法治精神论——限制规范国家权力与维护保障人权

一、 法治思想的起源
在几千年的人类文明史当中，谈论探讨法律的人可以说是不计其数，留下姓名和著作的人也众若繁星，然而，屹立在世界法律思想史上的历史丰碑却只有三座：第一座是古代希腊的亚里士多德；第二座上镌刻着近代西欧三个人的名字——侧面的是洛克，前面的是卢梭，后面的是孟德斯鸠；第三座是现代美国的庞德。
说亚里士多德是法律思想史上的第一座丰碑，是因为他首次给法治下了一个定义。后世的人们只要谈论法治，无不追根溯源到亚里士多德对法治的首次界定。他对法治的界定是：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”。 他在著名的《政治学》一书中明确指出：“法治应当优于一人之治 ”，反对他的老师柏拉图早年一再鼓吹的“哲学王”的人治理论，甚至最后促使柏拉图晚年实现了从极力鼓吹人治到推崇法治的转变。在他那里，法治的内涵是多层次多方面的，法律必须是得到实际遵守，也就是具有实际最高权威的地位，并贯彻到社会生活当中；另外，法律本身形式必须完善，逻辑严密、概念清晰等理性化要求在法律规范里得到充分体现。根据他对法律的分类理论，实行法治的法律还必须是“良法”，必须符合自然法要求，必须符合人类理性，必须体现社会正义或者个人正义的正义之法。按照他的“中道理论”，社会阶层可以分为极富、极贫和庸常三个，法律制定时不能考虑两个极端阶层的利益和愿望，因为极贫阶层的流氓无产者和极富阶层的王公贵族始终是社会秩序的破坏者，一个往往恃强凌弱、为富不仁，另一个往往不计后果、反抗秩序，他们人数极少，不足全社会总人口的百分之十，但其中一个阶层却拥有着全社会的绝大部分财富。法律是正义的同义语，法律就应当体现正义，而体现社会正义的法律就是要反映人数占绝对优势的庸常阶层的最大利益和根本要求，也就是“良法”。反之，就是“恶法”。因此，在亚里士多德那里，民主与法制密不可分，民主与法治就是同一事物在不同场合的不同名称而已。这就形成了在理性主义哲学大旗下，自然法理论为核心的民主思想和法治理论的思想基础和历史传统。这一思想基础和历史传统，唯独首先在欧洲出现，也唯独在欧洲保留。
　
二、 法治国理想
　　在禁锢思想和文化艺术的黑暗中世纪，上述理性主义哲学下孕育的思想基础和历史传统，竟然奇迹般地保留下来，多亏经院神学权威托马斯·阿奎那。在他庞大芜杂的神学大全体系里，除了至尊无上的宗教神学，竟然包含着法的分类思想。在他眼里，法分为体现上帝意志的永恒法、体现人类理性的自然法、现实存在的人法、由旧约的摩西十戒和耶稣的博爱精神组成的神法。如果去除了最先和最后的神学外衣，自然法与实在法的历史传统赫然展现在神学体系并居于其法律思想的核心地位。因此，在他的庇护下，中世纪的欧洲大陆在巍峨高耸的神学院旁边，仍然存在着破烂不堪的法学院，有一伙被讥笑为“最没用的男人”的法学教授传授着没有任何实际用处的古罗马法。历经几十代人不懈传承，终于由他们的后继者掀开了文艺复兴运动人类历史新篇章。欧洲文明和法律思想都应当感谢这位神学权威，就是他，成为连接第一座与第二座丰碑的纽带和桥梁。
人类法律思想史的第二座丰碑屹立在近代社会的入口处，正面写着一个人的名字——卢梭，背面镌刻着孟德斯鸠的名字，侧面则是洛克的大名。他们在最黑暗的中世纪末期，向人们预言了新社会的曙光，宣告了未来法治国理想，感召着千千万万仁人志士努力奋斗。
洛克的分权理论奠定了英国君主立宪制政体的理论基础，使得第一个民主制政体衍生于专制君主体制下成为可能。尤其值得一提的是，洛克提出了法治国理想的第一项原则——法律面前人人平等。针对封建等级特权制度的不平等性，提出这项原则，对于保护人民的生命、自由和财产权利具有历史进步作用和现实意义。在宪法出现以后，完成了权力与法律的历史性较量，法律第一次将历来不可一世的权力、乃至权力的人格化代表——国王置于自己下面，具有了最高的权威，从而使得人人平等的理想在法律面前成为现实。他认为：“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁，也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律制裁的。
”要求平等，反对特权，强调法律至高无上的权威，以取代金口玉言的国王，这一原则所蕴含的革命性认识最终成为未来国家的蓝图。
在资产阶级革命理论家中，最具革命性和人民性的要数卢梭了，其理论的彻底性和民主主义的坚定性是独一无二的。自然法学说在近代的复兴集中体现在卢梭著名的《社会契约论》一书所表达的社会契约理论中。在自然状态下，人人生而平等，享有完全的自然权利。在进入文明时代的时候，人们为了更好的维护自身的利益，不得不出让一部分权利出来，构成了公共权力，通过签订社会契约即法律，从而建立政府来行使这些公共权力。政府的权力来源于社会成员的让与，目的就是为了更好地维护自己的权利和利益。这部分让与后剩余的权利，就是不可转让、也是不可剥夺的天赋的人权。而人生来就有生命、自由、财产、追求幸福、平等、博爱及自我保护等权利，这就是所谓“天赋人权”，它们本源于自然法。主权在民或者人民主权的政治主张，在社会契约论和天赋人权论的转化下，就表现为法律至上的法治原则。这一原则就是法治原则的核心内容，也揭示了法治的实质精神——法律的统治（rule of law）。法律（特别是宪法），第一次破天荒地成为社会国家的最高权威，凌驾于国家政府之上，享有至高无上的权威和尊严，因为代表着全体社会成员的共同意志，即所谓人民的“公意”。
这一原则也使得法律面前人人平等原则和司法独立原则获得理论和现实的支持，成为可能和必要。这样，权力与法律的关系历史性地发生空前的颠覆，政权的合法性历史性地遭受首次质疑，同时法律的适用矛头也第一次不再冲下，不再是官僚给人民定规矩让人民遵守，恰恰相反，掌握主权的人民首先要给过去的官僚现在的“公仆”制定规矩，防止“公仆”演变成过去的官僚老爷。因此，防止公共权力私有化、反对以权谋私的反腐败，就是法治精神的第一要义。
启蒙思想家孟德斯鸠，出身高贵，却是贵族阶层的叛徒，在他著名的百科全书式的《论法的精神》里，从法律与政体、自由、生活方式、风俗习惯、地理环境等等各个方面论证了相互之间密切的“互动”关系，统称为法的精神，从而隐讳、间接地声讨了封建专制主义体制的倒行逆施；并展望了未来法治国理想的模式，即三权分立思想。此外，身为法官的他，更为痛切感受到法官在法律实施过程中无可替代的重要作用，提出了法治国理想的第三项原则——司法独立。封建专制体制导致君主集权模式，而未来的民主体制下的法治国必然反其道而行之，分权是必要步骤，其中司法权应当从国家政权中分离出来，有别于政府的行政权和议会的立法权，而且保证其行使过程不受任何个人或者组织的干涉。法治国理想的最终的现实保障就是司法独立。没有独立的司法机构以及不受干涉的司法活动，法治国无以存在和发展。因为法官就是法治国的守夜人，没有保持中立、地位超脱的法官，纸上写就的法律永远停留在纸上，不会真正转化为现实的行为规范，其权威性就无从体现和实现。
三、 法治国家
资产阶级夺取政权后，便按照原来的法治国理想建立民主制的近代法治国家，所以法治国理想的三大原则最后成为近代法治国家的三项宪法原则，也成为衡量是否实行法治的最低限度标准。凡是不承认这三项宪法原则的国家，就没有实行了法治，也就绝对没有资格自称是民主的近代国家。在社会经历了“从身份到契约”的伟大转变之后，实际上标志着人治时代的终结和法治时代的来临。当然，近代法治国家普遍做法，不仅在宪法中明确规定了三大法治原则，而且将限制规范国家权力和维护保障人权的法治精神深入扩展到了法律部门的层次。近代法治国家共同特征表现在法律原则上，就是在三大法治原则之外，另外增加几项法律原则，即刑事法律部门的罪刑法定原则与无罪推定原则、民事法律部门的契约自由原则与意思自治原则。
罪刑法定原则，其内涵就是近代刑法理论代表人物费尔巴哈所概括的法律格言：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。具体说来，其含义包括以下四项基本要求：禁止类推、刑法不得溯及既往、排斥习惯法、否定不确定刑。罪刑法定原则走向立法，最终体现在1810年拿破仑制定的《法国刑法典》第四条的规定中：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”罪刑法定原则随后风靡全球，成为近代刑法的实质性标志。与封建专制体制下罪刑擅断、任意出入人罪，漠视和践踏人权的做法针锋相对，罪刑法定原则的直接作用在于坚决反对法外定罪、法外量刑；通过规范和控制国家司法权中的定罪量刑权，从而维护和保障人权的精神实质，则使得罪刑法定原则与近代宪法所蕴含的法治精神一脉相承。

无罪推定原则，其内涵是，对法官而言，任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。控告方指控他犯罪就必须提供切实充分的有罪证据，否则推定被告人无罪。具体说来，其含义包括以下四项基本要求：只有法官才有权定罪、控告方承担举证责任、被告人有权保持沉默、疑罪从无。这项原则首先被《人权宣言》所肯定并走入1791年法国宪法，随后被世界其他各国立法所确认，而且为国际人权公约一再重申。无罪推定原则在保障人权方面所具有的积极意义非常重大，其所蕴含的文化底蕴，正如英国18世纪著名法学家威廉·布莱克斯通所说：“让十名有罪者逃脱也胜于让一名无辜者受罚。
”很明显，这与那种“宁可错杀三千，也决不让一个漏网”白色恐怖是截然相反的。
契约自由原则，其内涵是，契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。1804年《法国民法典》最先确立了契约自由原则，该法典第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”在私法领域，这一项原则具有十分重要的地位，因为通过订立契约，单个公民创立了法律义务并使其目标生效。对于市民社会的基础——自愿形成的私法关系来说，契约法就像一部宪法，而具体的契约则像在宪法下颁布的法律。契约被视为调整私人关系的法律，当事人必须加以严格遵守和履行，否则就要承担违约责任，也就是民事违法责任中最为常见的责任种类。如果说，没有作为私法的民商法，就没有市场经济，那么，没有契约自由原则，民商法也就无从谈起。

意思自治原则，其内涵是，合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世杜摩兰(1500—1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。意思自治原则包含着两层含义：一是当事人在行使自己权利的时候，有权自由地表达自己的意愿，当然，法律禁止的除外；二是当事人有不受妨碍地表达自己全面、真实的意思的权利。在民事案件中，应以意思自治原则为其基本的出发点，当事人对诉讼程序的起始、发展和终结以及对诉讼上某些权利的支配和处分，均应依当事人本人的意思而定。当事人有权对民事权利进行处分，亦可放弃请求权，因而在民事诉讼法上也可以称之为当事人处分原则。
四、 法治社会

人类法律思想史的第三座丰碑就是二十世纪最伟大的法律思想家庞德。正是罗斯科·庞德在他著名的小册子《通过法律的社会控制》里，以法律是否占据社会控制手段的主导地位为标准，第一次将人类文明史一分为二：近代以前是人治时期、近代以来则是法治时期。现代人如果谈论人治法治问题，无不从庞德的两个时期开始。人治时期表现为宗教规范或者道德规范占据社会控制手段的主导地位，其一表现为欧洲中世纪教会拥有绝对权威的“教治”，另一则表现为中国古代伦理规范被奉为天理的“德治”。在法治时期，法律规范占据主导性地位并不意味着不要宗教规范或者道德规范，而是说任何非法律规范必须首先接受合法性审查，合法者继续存在，非法者应当取缔。在上述三种社会规范中，法律规范居于优先地位，其他两个社会规范必须服从于它并为之服务。这样就完成了英国梅因所称从“从身份到契约”的社会转型，也就是从“人治”时期发展到了法治时期，而现代的法治社会较之与近代法治国家又有新的变化和发展。
近代法治国家是与西方自由竞争资本主义经济紧密相连的，前者对于后者具有举世公认的积极作用。但随着西方资本主义步入垄断阶段，经济上的变化带来一系列相应的发展，使政治、法律、思想、文化各个方面深受其影响。凯恩斯的国家干预主义经济政策广泛被西方国家采纳，公共权力急剧膨胀，法律的触角也随着公共权力的扩张而延伸到社会生活的方方面面。国家权力，首先是政府的行政权力开始逐步干涉社会生活，而法治的传统并没有彻底放弃，因而控制政府的行政权力成为法律的重心。在高福利的西方国家，公共权力已经突破原来的公法领域的界限，深入到私法领域，所以介于公法私法之间的特殊法律——行政法中的社会管理法获得突飞猛进的发展。同时，行政诉讼法也得到极大发展。在第二次世界大战之后，鉴于民主制度的苦果——法西斯的惨痛教训，法治的原始含义和基本精神重新被重视和认识。人权保障和规范控制国家权力又一次被提起，并成为普遍的共识。所以，不仅近代法治国家的七项法治原则在现代法治社会有具体的生存空间，而且增加了几项新的法治原则。现代法治社会的法治原则，共计十一项。除了上述七项之外，还包括：政府必须守法原则、举证责任倒置（或者称被告举证）原则、维护保障人权原则、国家责任（首先是承担赔偿责任）。
政府必须守法原则，也许是由于政治和翻译方面的缘故，最先被翻译成行政合法性原则，在依法治国成为治国方略之后，大多采用另外一个概念来表述，即依法行政原则。政府必须守法原则，其内涵是，政府必须首先模范遵守宪法和法律，才能真正严格执法，履行自己承担的社会管理职能。一个国家或者社会，其法治水平的高低不取决于全体社会成员的违法犯罪率，恰恰相反，取决于政府及其公务员的守法程度。其含义具体包括：1、行政行为必须有法律依据，无法律授权便无行政；2、行政行为不得超越法定职权范围；3、行政行为必须严格依据法律实施；4、行政行为必须符合法定程序。
举证责任倒置原则，即被告举证原则，其内涵是，作为被告的行政机关有责任提供做出行政行为的证据和所依据的法律依据。由于诉讼法举证责任的一般原理是“谁主张谁举证”，无论民事诉讼还是刑事诉讼都适用，即控告方举证，然而行政诉讼则恰恰相反，举证责任反过来由被告方承担，所以被称为举证责任倒置原则。从举证责任的实际负担来看，唯独存在于行政诉讼中的举证责任倒置原则，其实就是被告承担举证责任。与控制规范国家权力、维护保障人权的法治精神完全一致，被告举证原则就是强调和加重国家、政府责任的具体表现。同时行政机关在做出行政行为时必须有充分的事实根据与法律依据，这是行政法中政府必须守法原则的内在要求，被告举证责任原则正是这一原则在程序法上的自然延伸，可谓一脉相承。
维护保障人权原则，其内涵是，在法治社会中，一切法律的出发点和归宿点就是法治的宗旨——切实维护和保障公民个人的与生俱来和不可剥夺的生命、自由、财产、追求幸福、平等、博爱及自我保护等权利。因为，在法的概念中，核心内容就是人权。人权从应然状态进入实然状态，便是法的逻辑发展与历史发展的同一性的表现。强调维护保障人权，这是自第二次世界大战以来，全世界共同的法治发展潮流。突出强调维护保障人权，根源于对法西斯践踏人权破坏法治的惨痛教训进行反思，重新发现法治主义在现代社会的无法替代的价值。只有明确法治宗旨，突出强调维护保障人权，才能避免民主体制下产生专制独裁的恶果，才能防止类似悲剧的再次发生。于是便有了联合国的几十个国际人权公约。
国家（赔偿）责任原则，其内涵是，国家并无特殊豁免权，国家必须为自己及其公职人员的过错行为承担法律责任，起码得对侵权行为承担赔偿责任。这一原则是法律面前人人平等原则和维护保障人权原则混合后的当然结论。国家神圣观念自近代被破除后，第一次在宪法面前实现了与公民个人的平等，而维护保障人权观念的深入人心使得国家与公民个人在其他一般性法律面前也要实现平等，国家再次失去了往日的特殊豁免权。国家责任原则集中体现在世界各国纷纷制定国家赔偿法上，国家不再对于自己的行为给公民个人造成损害仅仅给予象征意义的补偿，而是明确国家对于自己的过错侵权行为必须承担赔偿责任。由于国家赔偿法的颁行，国家再一次与公民个人处于平起平坐的平等地位上，让法律面前人人平等原则更具有了时代气息，而使维护保障人权原则更加生动具体。
现代法治社会的法治观念包含着两层意义：一切国家权力来源于法并受制于法，法必须建筑在尊重人权的基础之上。集中体现在1959年发表的《德里宣言》中。法治社会的标志是：社会生活的基本方面和主要社会关系都由法律调整，即法律的普遍化；体现公意的宪法和法律具有至上的效力和最高的权威，任何个人或者组织的意志都不得凌驾于法律之上；国家的一切权利来源于法律，必须依法行使；公民在法律面前人人平等；凡是法律没有禁止的，都是合法或者准许的，只要没有侵害他人权利或者公共秩序，就有权按照自己的意志从事一切活动；公民的权利自由非经合法正当的法律程序不受剥夺；遭受一切非法侵害，都有权获得救济或者补偿。法律调整的范围从着重于国家事务已经扩展到了社会生活的各个领域，因此，在法治社会中，法律的影子可谓无所不有、无所不在。

今天我们依法治国、建设社会主义法治国家，首先就要依宪治国，树立和维护宪法至高无上的权威和尊严，才能实行宪政，推行政治体制改革；而实行法治与推行民主政治实际是一个问题的两个侧面，不可偏废。由于我们全然没有民主和法治的传统和习惯，因而廓清法治的历史演进过程，明确认识其历史阶段性的逻辑必然性，这对于我们完成法治近代化和现代化的双重梦想，具有历史的和现实的重要价值。从法治国理想到近代法治国家乃至现代法治社会，不仅是一个历史逻辑展开的递进过程，而且包含着一以贯之的基本精神和价值底蕴——控制规范国家权力、维护保障人权——这就是法治精神和宗旨。对此，若有较为明确的把握和正确的认识，对于尽量避免不必要的理论纷争以及正确对待即将进行的修宪工作都不无裨益。而且，在“与国际社会接轨”的口号响彻云霄的时候，尽可能避免法治建设（包括立法、执法、司法以及法学理论等各个方面）出现令人万分尴尬的“跟着饱汉子喝粥”的局面，这种担心绝非仅仅是杞人忧天式的庸人自扰！

<此贴子已经被老行者于2004-4-15 11:29:21编辑过>