乘客的容貌，侵犯了隐私权。如果这是个问题的话，公共执法也同样面临这样的问题，电子眼不也会照出“其他乘客的容貌”吗？打官司就打嘛，兵来将挡，水来土囤，不打官司我们这些搞法律的有什么用呀。再说侵犯隐私权通常是以公开为前提的，交警部门只是作为处罚依据而不公开，有什么问题呢？
9、司法考试的题目还说：“有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的。”这种情况直接向车主索赔，如果的确是故意，报案就行了，可能构成故意伤害罪，也提出刑事附带民事诉讼。而交警部门，则可以事先通过与拍摄者签约防范风险，尽管不一定真的能完全防范。
10、许多人谈到道德问题，比如，人民大学毛寿龙教授说，一个健康成熟的社会不应该鼓励利用他人的缺点挣钱，用金钱刺激市民拍摄交通违章，不利于道德建设；还有人说，私人拍摄违章会滋长一种将自身快乐建立在他人痛苦之上的“告密”心态；很多人会以此为业放弃读书，因为拍违章的收入比大学生出来工作赚的钱还多；职业拍车族出现，助长了不好的社会风气。这些显然是一种先入之见的道德，可以借用美国学者麦金太尔的书名来回答：谁之道德，何种合理性？
三、私人在法律执行中的作用
私人执法是一把双刃剑，一方面可能产生危害，另一方面又有助于执法效率和正义实现。任何公共执法不论如何完善都有缺陷，故一定范围内允许私人执法体现了法律执行的民主，有助于吸收社会对公共执法的不满，节省公共资源，提高执法效率。在一个运作良好的社会，公权力不可能也不必要垄断一切事务，公共执法与私人执法应保持平衡，相互配合和补充，私人在法律执行中可以且应发挥一定作用。贺卫方曾说道，私人侦探是以商业逻辑做对社会秩序有重大影响的事情，若能获社会良性评价，将会形成对政府(如警察)的某种竞争关系，并也许会树立这样一种观念：“社会管理并不一定都要依赖政府进行，作为社会成员，我们自己同样是重要的社会管理力量，我们自己可以组织社会秩序，不能一味依赖国家权力、政府权力。其实，国家权力过多渗透到社会生活，不一定是一件好事。”德国法学家耶林在《为权利而斗争》中说：“法与正义在一国中兴之际，光凭法官在法庭时刻等候审案，警察派出巡逻还不够，每个人都相应尽其所能加以协助是必要的。”当然在现代法治国家，私人执法不能超出一定限度。这取决于国家政策：国家在何种情形何种程度上允许私人执法；对私人执法行为如何规制；对执法错误如何救济等。
我国沿袭苏联体制，强调国家对法律的绝对垄断，私人在法律执行中的作用薄弱。我国长期偏好于行政管理式的执法，以国家处罚和制裁作为主要治理术，试图通过公共制裁达到法实现的目标，较少考虑是否必要、可行、能否真正执行，许多私人的事情被包括在内，或者未考虑调动私人与国家共同执法的可能。这种制度耗费更多国家资源，却更难实现立法目的。随着社会主义市场经济发展，提升私人执法的作用将成为法制变革的一个方向。让私人执法与公共执法并行，相互补充，将会产生更好的效果。
我的结论是：私人拍摄交通违章，有助于维护交通秩序，改善政府的治理方式，发挥私人在法律执行中的作用，值得提倡。但对可能存在的问题，也应采取有力措施解决。进而，政府还可以进一步解放思想：能交给市场的，国家不要管太多；私人能做的，尽可能交给私人做；政府做不好的，尤其可考虑交给私人来做。这不是削弱政府的作用，而是让政府把有限的资源用到该用的地方。这是一种市场经济的逻辑，也是古典自由主义的观念。我国法治建设应迈向这样的方向。让我们以美国法学家劳伦斯•弗里德曼的话作结：法律“规则躺着不动，要等私人公民的活动给它注入生命”。
王琳：
主办方给我安排了“媒体”的立场，但我不能代表媒体，也无法代表媒体，媒体的立场应该是一种客观、理性、中立的立场。我今天未必能站在这样的立场。因为我只能代表我自己，一个市民，一个司机，一个观察者。除此之外，我不能代表任何人。
首先我要赞赏今天这样的活动，任何制度的创新都应该得到鼓励和宽容，同时也应接受批评和质疑，这种批评和质疑的声音对于制度的推行还是那样的不可或缺。大家可能听出点弦外之音了，我的观点与前面三位可能有所不同，但这并不是说我的立场就站在了“私人拍摄交通违章”的反方。我想谈三个问题。
一、私人拍摄交通违章不是私人执法
尽管徐昕老师从多学科的角度给我们带来了一顿精彩的有关“私人执法”的理论盛宴。但在我看来，在徐老师古今中外的旁征博引之外，他涉嫌偷换了一个重要概念，或者说他扩大解释了一个重要的概念，那就是“执法”。我想要陈述的第一个观点就是，私人拍摄交通违章并不是私人执法。也因此，执法是不是由国家垄断并无关紧要，执法可不可以私人化也无关紧要。即便执法可以突破国家垄断，即便私人执法值得赞赏，但这与今天的主题又有多大的干系呢？
我们先来看一看私人拍摄交通违章的法律依据。刚才吴秋云女士已经向我们详细介绍了。私人拍摄交通违章的法律依据主要来源于两个方面，一是根据《中华人民共和国道路交通管理条例》规定，对违反本条例的行为，任何人都有劝阻和控告的权利。私人拍摄交通违章，并将照片交给有执法权的交警，这显然不是在劝阻，而是在控告，向有执法权的部门控告。控告是什么，控告是公民的一项基本的宪法权利，控告本身它不是执法。二是根据《中华人民共和国人民警察法》规定，人民警察依法执行职务，公民和组织应当给予支持和协助。对协助人民警察执行职务有显著成绩的，应给予表彰和奖励。市民拍摄交通违章是协助公安机关依法执行职务的行为，受法律保护。从这里我们可以看到，私人拍摄交通违章它是一种协助行为。它充其量是协助交警在执法，执法的主体仍然是交警，而不是拍摄者本人。这倒也点象“见义勇为”一样，我们恐怕不能说“见义勇为”也是一种私人执法吧？
如果以上两点可以视为市民拍摄交通违章的法律依据，那么就不存在“私人执法”的问题，也不存在所谓“委托行政执法权”的问题。因为让私人拍摄交通违章行为，并非基于交警委托，而仅仅只是一种奖励办法。奖励是一种鼓励措施，是一种激励手段，但鼓励和激励并不是授权。拍摄交通违章的私人也没有私自处置违章者或其它方面的权力，私人行使的是自己的控告权，尽的是协助管理公共事务的义务，权利是法律权利，可以行使也可以放弃，义务是道德义务，可以尽责也可以逃避。私人的控告权和协助管理公共事务的义务是与生俱来的，不管交警有没有出台这个“奖励办法”，公民都可以举报交通违章，当然也可以拍摄交通违章，但为什么以前没有公民去拍摄交通违章，并向交警举报呢，只不过缺少利益激励，公民不屑于去行使罢了。也因此，我要强调的是，“奖励办法”才应该是我们今天讨论的焦点，而不是单纯的“私人拍摄交通违章”这个事件。
二、不宜提倡给私人拍摄交通违章者以较高的物质鼓励
从上面的讨论我们知道了，私人拍摄交通违章并不是由交警发明的，也不是由广州交警首创的，私人拍摄交通违章作为公民控告权的一部分一直都存在着。这种权利是与生俱来的，但为什么实践中公民都不去行使这种权利，只是因为无利可图，或者说没有眼前利益或直接利益可图。而在奖励机制的激励下，私人拍摄交通违章的积极性才被开发出来。我有一种也许是“杞人忧天”的看法，如果这种奖励机制被社会所认同，并且推而广之的话，我认为那将是非常可怕的。
如果我们今天可以用金钱去鼓励市民拍摄交通违章，那么明天，我们是否也可以用金钱去鼓励市民拍摄卖淫嫖娼？再推而广之，明天，我们是否也可以用金钱去鼓励市民拍摄贪污腐败？明天，我们是否也可以用金钱去鼓励市民去拍摄杀人放火？按照私人拍摄交通违章所依据的法律条文，我们也很容易为以上的假设找到相关的法律支撑，比如《刑事诉讼法》第43条就规定“必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件。除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查”。是否，我们也可以将鼓励市民拍摄卖淫嫖娼等看作是市民协助调查的一种表现呢。如果这种假设能够成立，那么我们将不得不面临我们所不愿看到的事实，政府在使用这种类似于离间计的制度，可能将会在一定程度上动摇社会稳定的基础。因为它人为地将社会群体分为对立的两类，偷拍者和被拍者，每个人都可能是偷拍者，每个人也都可能是被拍者。这不由让人想起奥威尔的《一九八四》，想起金•凯瑞的《楚门的世界》，想起威尔•史密斯的《全民公敌》，甚至想起遽美凤的性爱光碟……当然，我更希望这只是我的“杞人忧天”。
三、实行私人拍摄交通违章的具体问题
尽管我认为私人拍摄违章并非私人执法，而且也不宜提倡给私人拍摄交通违章者以较高的物质鼓励。但我并不反对私人拍摄违章，正如我前面所指出的，私人拍摄违章其实质是一种宪法权利，宪法权利是不容非法剥夺的。此项制度的推行也必须注意以下问题。如果没有对这些具体问题的关注，这项制度推行的结果就很可能“播下了龙种，却收获了跳蚤”。
1、对违章拍摄志愿者的征集。比如是否限制人数，是否限制户籍。这种限制是否会构成对公民平等权的侵权，如果在充分尊重公民宪法权利权利(控告权)的前提下较好地实现这些志愿者的选拔。
2、对可兹拍摄的道路的划定。并不是每一条道路都可以拿来用作私人拍摄交通违章的。我想在座的各位大多对海口市的交通都有切身的感受，在咱们海口，有些道路的设计，它根本就不想让你遵守交通规则；而有些道路的使用现状，它根本不可能让你遵守交通规则。因此，划定可兹拍摄的道路就变得重要。哪些道路可以拍，哪些道路不可以拍，应提前通过各种传媒予以公示，在道路划定过程中应该充分考虑各方的意见当然尤其应考虑司机群体的意见。
3、对拍摄交通违章志愿者身份的认知。拍摄交通违章志愿者究竟是线索提供者，还是证据收集者。照广州的做法来看，明显是将拍摄交通违章志愿者定位于证据收集者的角色，拍摄交通违章志愿者提交的照片，只要一经交警确认为有效照片，就能作为处罚的直接依据。这种照片是否对认定违章具有唯一性，如果说数码相机因不具有唯一性而被排除使用，那么机械相机是否就能够保证对认定违章具有唯一性？
4、对拍摄者通过故意制造路障从而制造违章拍摄机会的限制。徐老师认为拍摄者自己会考虑成本与收益，在有大量违章存在的前提下，拍摄者通常不会不顾成本去引诱违章。我不同意徐老师这样的观点。我们大家想一想，一个法律，一项制度的推行，究竟是建立在何种基础之上？是基于人性本善，还是人性本恶。法的存在应该根植于后者。如果每个人都是良民，那还需要法律和制度干什么呢？因此，我们不能假定拍摄者在有引诱违章的机会而绝不会去这样做，这样的道德依赖是靠不住的。其实，制造路障，引诱违章是非常简单而易行的，比如从人行天桥上往路中间丢下一块塑料泡沫就可以了，过往的司机可不知道那块东西是什么或者那块东西下面可能还有些什么，绝大多数司机的反应当然是改道。你一改道，不就压线了吗，而拍摄者完全可以利用拍摄的角度，轻易地只拍到违章车而不拍到那块塑料泡沫。还有，安排一个人在路边对的士司机招手，这是海口人日常化的打车方式，我们恐怕很难一厢情愿地要求的士司机对这样的潜在顾客视而不见，但你一过来，那边却把你的违章拍下了。类似这样的方式是多种多样的，对于司机来讲，防不胜防。更重要的是，在这种处遇下的司机根本没有可兹救济的途径。既然不能排除这样的情况发生，我们应该如何对待呢？是漠视，还是正视。我想，现在不再是铁面无私包大人的年代了，而是德维肖茨的年代了；现在也不再是是“宁可错杀一千，也不放过一人”的年代了，而应是“宁可放过一千，也不冤枉一人”的年代。我们不要想当然地以后这种可能性很小，那种可能性也微乎其微，就拒绝在制度上做出约束。我们也不能把拍摄者与被拍者这两大群体人为地对立起来。我们不能假定拍摄者就都是好人，是守法良民，是不会乱来的。而被拍者就都是坏人，是秩序的破坏者，注定就会捣乱。有权利必要有救济，这是制度推行必须要考虑的问题。
5、对市民所得奖金的个人所得税的征缴。按广州的做法，每人每月奖金超过2000元的，由交警部门代扣代缴个人所得税。本来广州也没有考虑到这个国家税收流失的问题，首次开放私人拍摄交通违章之后，反对的声音中提出了这个问题。广州交警也注意到了这的确是一个问题，因此，引入了代扣代缴的制度。但“道高一尺，魔高一丈”，拍摄者仍然可以借用别人的身份来分批领取资金，从而达到逃避税收的目的，这样的途径可能还有其他的表现方式，也是制度的制定者必须要注意的。
6、对志愿者拍到一些特殊车辆违章的处理。比如志愿者拍摄到了一些军车，警用车辆违章，交警部门能否给予拍摄者满意的答复。是照片作废，还是奖金照给，奖金又从哪儿出？
其他的问题还有对志愿者的保护，对每日提交照片的合理限制，对拍摄车种的合理限制，对该制度无法约束的摩的、套牌车的整治等，都是我们的交警部门应该考虑的问题。我记得前省委书记白克明同志在对海口进行认真的调研之后，总结了三句话来形容海口的“精神”，一是横冲直撞的“中巴”精神，二是奋不顾身的“跨栏”精神，三是见缝插针的“摩的”精神。这三种可以说是海口交通秩序之乱的根本，我最后提出一点希望，我希望在私人拍摄交通违章之外，海口市政府和交警部门能够对这些问题保持更多的关注。不管我们的看法如何，我想我们的目标是一致的，那就是让私人拍摄违章这项制度能够更好和更为有效地发挥作用，从而使海口的交通能够更加安全、更加便捷也更加有秩序。
赵宝林：
军车、警用车辆、领导车辆的违章通常是受不到处罚的，只对其进行教育放行。就军车而言，解放军后勤部和公安部共同制订了一个抄报制度，从2001年8月1日正式实施，有关军车的处理已委托给他们自己管理。不罚款，但在他们档案里记一笔帐，有交通违章的记录。这样在转业时，就有可能需要重新考地方的驾照。现在，军队的车辆反而比警用车辆老实多了。
徐昕：
具体的制度设计非常重要，我同意王琳的观点，同时简单回应一下他的批评：
1.他说我偷换了执法的概念，其实是我们看问题的角度不一样，他从内部人的视角，我从外部人的视角。不同视角、不同话语当然概念不一样。从经济学、社会学视角来看，私人实施社会控制、执行法律规范的行为可以界定为执法，这不是我的创造，当然也可以界定为其他名称，这并不重要。如果说“法律的执行”——交通管理法规被执行，也许大家更能接受。王琳的界定是通行的法律实证主义的观点。就理论而言，关键在于解释问题，我是用经济学有关私人执法的理论框架来解释奖励私人拍摄现象，并不仅仅是为这项政策寻求根据。事实上，我关注的不只是这项活动本身，而是通过这一个案所可能展示的理论背景试图建构理论以解释更多的现实。
王琳说控告不是执法，而是协助执法。许多法学家也说：私人拍摄执法主体不合法；交警部门为避嫌，声明“拍违”是举证不是执法，刚才吴秋云也这么说；专家又说：举证是执法的一个环节。可以说是协助执法，也可以就是执法，还可以说是社会监督，但这种名实之争有什么意义呢？我们要看这种行为究竟是什么？而不是叫什么名字？是执法又如何，不是又如何呢？关键在于，怎么看待这种行为，以及这种行为的社会功能、可能存在的问题，如何应对。
2.王琳认为，不应对私人拍摄给予物质奖励。他担心，如果今天奖励拍摄交通违章，明天就可能奖励拍卖淫嫖娼，后天就可能拍贪污腐败、杀人放火。拍卖淫嫖娼，我不同意，这最典型是当事人之间的“私”事，属于典型的没有受害人的违法；而拍贪污腐败、杀人放火，我则举双手赞成。但这些都不是谁举手就能实施的政策，而应该遵循正当程序，给利害关系人一个听证的机会，再由立法部门在权衡利弊的基础上出台具体制度。
3.王琳质疑我关于私人执法的理性人假定，说不能假定拍摄者都是好人，但他把价值中立的理性人假定换成好人或坏人，也有偷换概念之嫌，显然又是在各说各话。我的意思是，暴徒有暴徒的理性，官员也有官员的理性，正如在贝克尔看来，罪犯也是理性行动者，而警察同样追求利益最大化。公安局、法院可能会搞出许多“冤假错案”、政府也可能腐败，但我们不可能把它们都炸掉。私人执法发生错误的社会成本并不会比公共执法制度下更大，当然也不一定更小，这需要实证分析，故不能因这点否定私人执法。
提问一：
第一，我们都有一双眼睛，一双耳朵，一个大脑，我们无时无刻都在进行拍摄。我们出庭做证，就是把我们拍摄的东西给别人看。那么我们现在将它展示在照片上就不可以了吗？第二，进行物质奖励，我们允许一部分人先富起来，现在还反对物质奖励，这个观念是非常落后的。第三，广东实行奖励私人拍摄交通违章，其政府的收益远远大于投入，如果在海口实施会产生同样的效果吗？
王琳：
我再强调一下，我们今天之所以要在这儿讨论这个话题，并不是因为私人拍摄交通违章这个事件，而是因为有一个“私人拍摄交通违章奖励办法”的出台。要聚焦的也许应该是这种激励机制是否正当，而不是私人能否拍摄交通违章。我刚才已经说了，我认为私人拍摄交通违章从控告权上说，这是公民的宪法权利，是不可置疑的。刚刚那位同学把他自己的眼睛比喻成一架照相机，并用证人出庭作证来证明私人拍摄违章的正当性。我并不反对证人出庭作证，我的观点是，正如证人出庭作证——拿它的眼睛所拍摄的东西给法庭看——这并不是“私人执法”一样，私人拍摄交通违章也不是私人执法。我们不能把任何适用法律的行为都泛化成“执法”的概念。这是不妥当的。
允许一部人先富起来也没有问题，但问题在于物质奖励会不会影响私人拍摄交通违章的正当性，会不会影响据此对违章者所作的处罚的正当性。当违章者不服处罚并告上了法庭，根据合同的约定，拍摄者应当作为证人出庭接受双方的询问。在拍摄者已经接受了交警的“物质鼓励”之后，拍摄者的证人资格，以及他所提供的证言所被赋予的证明力还有多少可信度？
徐昕：
我们的主题私人拍摄交通违章，其实是一个简称，在这一意境下指的就是奖励私人拍摄交通违章的问题。我也不是说，私人拍摄就是私人执法，而是政府提供赏金，激励私人拍摄交通违章，并把证据提交给政府，这样私人才执行了交通法规，私人执法是从这一意义而言的。
提问二：
第一，在私人拍摄交通违章的过程中也存在一定的违章情况，私人在拍摄的过程中有可能为抓拍镜头而做出某些违章的举动，如跨越栏杆、超越标志线等，这样的情况应如何处理？第二，交警的职责在于维护交通秩序，而奖励私人拍摄，就是把一部分的权力赋予给群众。我觉得这是一种消极的行政管理行为，为什么不可以将奖励的钱用于交警自身的建设，比如说弥补警力不足呢？
徐昕：
群众的力量是无穷的。20元给群众可能办成大事，如果给公共机关很可能不起一个水泡。不同的制度设计收益完全不同。按社会学的观点，社会控制可分为三类：国家对私人的控制；私人对私人的控制；私人对国家的制约。私人拍摄交通违章就属于第二类，它实际上是一种高度分散、私人执行的社会控制机制，具有威慑、制裁、导向等社会功能。交警部门在这里利用了私人的力量来实现公权力的社会控制，是一种高超的国家治理的艺术。
提问三：
我想请问徐博士，法律上的公权力交给一个私人公民来执行，其法律依据到底是什么？
徐昕：
对这事件，绝大多数法学家拼命地翻法条和教科书，找不到然后就说没有法律依据，私人拍摄者不是执法主体，没有执法权。但有没有执法权有什么关系呢？大不了由相关部门制定一个规则授予执法权，不就可以吗？这不是问题的根本所在，问题不在于法条依据，而在法理依据。
权力的分配——一项行动的权力究竟属于公权力或私权力，是一个流动的概念。昨天专属于公权力的东西，明天可能授予给私人行使；曾经有许多私人的权利也频繁地被公权力介入。执法权应由国家垄断的观点，基本上不值一驳，前文举了许多例子。政府提供赏金、私人向政府出售信息的做法在现实中也非常多，比如，通辑嫌疑犯、偷税漏税、制假售假、假冒商标等等，在经济学家看来，这些是典型的公共执法引进私人执法作为补充的情形，是私人执法的一种。人们应该想想，为什么法律没有办法有效遏制赖帐，而民间收债却能相对有效地控制？为什么法院三年无法执行的案件，私人侦探介入十几天就落实？为什么私人拍摄违章活动进行不久，交通秩序就得到较大改善？而在讨论的这个案例中，是国家不想垄断交通执法权，也因为国家垄断交通管理没有那么多资源投入，事实上也没有管好，因此想了个办法，让私人一起来执法。这个时候反而有许多人说，我不要这种权力，因为它是专属于国家的。真是笑话，让他做主人他还不要，怪不得有人说，民众素质太差消受不了民主，给你们也没用，所以你当奴隶好了。试图用来自苏联的教科书上的一些教条或者理论来框住社会现实，这样的状况，只能说明法学的极端幼稚。
提问四：
我觉得在这一问题上隐藏着一个玄机，就是国家权力渗透到私权中，进而达到对私权的一种控制和干涉。
徐昕：
这是一种控制，但不是干涉。按福柯的观点，权力无处不在，并不聚集或集中于国家，而是通过许多非政治群体和组织加以分散的，权力与知识共生。国家利用私人的权力来实施社会控制，恰恰是国家治理的艺术，甚至也是国家与社会的共谋，我在一篇文章中把它称为“公权力的私人网络”。
提问五：
我认为这种制度是值得肯定的，至于合法性问题可以交由法学家们去讨论。我从可行性方面来谈。首先，我们罚300元而奖励20，总共计算起来能赚280，那就完全没有必要去限制一天拍15张吧！拍的越多罚的也越多，政府回收成本就越快嘛。第二，这种做法在很大程度上杜绝了交通事故的发生，挽救许多生命，和这么多的生命相比，这些钱又算什么呢？第三，关于打击报复，纯属公民的个人素质问题，与这项制度的存在毫无关系。最后，如果说这种制度鼓励是一种利诱，那么法律就是一种威逼，威逼和利诱本质上又有多少区别呢？如果鼓励是不符合道德的，那法律本身是否也违反人性呢？
李静：
私人拍摄交通违章，我认为是社会监督。拍摄者只是提供照片，不对当事人予以警告或罚款，并未参与相关的交通管理工作，并非执法行为。例如，在一起杀人案件中，某人恰巧拍摄到了现场杀人的情景，这属于执法吗？显然不是，该照片只能作为证据，此人只能作为目击证人。拍车也应属于同一性质。市民参与监督，重要的意义不在于协助交警办案，不在于减轻警力，而在于对车主形成一种“法网恢恢，疏而不漏”的威慑力，使其行为自律。
私人拍摄车辆违章是长远规划还是权宜之计？不管其定性如何，从广州的收获来看，似乎是个双赢结果，可以进行尝试。但其中有很多制度设计上的问题，如重复照片无效，本意是限制投机，但这种规定会导致车主这样的心理：不希望被拍。但若一旦被拍，就希望被多拍几次，因为重复无效。那既然这种照片不能当作证据，就相当于否定了违章的处罚根据，那么将以何种形式定为违章？结果可能是明知是违章也不能处罚，这就与初衷相违背了。另外，与其让交警忙于鉴定、遴选照片和发奖金，还不如让交警执法，以免本末倒置。与其在指定路段拍摄，何不多设几个电子眼？
为什么在中国会出现“疯狂”违章现象？一个是监管叛逆心理。“只要警察不在，绝对我行我素。”
另一个是从众心理，如果有一个人违法没有受到处罚，那么效仿的人肯定很多。是不是偷拍就能减少交通违章？这只能是治标，而不能治本。如海口的中巴乱停之事，不用拍都已有目共睹，有证据了未何还屡禁不止呢？看来不是简单的拍车就可解决交通违章问题的。
如何才是真正解决问题的办法？立法的严谨性和行政机关执法的有效性是关键。应是通过制度使人不敢犯，而不是让每个人感觉处于监控器中，人人自危，道路以目。“杀一儆百”是一种方式，让其“一遭被蛇咬，十年怕井绳”也是一种方式，但使其“不敢犯也不能犯”才是最根本的，这就需要从公共秩序的维护、交通规则的制定，路段设置的科学化，车主素质的提高，监督体制的健全等多方面综合考量。
这一讨论不仅限于交通违章本身，还涉及到行政执法的有效性、公共秩序维护的有序性和公众的社会监督角色定位等其他问题。由此引发的到底是理念倡导的战略问题还是制度设计的战术问题，有待进一步研究。