嬗变中的大陆法制（二）改革开放的法律过渡发展阶段
作者：不详 阅读2742次 更新时间：2004-03-07
改革开放的法律过渡发展阶段
一、摸着石头过河的改革模式
二、一九八二年宪法所引动的法律制度变迁
三、法律编篡的试行-在事实与规范之间的反思机制
四、法律试行的高张-因应法律体系建构过程中的不足
一、摸着石头过河的改革模式
一九七八年，大陆展开关于「实践是检验真理的唯一标准」的大讨论，冲破了政治强人崇拜和「两个凡是」1的束缚，解放了人们的思想。中国共产党十一届三中全会，拋弃了「以阶级斗争为纲」的方针， 2开始了它放弃传统计划经济体制和转向市场经济体制的大范围体制变迁改革。
大陆在七○年代末期所展开的经济体制改革，它取决一些历史的条件：（一）由于十年文化大革命给经济带来严重的破坏，改革伊始的任何举措首先以解决国计民生的问题为要务；（二）刚从「左」的路线解脱出来的大陆，经济、文化、思想状态均落后于时代，不足以承受激进改革的复杂性和风险性；（三）大陆经济体制经过几次不成功的改革，已经累积丰富的经验教训，加之当时社会主义国家在这方面已经有比较成熟的经验；（四）拨乱反正带来大陆人民政治思想上的解放，提供了经济体制改革的动力。3
几乎从一开始，人们就意识到这一改革绝非单纯的经济体制变革，然而在传统的实用思维范式之内，激进或彻底的变革方案难以实施。在改革之初，尽管改革是一种共识，大陆社会也面临着一种困境：一方面理论工作才刚刚起步，说服自己都尚需要时日，同时利益格局才刚现端倪，较量、妥协、共识都还路漫漫兮其修远，另一方面人口膨胀、教育素质偏低且经济环境高度低落。实在没有什么基础去慢慢形成理论，慢慢解释或是慢慢地共识。
改革开放的逻辑是「问题导向」，也就是「摸着石头过河」。在这样的改革过程中，任何改革方案都必须是政治经济方案，必须使受到改革触动的各个利益集团及其政治代言人达成某种默契。
4因此，大陆的改革系以经济的改革作为先行，因为这样最容易取得共识。在十一届三中全会以后的经济体制改革，不论在形式上有着什么样的特殊性，实质上便是逐步引进市场机制，向商品经济的方向推进，东欧国家中匈牙利经济体制改革理论和实践是当时为数不多可借鉴的经验，一批批大陆代表团到匈牙利考察他们的改革，总结他们的经验与教训。
5尽管也多少和东欧社会主义国家一样在理论上引起争议，但是其引起的震荡并不明显，挟着高经济成长的后盾而顺利展开。 6
从中国大陆在七○年代末期以来，改革开放不仅仅在于经济体制本身受到关注，法制建设发展亦逐步恢复。从法律的颁布中可以发现，初期所颁布的法律很大程度上是以五○年代时期制定或起草的法律加以翻版而成，例如一九七九年颁布的《刑法》、《刑事诉讼法》等。因为这些在过去既有的法律内容框架，最不容易引起争议，也贴近于改革初始尚具有浓厚计划经济的社会环境，因而整体上仍是带有浓厚的苏联法制色彩。由于解释学的不发达，尽管在随后也不断制定和修改立法计划，法律依然不足以很好地适应一日千里的发展局势，不得不面临要么无视既定法规以求变通，要么牺牲法的安定性去随时修改法规的困境。
二、一九八二年宪法所引动的法律制度变迁
大陆法制的变迁中，历来都是以宪法的确认作为发端，一九八二年《宪法》中一项极为突出的表现，即是在宪法条文中加重对经济体制改革的规定，毕竟宪法要体现作为改革保证者的作用，就必须具有高度的法律效力，成为直接发生作用的法律文件。大陆建国以来的四部宪法与各国宪法相比较，经济体制所占篇幅比重较大，即使在同一部宪法中，涉及经济制度的条文在数量上也不少。具体经济制度规定的不断调整与变化无可厚非，但是大陆宪法中总是怀着一种青睐的态度来涵括这些历来总是不稳定的内容，就不能不引起人们的重视。宪法中有关经济制度很大一部份内容是造成宪法不稳定的重要潜在威胁，内容规定的过于具体与篇幅太大，影响着宪法的威信，削弱了宪法的法律性，这是大陆宪法发展上的一个教训。7
几乎每一次宪法的修正都是因为经济体制的变迁所引起，
8宪法中对于经济体制的规定呈现着贴近于法律性质内涵，导致当经济变化到一定程度的时候，就面临着修宪的窘境。
三、法律编篡的试行-在事实与规范之间的反思机制
中共十一届三中全会中提出，发展社会主义民主、健全社会主义法制的任务，贯彻执行「有法可依，有法必依，执法必严，违法必究」，几乎成为这一时期的法制发展的基本方针。相较于前一时期中法制发展受到政治运动的破坏，在法制逐步恢复的过程中，其重心更在于有法可依。一九七八年底，大陆针对当时百废待举，立法工作量大，人力不足，而对于法律的制定提出「法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就补充一条，不要等待成套设备。总之，有比没有好，快搞比慢搞好。」9
由于此一时期对于立法的原则采取「成熟一个制定一个，宜粗不宜细」的精神，致使法律中空白条款过多，法律内容过于原则，授权立法的现象过多，司法解释中的准立法职能加大。例如规范契约的《经济合同法》仅有四十七个条文，这充分说明大陆经济合同法的立法受到当时体制环境的制约，即使在内容中充斥着计划体制的痕迹，与为实现计划体制的运作所作出的规定，但是作为合同本身的法律基础，大陆经济合同法中在一些重要的问题并未做出规定（或显无必要10），例如关于合同的要约与承诺规则、关于法定解除权、可撤销合同、同时履行抗辩、损害赔偿的范围和限制…等，这无疑给法院或是仲裁机构带来裁判上的诸多困扰。再如此一时期「宜粗不宜细」立法原则的影响，使得民事立法在一开始便采行内容不宜包括过多，能够以单行法规解决的具体问题，尽量由单行法规解决，需要作出统一规定的共同性问题（如法人制度、合同一般原则）则由民法来解决。
11这不仅造成立法远远落后于实务上运作的需求，更造成许多无法可依的法律「真空」。正因为法律内容过于抽象、粗略、概括、缺乏可运作性，往往扩大了司法权的裁量空间，甚至使法律在颁布实施之际便变形走样，《民法通则》便是一个显例。不容否认，《民法通则》在此一时期所展现地是一股对于权利本位的贯彻，但条文过于粗略，仅仅形成一张权利宣言书，以致最高人民法院所制定多达二百条款的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（一九八八年四月）司法解释加以补充，造成立法体系的畸形。这些都是显例。
成熟一个制定一个，宜粗不宜细的原则间接地说明，大陆在此一期的法制发展系采取较为审慎的态度，也因此导致法制的建构是一种保守的倾向，促使在立法政策上与借鉴上不可避免地带有比较浓厚的传统色彩和过渡性质。
从历史上看，改革一般是通过两个基本方式来实现的：第一，部分人自发追求个别利益的行动导致旧的权利结构的自然调整；第二，通过法律或政府命令强制地修改旧规则，实行新规则。
12在实行全面性指令性计画的社会主义国家，其基本的原则是在于限制各种自发性活动，因此，以第一种方式推动改革与其制度基础不相吻合，因为改革的每一步都会引起尖锐的冲突和紊乱。但是由于禁锢体制下的信息严重不足，即使在有限的目标内仍然存在严重的利益和意见的不一致，完全用第二种方式来激活改革，往往又意味着裹足不前。促使大陆在一九七○年代末期，所展开的经济体制改革采行以放为主和摸着石头过河的策略实际上是这两种方式的特殊结合。
13亦即决策者有意识地默许或允许局部的越轨行为，有控制地为第一种方式的制度变迁开辟道路，这使得对于苏联以外的英美或是日本的法制的借鉴吸引提供潜在的条件；在改革所带来的变化已经降低了信息成本和形成新的利益格局之际，再用第二种方式来加以确认和推进。由于这种模式减低了在改革中所可能会衍生的障碍，进而使法制的恢复或重新建立的时候，得循着主其事者所乐于见的方式进行。尤其在八○年代期间。经济的发展是先于法律制度的创建，因此放开鸟笼的经济发展，并不意味着法律的发展也跟着采取鸟笼式的松脱。
局部性改革模式的主要优点在于：（一）尽可能地减少改革风险。对于任何一项改革措施，在执行之前都会遇到信息不足的问题，因而执行的结果也多少带有不确定性。既然整个改革的成功与否与社会是否能从改革中实时获得收益有直接关系，因而改革应尽可能避免尝试错误和成本过分提高。以局部地、试验性地方式进行改革可以将尝试错误的成本分散化。（二）这种试验性的改革能够实时提供在那些领域进行改革具有最大收益的信号。
14已经进行中的改革，大都是从解决某一些具体问题出发的，且都是浅层次的环节，正是这种试验推广机制，使改革沿着可以取得成效的方向进展，并且获得一个自我加强的特征。（三）为市场的建设和发育创造了一个过程。市场经济的发育有赖于一系列具体规则和惯例的形成与基础建设环境条件和保障交易安全的法律制度，试验推广的改革方式为每一个新增的建条件形成了市场环境的时间。
四、法律试行的高张-因应法律体系建构过程中的不足
大陆经济改革采用渐进式的策略，也是改革初期的政治经济的特点所决定的。毕竟，一个突变性改革的实现须要有一个明确的目标，由于缺乏其它国家的经验可以借鉴，再加上政治因素和意识型态观念上的争论不休，15
而在任何一个观念确立之后，必然也对一些改革作法与法律制度的设置产生相对的影响，致使大陆未能在改革一开始就锁定一个确定的目标。尽管法律制度的铺设已经逐渐展开，但面临这种渐进方式的上层思路影响，立法采取一种审慎的态度，以法律试行或暂行的模式为因应，当其成熟后再上升为法律的位阶，这也形成了此一时期的特色。这也说明大陆在经济改革以来，直到市场经济体制确立之间的十五年中，经由立法机关所颁布的法律为数不多的原因。
大陆在一九七八年以来的改革并没有事先设计好所谓的「一揽子的政革方案」，已发布的改革措施及其改革强度，系针对经济运行中出现的主要问题和社会的承受力来确定的，具有「摸着石头过河」的基本特征。然而，通过大陆经济改革的历程可以发现，虽然大陆的经济改革也不断出现起伏跌宕，但改革的基本线索却是十分清晰的，那就是大陆在改革的开始系从改进经济体制的微观机制着手的。因为遭受扭曲的宏关经济政策环境和高度集中的资源计划配置制度都是传统计划经济体制中的深层次问题，
16在改革的初始便从这些层面着手，的确包括在意识型态与利益上都会遭遇极大的挑战。17
正因为是从微观体制上的着手促使以试行法或是暂行法模式运用的高张。这种浅层次性质的改革需要以试行的法律模式作为支撑，也让大陆从试行中得以摸索借鉴他国制度中可行之于大陆的法律制度，为后续的改革囤积能量。
法律试行，作为发展法律制度本身的一个递变模式，往往在体制变迁的年代中较为突显，其乃基于体制变迁的过程中继受的选择最是显著，在未确认成为法律文本之前经由试行的模式是为检验可比性与继受吸纳可行性的一种反馈。一九八五年四月十日，大陆全国人大授权国务院制定《关于经济体制改革和对外开放方面的暂行规定和条例》从而更是扩大了法律试行的规模和层次。
法律试行的宗旨是保证立法的合理性与时效性，因此，可以把法律试行制度理解为一个通过立法反复实践的尝试错误历程，并不断进行自我调整和修正来适应社会环境、接近预期目标的反馈系统。这也是让继受的选择与适用有一个检验的缓冲。
授权立法固然可以与时俱变地因应实际发展的弹性需求，但从一个传统的观念出发来看，制度调整或变迁的基础必须由立法机关予以首先肯定，行政、司法部门只有在立法者确立的规则框架下活动才具有正当性（legitimacy）。然而大陆行政权的运作现实中并没有接受这种观念的约束，二十几年来的改革计划多数是在行政部门的首创下完成的事实，足以说明这一点。而授权立法的存在因经济发展所需要的弹性让行政立法又得到合理的法源根据，这导致对大陆法律制度的考察在这一阶段中必须拉到行政法规的层级将更具有意义。
由于授权立法的范围、根据授权立法所制定出来的法规地位、效力等问题不够明确，加上被授权单位同样也存在着不敢大胆学习与借鉴他人的经验和缺乏前瞻性等问题，致使授权立法政策未能发挥出应有的作用。
18授权立法的方式在大陆如此地盛行考量其现实的原因可能在于：大陆正处于各项制度全面变迁和转型时期之中，一系列旧有的行为规则及观念都受到猛烈的冲击和挑战，需要有能够予以对应的某种制度安排，授权立法便因应而生。再者，大陆立法者囿于时间、精力、知识、程序的限制已经很难以作出实时的响应，因而许多立法任务实际上是由行政官员予以完成的，行政官员在变革规范的制度方面虽然也是动力者，但难免滞后。19
注 释
1.
「两个凡是」系指一九七七年二月七日在人民日报、红旗社论「学好文件抓住纲」中提出「凡是毛主席作出的决策，我们都坚决拥护，凡是毛主席作出的指示，我们都始终不渝地遵循。」
2.中国共产党十一届三中全会所昭示的重大决策，很大程度上也解决了大陆自一九五七年以来「以阶级斗争为纲」的工作意识的转移，亦即「拨乱反正」，并为日后的改革路线奠立基础。
3.王海光着，从革命到改革，法律出版社，二○○○年四月，第四一七页。
4.汪丁丁，启蒙与中国市场社会，收录于直接民主与间接民主一书，三联书店，一九九八年十一月，第二七三页。
5.匈牙利在一九六八年开始的经济体制改革，首先从改变传统的计划体制，扩大企业自主权开始，并逐步在社会主义成分占绝对优势的情况下，肯定私有成分的合法存在。非公有经济成分在匈牙利被称为「第二经济」。这些模式很大程度上被大陆初期的改革开放所借鉴。参见纪军着，匈牙利市场社会主义之路，中国社会科学出版社，二○○○年十一月，第二○页。
6.一个经济在旧体制下的增长率越低，越是趋向停滞，人们对旧体制越是不满，感到还有什么既得利益需要保护的人越少，改革的阻力越小；反之，若一个经济仍在成长，改革旧体制的阻力就较大。这可以解释为什么苏联与东欧国家多年来的改革一直没有实质性的进展，结果在旧体制运行七十年之后，日益僵化，经济日益趋于停滞，旧体制被以激烈的方式推翻，并获得公众的普遍拥护。大陆在一九七八年改革开放开始的时候，旧经济体制下仍能以10％以上的速度增长，在这情况下，社会不会产生激进改革的动机与要求。激进的改革必然不会被人们所接受，改革也就只能采取渐进的方式。也就是说，首先在旧体制的旁边发展新体制，而不是一下子去对旧体制进行实质的改革。王文杰着，国有企业公司化改制之法律分析，中国政法大学出版社，一九九九年五月，第四十一页。
7.王磊着，宪法的司法化，中国政法大学出版社，二○○○年二月，第一四九至一五一页。
8.例如大陆在一九八八年、一九九三年以及一九九九年三次宪法修正无不与经济体制的变革相联系。
9.参见邓小平文选（第二卷），人民出版社，一九八三年十月，第一四七页。
10.
在计划经济体制下，下达的计划是不需要要约与承诺的过程，当事人也不能以要约和承诺的讨价还价来改变指令性计画。
11.陈汉章，为创立我国新型的社会主义民法而努力，民主与法制一九八一年第十期，第四页。
12.林毅夫，关于制度变迁的经济学理论：诱导性变迁和强制性变迁，国务院农村发展研究中心发展研究所发展研究报告一九八八年第三号。
13.华生、张学军、罗小朋，中国改革十年：回顾、反思和前景，经济研究一九八八年第十一期，第十一页。
14.Chen, K., Jefferson, G. & Singh, I. J., Lessons form China’s Economic Reform, Journal of Comparative Economics, （1992）, at 16.
15.在七○年末期以来，近十几年中大陆也经历过至少四次的曲折政经观念的论争：第一次是关于「两个凡是」与实践是检验真理标准的论争；第二次是关于农村实行以「户」为主的土地联产承包制，到底是社会主义还是资本主义生产经营方式的论争；第三次是关于社会主义经济，到底是市场经济还是商品经济的论争；第四次是关于社会主义是否要实行市场经济的论争。参见杨启先，关于进一步加快国有企业改革的思考，中国工业经济一九九六年第一期，第二十二页。
16.林毅夫、蔡昉、李周着，中国的奇迹：发展战略与经济改革，上海三联书店，一九九五年三月二刷，第一五○页。
17.在改革开放以来的体制变迁中，整个社会都是放权让利的受益者，因此当微观的体制改革和资源配置制度的改革与传统的宏观环境发生冲突时，产生在制度上的不适应时，尽管行政部门倾向于选择行政性收权的方式，但这种做法很难得到支持，而往往不得不将改革进一步深化到宏观政策方面。大陆的法律制度渐进改革正是这种机制的不断作用之下展开，并在逻辑上具有不可逆性。
18. 陈斯喜，试论在改革过程中的立法方略，中国法学一九九三年第五期，第二十三页。
19.沈岿，制度变迁与法官的规则选择，北大法律评论第三卷第二辑（二○○一年一月），第一九四页。