嬗变中的大陆法制（一）改革开放前三十年的法制发展
作者：不详 阅读3363次 更新时间：2004-03-05
前言
华东政法学院于1952年6月由原圣约翰大学、东吴大学、复旦大学、南京大学、厦门大学、沪江大学、安徽大学等9所院校的法律系、政治系和社会系等合并组建成立。其后由于历史原因，于1958年和1972年两度停办，后于1979年经国务院批准复校。华东政法学院原来是中华人民共和国司法部部属高等政法院校之一，现为中央与上海市共建院校。校园位于上海市中心城区的苏州河畔，毗邻中山公园。学院占地210亩，绿化面积达80亩（台大主校区尚不及100亩），其中草坪近50亩，而且参天古树成荫，鸟语花香，被上海市绿化委员会评为上海市"花园单位"。校园内有多幢历史悠久、具有中西合璧风格的建筑，它开创了中国式学院的建筑风格，并于1995年被上海市政府列入"市级建筑保护单位"。至上海游览，该校是一个值得推荐的参观景点。
在八○年代末期，两岸开始进行民间性的交流，促使两岸因人为政治阻绝的互动得到松绑，这种交流尤其是台商赴大陆投资的扩张而更加突显，使得台湾开始对于陌生的大陆法制问题进行关注与研究，但这些往往是出于商业上的考虑，因实务的需求，促使对于大陆法制问题的研究形成迫切的课题，然仅仅是实务上的解决，使得国内对于大陆法制研究往往停留于法律顾问层次之上，频繁而缺少体系，无法让我们更为掌握其具体法制嬗变的全貌。晚近，大陆法制的研究也逐渐吸引国内研究者的关心，进而对单一部门法律的研究成为国内学者与研究生的写作主题，这些丰富的成果使我们更为深度地理解大陆个别法律制度的发展内涵。然而当这两者的经验累积与研究成果达到一定程度之际，大陆多面向深层次的法制变化与快速的经济发展，促使我们开始思索更全方位的大陆法律制度的变迁本身，必须朝向一种不同经济体制、社会秩序安排方式的关注，一种发自内心对于大陆法律制度发展理论上的关注。此外，两岸交流的密切而导致对大陆法制的关切之外，一个值得注意的原因也在于，大陆法制经过多年的发展也逐渐崛起，并逐步建立一套属于自己的体系。
大陆法律制度的发展内容很大程度上结合着其在这五十余年来经济体制发展的变迁而调整。对于大陆不同时期的法律制度变迁中是受到其具体政治意识、社会环境（或是说经济体制）所左右，这也间接地指向大陆在不同时期的法律制度建构中，出现不同的借鉴选择与因应。法律制度发展变化的内涵，亦在体制变迁的过程中出现不同的风貌。毕竟，任何形式的法律社会中都含有一个基本的原则与脉动，从时间的断层图看来，一个政策的推动或是法律的颁行，都显现出社会势力对法律制度施加压力的印记。每个新的法律行为起源于并反应出该行为的社会动态，当力量对比推向改变时，改变将因而发生。因此，本文也以时间断层的剖析简要分析大陆这一长时间以来的法律制度变化内涵。brack
改革开放前三十年的法制发展
一、政权更替之际的法律继承？
虽然革命总是伴随着对于现存制度中某些法律的违反，但它也可能只要求以法律上未经授权的方式，用一些新官员取代旧人马，而不要求一个新宪法或法律制度。
1但是，一九四九年十月于北京所成立的中华人民共和国在「革命」成功之际，显然是采取一种完全否定既有体制的方式在进行。
一九四九年二月，当大陆尚未完全「解放」之际，即由中共中央发出《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》提出「在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的六法全书应该废除」….「在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府以及人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议者，从新民主主义的政策 。」2
同时，在一九四九年九月二十九日颁布的《中国人民政治协商会议共同纲领》第十七条中宣示，「废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。」3
这一宣示不仅在于政权更替之际，对于国民政府法律制度的一种对待政策，同时也说明中共在取得政权后对于既有法制全面否定的态度。
犹如美国学者Harold J. Berman所言，「每次重大革命都会经历一个过渡期，在这期间，相继迅速地制定新的法律、法令、规章和命令，并迅速地对它们进行修改、废除和更换。不过，每次重大革命最终都与革命前的法律妥协，通过将它们吸收到反映革命为之奋斗的主要目标、价值和信仰的新法律制度中，并恢复它的许多成分。」4
但中国共产党的革命几乎是在革命成功的第一天就废除革命前国民政府既存的法律制度，这种对既有法律制度进行制度断裂的做法，是出于对革命时的感情因素，还是出于对法律本来的蔑视？如果是出于前者，它会在革命情绪过去之后重新审视传统的法制。如果出于后者，它会对于旧法制采取永远不屑一顾的摒弃和批判态度。
5然而，一个革命后的政府运作体制，仍然须要一套法律制度的适用，即使中国大陆在对国民政府所遗留的法律制度全面否定，亦无可回避地须要建构起一套统治权下所需要的法律体系。新政权的第一批法令，诸如《中国人民政治协商会议共同纲领》等，与其说是传统意义上的制定法，无宁说是政党的政治宣言。
二、对苏联法制的全面继受
一八四八年共产党人奉为圭臬的《共产党宣言》正式问世，这部气势磅礡的著作以高度浓缩的语言道出了资产阶级与无产阶级这两股巨大势力之间的激烈斗争，以及这一斗争的必然结局。这部著作对于社会主义的发展具有十分重要的意义，姑且不论中国共产党人在取得政权之后是不是质量纯正地信奉马克思学说，但具体表现其在建国初期以来的法律制度建构，却是鲜明地表现在对苏联法制的全面继受，以及弥漫着阶级斗争对其的影响。
一九四九年大陆政权建立之后，原国民政府的宪政框架与六法全书体系被明确废除，意味着清末戊戌变法以来关于英美式或日德式宪政移植模式及种种对于西方法学的借鉴争论也告一段落。实行法制仍是大势所趋（至少在一九五七年以前），但是建构的路径不同，共产党人旨在通过苏联模式的移植来完成其国家法制的建构。一九五四年制订出第一部宪法，它替代了《中国人民政治协商会议共同纲领》。这部宪法很大程度是以苏联一九三六年的宪法作为借鉴蓝本。当时制宪者认为「宪法起草委员会在从事起草工作的时候，参考了苏联的先后几个宪法和几个人民民主国家的宪法。显然，以苏联为首的社会主义先进国家的经验，对我们有很大的帮助。」
6至此，苏联国家与法的理论置换了西方国家的宪政理论和国民政府的五权宪法学说。犹如一九五四年《宪法》序文中所称「我国同伟大的苏维埃社会主义共和国联盟….已经建立了牢不可破的友谊。」这种「友谊」当时表现为全方位地向苏联学习。
大陆对于苏联法制的学习表现为法学教育的框架形成法学教育与法律执业的分离，由于过度贬抑中国传统，轻率拋弃习惯法，传播的外来法律对变为脱离生活的教条，进而导致了大陆长期以来教条主义的盛行；7 检察机关制度中突出检察机关的一般监督工作，从法制统一的观点抗议一切违法的、决议、命令和措施，独立行使职权不受干涉；8 将律师纳入国家公职范围之内，统一在律师顾问处内任职，律师成为国家公务员，将因袭下来需要高深学识的律师职业（learned professions）传统，变为在国家体系内的「谋生职业」（occupational professions）； 9民事法律体系中，认为家庭法和劳动法其并不属于商品关系的范畴，进而将这两个部分从民法典中抽离出来。
10由于家庭法和劳动法单纯作为财产法违反革命理论的原理，把亲属法部分从民法典中分离而出，成为独立的法律部门， 11这些都是苏联民事立法模式不同于传统大陆法系法典的编制。这种模式也影响到所有社会主义国家的民法体例，即使在东欧剧变后也没有消除。
12这种民事分式立法的模式亦为大陆所采行，使其成为单行法规，此一型态亦维持到现在。13
三、计划经济体制的建立与法律适用的扭曲
大陆在建国初期采行苏联的做法，以发展重工业为目标的策略，并快速地于一九五三年便展开第一个五年经济计划。「社会主义工业化是我们国家在过渡时期的中心任务，而社会主义工业化的中心环节，则是优先发展重工业。」
14这一经济发展策略为中国共产党领导的政府所选定， 15作为迅速实现国家工业化的基本特征。重工业发展的本身具有资本密集、周期性长、建设规模巨大的特性。一经选定重工业作为发展目标，16致使完全缺乏相关条件的大陆，因应而生的制度安排是，对于经济资源实行集中的计划配置和管理，资源必须通过高度集中的计划渠道进行，实行工商企业的国有化与及一系列剥夺企业自主权的微观经济经营体制。
致使市场经济的结构逐步消失，并由计划体制所替代，在此之下的法律制度亦呈现出行政高度压抑的管理风貌。
正因为计划经济体制的确认，造成需要一个强而有力的行政权力和高度集中的中央政府，并形成一个上下绝对服从的一种政治、社会结构。在这种计划经济的体制下，为促使体制运作的需求，法律的适用已经被一层又一层的行政体制所替代。计划体制下的法律机制之所以不完善，在于它立足于计划活动的行政观点，造成发号司令的上级机关以命令方法来规划经济活动，而不顾及法律的运作。为了保证计划体制分配得当，维护计划体系，以计划权利和计划义务为依据的运作导致了「计划就是法律」。
在计划经济体制的环境下，几十年来的行动环境都是以生产资料国家所有制占主导地位为标志。这种经济组织实际上取消了人类文明中一个永恒不变的因素，即市场竞争。这种历史性的矛盾表现为以生产资料国有化来消除市场带来的消极作用，亦即生产过剩危机以及由此产生的异化。但历史经验告诉我们，国家对于经济事务的自然规律从政治上横加干预，会造成违背原来意图的不良后果。
17而最令人感到问题的真正弊病在于，这种经济组织是为了达到政治目的而以政治手段强加的。在「党的一元化主义」统治之下，政治深深地渗透了社会生活的每一个领域，从而造成了一个假像，彷佛社会生活的各个方面都给予政治以一致的支持。这种似是而非的政治妨碍了不同的社会族群以公开、有组织而合法的方式表达他们的利益。18
计划经济体制的运作模式，很大程度上是效仿苏联式的框架，但似乎也与封建期间的传统中国有着极为类似的吻合性，亦即非常实际地确认国家及其政府是体现威势和操纵支配权力的组织体系，直截地认为其具有合法性的地位，可以刑罚其民于内威振武力于外，藉此造成一个「内龢外威」的政治社会秩序。职是生活在这个体制内的人民，不必去思索或探索这个体制本身确立的正当性与合法基础，19 计划结构本身的存在就是合法正当的存在。在计划经济体制下形成一个由计划指令绵密构成的运作模式，在此一型态下，法律制度的建构显得软弱无力，即使有也是属于对苏联模式的采撷，而切断了对于西方法制的援引，也不存在这样的需求。
四、文化大革命对法制发展的破坏
社会组织过分地中央集权，就会导致长期的社会紧张和社会矛盾。更确切地说，过分的中央集权使得动员短缺的资源来完成关键性的社会任务很有效率，但是从长远的观点看，它也导致种种矛盾，削弱社会的理性化程度。20
一九六○年代中期发生的文化大革命政治运动运作模式得以在大陆的土地上横行十年，在这期间形成独裁的人治，很大原因也在于当时社会组织的集中化背景作为烘托所致。犹如F. A. Hayek所说，「与其是独裁必然不可避免地消灭了自由，毋宁是计划导致了独裁，因为独裁是强制推行各种理想的最有效工具，而且，集中计划要在很大程度上成为可能的话，独裁本身又是不可少的。」21
文化大革命不仅是对于旧有法制的否定，同时也是对苏联法制的排斥，法律本身也彷佛成了革命的对象，例如法院与检察系统的瘫痪、法律院校的关闭，但是阶级斗争的理论得到了恶性的膨胀。这样法学只能通过介入政治活动来验证其自身的存在与价值，它与政治运动结下了难分难解的姻缘，甚至索性被淹没在阶级斗争和政治御用之中。以至于后来在改革开放之时，法学是作为一门科学的存在，也需要人们花九牛二虎之力来加以论证。22
笔者以为，文化大革命时期尽管对于法律制度的高度怀疑与破坏，且阶级斗争的意识型态仍是一脉相传，只不过将其推向极端，但法律的作用，仍有其连续性，只是采用「另类法律」的出现，并非完全没有运作机制存在，此时所探究的法律虚无主义，除了说明由国家立法机关所制定的「法律」不存在，群众政治运动一波一坡地冲击着本来便已经薄弱的法制基础外，很大程度上缺乏有力的说明去认为法律虚无主义存在着这段期间。
一九五七年后的二十年当中，作为唯一行使国家立法权的全国人大除了制定出两部宪法外，几乎没有进行任何形式上的立法纪录。不过，作为一个广土众民的国家而言，国家政务不可能便因此完全停摆，文化大革命的政治运动是制约法律发展的一个鲜明事实，立法活动并因此而中断，而是出现在由国务院作为兼具某些意义上的主导立法-一种行政机关兼代立法机关的立法模式（或是规章的制定权从立法机关转移到行政部门）。这从翻开一九五七年至一九七七年期间的「中华人民共和国法规汇编」23，其所发布的相关行政法规中便可清楚得到答案，这亦是笔者所称的「另类法律」。因为并无正式法律位阶的立法活动，所呈现出的是一种没有法律的秩序（order without law），犹如孟德斯鸠所说，「同一机关，既是法律的执行者，有享有立法者的全部权力，它可以用『一般意志』去蹂躏全国。」24
致使政策本身成为了主导此一时期法制发展的主流，亦埋下后续在经济体制改革以来法律发展的一个影响背景因素。
回顾国际共产党运动史，便无法不面对一个事实：极大多数社会主义国家在其发展过程中，总是难以摆脱因国家权力特别是国家最高权力失却监控而引发种种弊病乃至于灾难性损害的梦靥。这种损害，首先是党和国家重大决策的严重失误以及这种失误和后果难以纠正和补救；其次是宪法和法律因缺乏保障难以被遵行，致使无权威无尊严可言；再次是权力的滥用、专横和腐败。
25文化大革命期间对法制的破坏，造成大陆法制的发展俨然像乐章中划下一个休止符，秩序之岛只得在一九七八年之后，在漫无秩序的的法制大海中慢慢地浮现。brack
《 注 释 》
1. Hart, H. L., The Concept of Law, Clarendon Press（2nd ed. 1994）, at 118.
2.《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》参见中国人民大学法律系编，国家与法的理论学习资料，一九八二年九月，第一至三页。
3.《中国人民政治协商会议共同纲领》全文参见人民日报，一九四九年九月三十日，第一版。
4.Berman, Harold J., Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition（10th ed. 1999）at 29.
5.在一九四九年两岸政治上的剧烈变动过程中，共产党人摧毁国民政府法制更深刻的原因来自于对法律的片面理解，认为法律仅仅是统治阶级的意志，而且是取得政权的阶级通过国家机器将自己的意志变为国家法律，这一法律观的存在必然得出对敌对阶级法律的彻底否定和蔑视态度。对于法律本质含义的阶级性与专政工具性的理解，是当时废除国民政府法律的根本原因。参见蔡定剑，『对新中国摧毁旧法制的历史反思』一文，收录于郭道晖、李步云、郝铁川主编，中国当代法学争鸣实录，湖南人民出版社，一九九八年十二月，第八至九页。
6.刘少奇，关于中华人民共和国宪法草案的报告，收录于中国人民大学法律系，国家与法的理论学习资料，一九八二年九月，第一五八至一六○页。
7.方流芳，中国法学教育观察，比较法研究第十卷第二期，第一二九页。
8.王桂五，关于人民检察院的职权与组织原则，政法研究一九五五年第一期，第十五至十七页。
9.Freidson, E., Professional Powers: A Study of the Institutionalization of Formal Knowledge, University of Chicago Press (1986), at 32.
10.参见大木亚夫着、范愉译，比较法，法律出版社，一九九九年四月，第二一九页。大陆在四九年之后，亦将整个完整的民事法律体系中划分出：家庭婚姻法、土地法（土地变为公有）、劳动法（劳动力不得作为商品的交换，不得剥削）。这些立法精神亦存在于日后的法律体系之中。
11.浦伟良、余先予、杨心宇着，俄罗斯民商法与冲突法，世界图书出版公司，一九九五年十月，第五页。
12.在伊斯兰国家也存在将身分法从民法典中加以排除的普遍情形，这些国家大都有在民法典之外的所谓「个人身分法典」。这些国家制定民法典都是出于进行西方式的现代化需要，而家庭法被认为是保存传统伊斯兰文化价值的基地，不能走西化之路，因此采用独立的格局。而苏联采行的是将民法典中的财产关系和人身关系的分离。参见徐国栋，东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法，收录于梁慧星主编，民商法论丛（第十四卷），法律出版社，二○○○年四月，第一九四页。
13.例如一九八六年《民法通则》并未将家庭婚姻关系单列为亲属一篇，只是在「人身权」一节中规定婚姻的自主权及婚姻、家庭、母亲和儿童受法律保护。这样的规定容易让人误解，大陆的民法仅规范平等主体之间的商品交换关系。参见江平，制定民法典的几点宏关思考，政法论坛一九九七年第三期，第二十七页。
14.参见中华人民共和国第一届全国人民代表大会第二次会议文件，人民出版社，一九五五年，第一六○至一六一页。
15.推行以重工业优先增长为特征的超赶型策略不仅是大陆领导人在建国之后的选择，也是诸多发展中国家决策者的选择。通过国际比较可以发现，实行这种策略的国家经济发展的绩效都不理想，不但未能实现超赶的初衷，而且面临着经济成长高成本、低效益的根本难题。
16.林毅夫、蔡昉、李周着，中国的奇迹：发展战略与经济改革，上海三联书店，一九九五年三月二刷，第四十六页。
17.Nikolai Genov, 1991, “ The Transition to Democracy in Eastern Europe: Trands and Paradoxes of Social Rationalization”, Vol. 43, No 2, at 333. back 18.Benson, L.,1990, “ Partymonialism, Bureaucratism, and Economic Reform in the Soviet Power System”, Theory and Society. Vol.19, No 1, at 87-105.
19.蔡英文，政治权力及其正当性与合法性，当代第一二四期（一九九七年十二月），第四十三页。
20.Nikolai Genov, supra note 17, at 333.
21.Hayek, F. A., The Road to Serfdom, The University of Chicago Press (50th ed. 1994), at 78.
22. 龚津航，我国法研究的纵向思考，法学一九八八年第七期，第十六页。
23.法律出版社于一九八一年起陆续重印在文化大革命以前先后由人民出版社、法律出版社所出版的「中央人民政府法令汇编」与「中华人民共和国法规汇编」共十八册。尤其从后者的一些法规中可以看出此一时期大陆「另类法律」的具体运作内容。
24.孟德斯鸠着，张雁深译，论法的精神（上册），商务印书馆，一九九五年四月七刷，第一五六页。
25.孙莉，邓小平监督思想论述及其启发下的思考，中国法学一九九四年第一期，第十一页。