嬗变中的大陆法制（三）市场经济体制以来的法制发展
作者：不详 阅读2806次 更新时间：2004-03-09
市场经济体制以来的法制发展
一、市场经济发展的趋势
二、经济体制改革与宪法的修正
三、自发创新的代价与后发者利益
四、加入WTO的法制因应与变化
五、法律制度的建构-本土与外来法制的互动
六、市场经济立法的扩张与继受
一、市场经济发展的趋势
对于半个世纪以来的大陆法制发展，总的说来，走了一条崎岖的道路，且在发展的历程中不断地进行变化。具有讽刺意味的是，共产党开山祖师在十九世纪《共产党宣言》中对于资本主义危机到来的描述「生产的不断变革，一切社会状况不停的动荡，永远的不安定和变动，…一切固定的僵化的关系以及与之相应的素被尊重的观念和见解都被消除了，一切新形成的关系等不到固定下来就陈旧了。一切等级的和固定的东西都烟消云散了..」1
今天用于一九九三年以来处于经济体制转换中的社会主义国家如中国大陆的形势，倒是最贴切不过了。
一九九三年，大陆宪法确立以市场经济体制作为发展的主轴，这本身就是法律发展的另一个「过渡时期」，2 在法律制度的发展上亦呈现出较为不同的面貌。
二十世纪的最后十年，老牌社会主义国家苏联解体，也是俄罗斯命运的关键时期，痛苦地诀别往昔历史以及开启前景朦胧的未来：这些戏剧性的事实变成了该时代的标记。苏联的解体-此时它已不再是一个有吸引力的模式-敲响了一个发展时代的丧钟。突然之间，政府失灵，包括国有企业的失误，似乎到处都突出地显眼。各国政府开始实施旨在减少国家参与经济范围的政策。这一观念也影响大陆在新一阶段的做法。
世界上绝大多数国家都在不同时期放开过价格控制、开放贸易，或是使国有企业私有化，当然存在着程度上的不同。大陆在一九九三年以来的市场体制转轨，它并不是简单地采用或修改一些政策或计划，而是从一个经济组织模式过渡到一种完全不同的模式进行着。从中央计划体制退出，这本身并不为进入市场提供任何现成的门路，从非市场到市场制度是一种跳跃，它是有风险的。难题并不在于退出原来的制度，而是如何进入市场类型的这一巨大转变。
3在改革开放之际，大陆无论是在政治上，还是经济上都没有像今天这样迫切地感受到对于国有经济、产权所有制、金融体系、财税制度、社会保障系统等重大问题须进行彻底改革，现在大陆所遭遇的问题，正是以前推迟某些重要改革所产生出来的，而面临此一巨大转换，法律制度所呈现出来的适用、角色扮演以及如何继受外来法律制度以为所用，都是在这一期间值得加以观察的。法律规则要求有良好的法律，有对这些法律的需求，有将这些法律付诸执行的体制，但即便是在十分良好的环境中，良好法律的设计、执行也并非易事。对于体制转轨的国家而言，这项任务更为艰巨，因为在这种经济体制中，政策争论仍占主导地位，政治压力大，市场机制的经验几乎为零。而且，如果良好的法律得不到通过，那么它给整个法律体系带来的代价就会超过个别法律的错误代价。如果获准通过的法律有严重的不连续性及不确定性，给社会弊端大开方便之门，这样无疑会加重公众对法律的嘲讽及不信任。
二、经济体制改革与宪法的修正
宪法变迁事例的出现并非无条件或任意性的，它有着其历史的必然逻辑，一般需要具备有物的要件与心理的要件，物的要件是指在一定的时期内存在着多次惯行的宪法事例；心理的要件则指普通一般人内心所确信并予以认同。
4法律制度的改革需要推动改革的动力，在市场经济条件下，法律制度中出现与市场经济不相适应的体制，都需要进行改革，这是当前大陆法律制度创新的前提。
一九九三年大陆对于《宪法》进行经济改革以来的体制性修正，其中最为突显的便是将原来第十五条中「国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划。」修正为「国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或个人扰乱社会经济秩序。」5
尽管市场经济的发展已经累积了一段时日，宪法的修正意味着朝市场经济发展的官方宣示，但更为着要的是，在朝市场经济发展的本身更需要有一个属于市场经济发展的规律与法律适用，这更使得大陆在此之后的立法中对于市场规律的法制继受选择提供基础。
确认市场经济作为发展主轴这一宣示，指明了大陆国家发展路径的方向性变革：经济市场化，承认产权多样性，及与此相关的社会化多元利益和价值观的合法性地位，由此促进宪政赖以确立的经济基础，独立个体的发展意识。宪法上涂抹掉计划经济体制的表述，改以市场经济作为替代，很大程度上在于使经济体制上的主体愿意确认这一走向，进而得到能在市场上自由交易并发展。
大陆市场经济中一个鲜明的呈现是，市场秩序是在国家法律推动下形成的，法律因而是外加于市场的。如果法律不能反映市场的要求，或者立法超越或滞后于社会生活的发展程度，6 就会使书本上的法律与市场所要求的法律关系出现错位与脱节，甚至以立法来扭曲市场的客观要求，这是大陆在变法模式下立法活动所固有的风险7。
在树立市场经济的过程，必需考量法律制度能够为市场交易中所适用，过去高度集中下所呈现的法律制度显然不符这些需求，运作上也常窒碍难行。因此，借鉴和吸收外国成功的立法经验，便是出于对市场经济法律体系本身顺应交易过程的要求。而这个要求，大陆的立法亦非全盘的继受，而是带有明显的考量：一为符合大陆的实际，一为须与世界各国相通。所谓符合大陆的实际，系指符合改革开放和发展现代化社会主义市场经济的实际。所谓与各国相通，系指凡是现代化法律中已有的、反映现代化市场经济共同规律的法律概念、原则和制度，各国成功的立法经验和判例学说成果，都需要加以借鉴。8
因此，在一九九三年之后的大陆快速立法、规模巨大、门类齐全以因应市场经济发展之需求，同时在法律内容上有较为可行性并逐渐松脱于行政的管制，以顺应市场经济发展的需求。
大陆经济体制改革二十余年的事实说明，人们不可能同时以同样的经历追求所有想得到的东西，社会现代化的过程中需要有一个对发展目标优先次序的合理安排。当前，大陆正处于特别需要集中精力发展经济的过程中，最迫切的问题是发展经济，「经济是最大的政治」，能够为经济建设服务的那部分法制也自然是最优先发展的法制。
市场经济确认后，第九届全国人大于一九九九年三月，在《宪法》第五条中增加一款，将「依法治国，建设社会主义法治国家」加载宪法条文之中， 9明确了其最高法律效力。这说明，大陆官方体认于市场经济本身的发展，经由法治的确认与重视，方能使其发展成果得以有效确保。法治的重视意味着市场经济的半径得能向外扩张，意味着分工合作秩序的扩展。大陆在宪法中加载「依法治国」，一旦法治和民主政治得以实现，这将大大增加人们对于商业活动的积极心和企图，对于大陆在市场经济的推动有着更进一步的确认作用。
在大陆，法治的确立要靠制度建设，建立法律的制度设施，要比建立法律文化容易得多；然而法律文化对法治的支持却比制度设施要牢靠的多。尽管命令只是向他人发出，但相反的，许多法律的约束力也适用于发布命令的人。法治本身所强调的是一套民主、公正、自由的具有至高无上权威的法律制度，而不应是为政者或领导层的个人智能与素质。宪法中强调依法治国，但这与法治仍有差别，依法治国的基本主张是最高立法者的立法机关完全不受任何一种更高一级法律的束缚。统治者的权力可以受到法律限制，但立法者在认为适当的时候可以变更法律。可以预见在法治国下，统治者可以轻而易举地通过手中握有任意修改法律的权力来逃避法律的约束。一个法治国可能是一个法制高度完备的国家，但却不是一个法治的国家。10
因此，大陆在宪法运作中所面临的新一波问题，并不在于制宪或是修宪而是如何行宪。
三、自发创新的代价与后发者利益
从世界的发展来看，面临外在压力和内部需求，后发现代化国家在现代化进程中大都没有时间和机会一次次地反复进行试验，而必须充分发挥「后发优势」，精心规划，渐进前行，减少错误，才会在尽可能的时间内实现其超赶现代化国家的理想。11
对于「后发」的国家来说，不是落后本身就能成为优势，亦非透过学习和借鉴继受即能成为优势，否则发达国家也不需要花费巨额资金不断地在进行法律的完善，而是必须付出巨大的努力和沉重代价以为因应，在外在压力的冲击与内在发展的需求，大陆在法律制度的变革时间表，实际上是相对被挤压和紧缩的。因为大陆在市场经济体制发展以来，既有从传统社会转变为现代化社会的问题，又有从计划经济过渡到市场经济的结构调整问题，同时又面临着走向世界的挑战（例如加入WTO），这使得改革开放的大陆必须面对着传统性、现代性与后现代性前所未有的大汇集、大冲撞与大综合。12
这也说明大陆法律的发展走到这个阶段必须转而以西方模式为法制发展的选项，而且在法律制度的建构中借建的选择无法慢慢琢磨，尤其在市场经济体制建构与加入WTO之后。
四、加入WTO的法制因应与变化
大陆经过多年努力终于在二○○一年十二月十一日正式成为WTO成员。进入二十一世纪之初，大陆法律的变迁中出现一个较为明显的频繁的法律修正倾向，甚至在二○○一年一年当中，立法机关的主要工作中法律的修正远远多于法律的制定。而这样频繁出现的法律修正中，有两种的力量作为催促：一为法律立法的工作中那种吸收过程大致已经暂告终结，当稳定性要求暂停这种吸收以便充分消化其在发展期间所接收的东西时，当其内部需要调整、协调和系统化而不是创造时，修正法律的需求便会替代立法的工作。
13法律逐渐有具体条文作为适用的依据时，在面临新型态的经济体制与社会变迁的需求后，既有的法律远远不足实际需要，或是成为制约社会发展的阻碍时，修法已因应社会的实际变迁便形成一股压力。这些法律的修法大都是属于体制结构型态的法律内容，诸如《刑事诉讼法》、《刑法》、《婚姻法》等等。一为大陆在实行市场经济，就必然面临在其引导下的法制现代化与国际接轨的问题。有无健全的法律体系已经成为判断是否具有良好投资环境的关键因素之一。而这些法律的改革的基本原则与最终目的就是增加法律的可预测性、可计算性和透明度，亦即实现法治，以保证资本的跨国界流动。大陆为加入WTO因为需符合其规则的需求所作的相关修正，不管其内容是不是完全顺应立法者所需要的框架，这种修法是一种国际经济贸易游戏规则的适应与调整，其修正的内涵还是在属于涉及经济贸易往来的法律为主，例如《专利法》、《合同法》、《商标法》与三个外商投资企业法等。而这些经济法律的修正在密度上极高。
对于大陆而言，成为WTO成员意味着将由有范围、有限制领域的局部开放转向全方位、多层次的对外开放，由以国内规则为基础的开放，转向以国际规则为基础的开放；由试点型、政府主导型的计划经济为主体的开放格局，走向以市场经济、以企业家为本位和法律为框架的对外开放；由单方面自主，及按自己的时间表对外开放，走向与WTO成员、世界经济全球化、经济改革一体化的对外开放；由所谓以「中国国情」、「中国特殊性」的对外开放，走向以国际通行的规范对外开放；由过去用改革来推动对外开放，走向已开放来促进改革。
五、法律制度的建构-本土与外来法制的互动
近百年以来中国的法制发展，一直循着一条法律继受的轨迹在进行，虽然期间也有种种倡导「吸收」中国传统法律文化资源和「照顾」中国特殊国情的言述，也有诸如在立法中吸收固有法律文化资源与民事习惯调查等。但从晚清或是国民政府的「六法」为中心所建构的法律体系而言，基本上是移植西方各国法律的产物。作为西方社会经济文化特殊产物的法律尽管已经被全面移植，可是它与中国本土语境却有着极大的差异，从而无法产生实践效果或是符合预期效果也是必然之事。即使在大陆建国以来，一直自许要把马克思主义普遍真理与革命的具体实践相结合，但是从法制发展的角度来看，大陆法律具体实践的照应与法律本土资源的开掘似乎也没有给予必要的关注和恰当的响应。14
长期沉淀而成、深深扎根于人们心中的传统法律意识并非完全同步于社会的发展变化，不论人们是否愿意，传统的法律意识在其赖以存在的社会基础发生变化后，仍然会顽固地滞留在人们的意识深处，并在一定程度上左右人们处理各类法律问题的态度。特别是在大陆在一九九三年大陆提出建立「社会主义市场经济」以后，对于在七○年代末期以来那种「成熟一个制定一个，不可操切从事」的渐进式法制改革路径已深感过缓，从而一种法制建设的「躁进」策略开始昂扬，法律移植、超前立法以及与国际接轨的呼吁弥漫且得到呼应。15
从而使一直空白的法律（尤其是经济性法律）瞬乎之间建构出现，并很大程度地以西方法律体制的内容作为架构。由于传统法律意识的顽强生命力，致使在大陆民间社会中仍出现了现代化文字上的法律，与过去行为上法律两种法律同时并存的型态，立法者经由继受来的法律制度，并没有完全发挥出其发源地所起的那种作用。
大陆虽有意模仿西方的现代化，但在中国现代化的实际经验上，却也没有依样画葫芦地走西方的现代之路。中国是现代化的「后之来者」（late comer），它的现代化经验，较之原生型的西方现代化经验，无论是现代化起步的基础，现代化发展中的主角和发展策略，现代化过程时间压力的强弱，以及在文化的条件上都有巨大差异性，这是大陆在快速建立现代化法律体制之后，最大的问题在于如何面对本土文化的因素与法制之间的契合。
六、市场经济立法的扩张与继受
发展中国家的政府既是权力的持有者，也是经济中占支配地位的国有资产所有者和整个社会经济活动的设计者，因此，发展中国家自发的制度创新成本异常高昂，这就使得政府推动下的向外借鉴变法更显重要。除非政府引入法律、政策以建立和保护与市场兼容的制度，强制推进制度变迁，否则市场不可能自发形成。
16很明显地大陆的法制变迁都是在政府一手主导下进行，这样一来，立法与变法具有不可分割的联系，立法构成了变法模式的基本表现形式，尤其是在市场经济之后。
如果大陆在八○年代中改革的主要任务是「破」，亦即冲破过去传统的、束缚社会生产力发展的计划经济体制，那么，可以很鲜明地看出来，大陆在九○年代市场经济改革的主要任务应是「立」，亦即建立一个具有市场经济所必须的法制秩序。
大陆现行《宪法》的历次修正，均直接强调加强经济立法，这对于市场经济的法制需求显然是一个更为迫切的要求，实际上，过去的十几年当中大陆所制定的大部分法律，就是以经济法律占最大宗。大陆的改革是先从经济领域开始的，发展经济，解决经济发展中的问题，成为立法工作面临的主要问题。经济发展有着既定的规律，外国法律技术上的采纳和作为一种事实的承认，便成为目前大陆立法借鉴外国经验的两种重要形式，其主要原因也在于经济体制改革的需求，与自己本身经验的不足所致。
大陆在市场经济以后的经济法律立法，其采大体显示出继受外国法律的框架，但是在内容上却是以反映计划经济体制下的特征，遵循权力服从关系，以不平等为基础，仍是以保证政府进行有效的经济行政管理为其立法精神。在经济发展日益加深之后，便显现出其与市场经济之间的格格不入。17
与现代市场经济相适应的法律制度，决不是给行政命令披上一层法律的外衣就可以解决了市场经济的需求，也并不意味着法律的制定在单纯数量上的增加，变代表着大陆经济改革的决心，更不能片面地以令行禁止、严刑峻罚的法律强制力为追求目标。18
因而，在市场经济体制之后，经济领域的法律中必须脱去具有浓厚管理色彩的规范，以适应于实际发展的需要。
《 注 释 》
1. 马克思、恩格斯着，中共中央编译局译，共产党宣言，人民出版社，二○○○年二月三刷，第三○至三十一页。
2.从社会学的角度分析，「过渡时期」指的是社会进化的一个特定阶段。在这个阶段，社会在实现其赖以存在的经济和社会的再生产时，遇到了日益增长的内部与外部的困难，而上述经济和社会关系又赋予社会的运动和演化方式以特殊的逻辑。在这个阶段出现了新的经济和社会关系，而且以不同的速度和激烈程度趋于普及，从而形成新社会运动的条件。See Maurice Godelier, 1987, "Introduction: The Analysis of Transition Processes", International Social Science Journal, Vol. 39, No. 4, at 447.
3.Giovanni Sartori, 1991, "Rethinking Democracy : Bad Polity and Bad Politics ", International Social Science Journal, Vol. 43, No. 3, at 446
4.秦前红，论宪法变迁，中国法学二○○一年第二期，第六十六页。
5.参见关于修改宪法部分内容的建议说明，全国人大常委会公报一九九三年第二号，第七十四至七十七页。
6.一条法律的通过得到了越多的公民支持，其执行成本便越小。苏联的经济计划及所有制基础，虽然具有法律效力，但却由于执行成本过高而最终必需选择放弃。目前大陆在市场经济之后的立法显然仍是由政府所主导，而未与市场参与者有过多的征询与意见参考，很大程度也是会造成政府与市场主体的巨大落差。
7.周汉华，变法模式和中国立法法，中国社会科学二○○○年第一期，第九十三页。
8.中国社会科学院法学所课题组，建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议，法学研究一九九三年第六期，第六页。
9.大陆在这次的修法修正中除了增加「依法治国」条款外，尚包括增加「国家在社会主义初阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体，多种分配方式并存的分配制度。」（宪法第六条）；「农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。」（宪法第八条）；「在法律规定范围内的个体经济、私营经意等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。」（宪法第十一条）。内容详参见田纪云，关于中华人民共和国宪法修正案（草案）的说明，全国人大常委会公报一九九九年第二号，第九十七至九十九页。
10. 刘军宁，从法治国到法治，收录于经济民主与经济自由，三联书店，一九九八年四月，第九十六页。
11.温晓莉，论现代追赶型法治，现代法学一九九九年第三期，第二十七页。
12.景天魁，中国社会发展的时空结构，社会学研究一九九年第六期，第五十四页。
13.在市场经济体制的发展道路上，不仅仅是在于相关经济法律制度上的铺陈而已，一些属于公民基本权利和自由需要一并加以保障，因此，法律制度的创建是一个整体性。这就大大地加重了立法机关的工作量，需要颁布新的法律，同时也要将旧有不符市场时宜的法律提上议事日程加以翻修。
14.徐忠明着，思考与批判-解读中国法律文化，法律出版社，二○○○年十月，第二四五至二四六页。
15.这些说法的理论基础有二：首先是认为市场经济具有共通的规律，所以西方发达国家市场经济的现在就是大陆市场经济的未来，既然如此，西方发达国家市场经济法制的现有成果也就可以完全拿来为大陆所用。其次是相信人类理性具有预测未来的能力，故尔，通过法律移植以超前立法也是完全可能的。参见徐忠明，中国市场经济法制建设的目标与途径，现代法学一九九七年第四期，第三十五页。
16.苗状，制度变迁中的改革战略选择问题，收录于盛洪主编，中国的过渡经济学，上海三联书店、上海人民出版社一九九五年三月二刷，第一○○页。
17.例如为鼓励创造发明，促进科技进步和经济发展，以及开展对外的科技交流与经贸往来，大陆在一九八四年八月颁布《专利法》。但是相关法律涉入太多行政管制行为，甚至赋予行政机关不当的撤销权；未能依照专利的属性作规定；同时依照所有制属性作为专利权人的归属；加上大陆加入国际公约的相关要求等等，促使大陆在一九九二年九月和二○○○年八月做了两次修正。有关大陆专利法修正的背景说明，详参见高卢麟，关于中华人民共和国专利法修正案（草案）的说明，全国人大常委会公报一九九二年第五号，第四十七页以下；姜颖，关于中华人民共和国专利法修正案（草案）的说明，全国人大常委会公报二○○○年第五号，第五○二页以下。
18. 季卫东，当前法制建设的几个关键问题，中国法学一九九三年第五期，第十九页。
19.Giddens, Anthony, The Constitution of Society, University of California Press (1984), at 114.