“乞讨权”的法律意义

　　
　　
时下，学界对乞讨权的性质进行了不少热烈的讨论，不乏好多创新思维下的上乘研究成果，土生阿耿受益匪浅。最近，在网上看到一个叫摩兜剑的网友撰文讨论乞讨的性质，从私法的角度认为乞讨是一种行为（民事法律行为），并从民事法律关系的角度对乞讨行为进行了性质界定（要约邀请）。
　　
　　
土生阿耿认为，从私法的角度探讨这个问题的角度是可取的，但分析的过程和结论都是错误的。首先，摩兜剑网友对行为、事实行为、民事行为、民事法律行为、意思表示、要约、要约邀请等基本概念没有搞清楚。我国《民法通则》认为：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”，其实这一定义的特色在于民事法律行为是一种合法性为，强调其合法性，但未表明其本质要素或者核心要素为“意思表示”。事实上，学理上在讨论民事法律行为时一般会指出其核心要素是意思表示。台湾的胡长清、李宜琛、史尚宽、王泽鉴、梅仲协、王伯奇等教授们都纷纷指出了民事法律行为必须以意思表示为要素，大陆的诸多民法学者也是赞同这种观点的，有所不同的是大陆学者受《民法通则》的影响而一般在定义中强调其“合法性”。土生阿耿也认为，民事法律行为必须是以意思表示为要素且是核心要素。另外，民事法律行为还有一个构成要件，那就是要发生民事法律后果（效果），而要约是一种意思表示，不同于民事法律行为，要约邀请是要求他人向自己发出的，要约邀请本身对发出者并不具备法律约束力。所以，要约邀请更不是民事法律行为。在合同成立的方式（呈式）中，只有要约——承诺双方意思表示相一致时，才算完成了一个完整的民事法律行为（合同行为），由此看来，民事法律行为、意思表示、要约、邀约邀请、合同等这几个概念还是有区别的。其次，根据这一原理来分析乞讨行为，我认为，如果将乞讨界定为民事法律行为的话，它必须要发生一定法律后果且对当事人有约束力，然而分析下来，乞讨行为不可能产生这样的效果，所以把乞讨界定民事法律行为是一种误解。如果再继续说乞讨是一种要约引诱的话，那就更破坏了民事法律行为和要约邀请的区别，甚至混为一谈了。如果非要给乞讨从私法尚界定一下性质的话，也不能一概的界定为要约还是要约邀请。因为乞讨意思的作出有时候是向不特定的人作出或者向特定的人作出的内容却不确定的（要约邀请），有时候则分别向特定的人作出或者向不特定的人作出但符合了要约的构成要件的（要约）。
　　
　　
然而，从行为的角度可以讲乞讨是一种行为（表意行为——大多是要约邀请），可能会产生乞讨民事法律关系（当乞讨是一种要约时），也可能产生赠与民事法律关系（当乞讨是一种要约邀请时）。但要是从权利的角度来分析的话，那么就形成了一个“乞讨权”讨论，即：乞讨是不是一种权利？我认为，这个问题无法从民法上的民事权利角度来分析，因为民事权利必须是被民事法律所确认下来的，且民事权利要么是民事主体依法可为一定行为或者不为一定行为，或者要求民事义务人为一定行为或者不为一定行为的意志自由（土生阿耿主张权利的本质是一种自由，而不是利益，也不是可能性，也不是其他——参见拙文《民事权利的品格和滥用》），前者主要是针对绝对权（法定），后者主要是针对相对权（约定为多），而乞讨权既不是法定的权利，也不是约定的权利，况且在这种情况下也没有一个民事义务主体相对应——因为既然法律没有确立乞讨权是一种民事权利的话，就不可能有一个与此相对应的民事义务，从而也不可能有一个民事义务主体。
　　
　　
那么，可以从公法角度来分析“乞讨”的权利性质吗？土生阿耿认为，也不能。因为这又可以上升到整体意义上的法律“权利”含义的问题。法律权利是一种经过法律确认的权利，未经法律确认的权利根本不能界定为法律权利，事实上，作为私法二元结构中的民法没有确立乞讨权，作为公法多元结构的宪法、行政法等也没有确立乞讨权。所以，这种未经法律确认下来的权利至多是自然权利（关于法律权利和自然权利的关系，请参见拙文《亲吻权——自然权利的法律救济》）。国内法理学界有个具有高级职称的女学者（林喆）认为乞讨是一种“习惯权利”。其实，不管是什么提法，我认为都表明乞讨不是一种法律权利。
　　
　　
再进一步说，我认为，“乞讨”或者“乞讨权”也不应该在法律上被确认为一种法律权利，因为一旦被法律确认下来，则会发生以下几个问题：
　　
　　
（1）既然乞讨是一种权利，乞讨人是权利人，那么相对应的义务是什么？义务人是谁？很难想象，在确立了乞讨权之后，一大批乞讨权利人存在，而社会上不特定的人成为了施舍（给付、帮助）义务人。乞讨权利必有施舍（给付、帮助）义务相对应，只要乞讨权人向你提出了乞讨，那么你就必须履行施舍义务。这其实是赋予公民的一种不特定的额外法律负担，破坏了法律的正义性、利益性价值。
　　
　　
（2）承认乞讨权会更容易导致社会流浪乞讨人员的增加，乞讨权会给那些贪图享受的人产生过分的依赖感，乞讨权会容易演变为部分公民的救命稻草，从而制造出一大批不劳而获、不能自食其力的社会特殊群体，影响了人的价值的充分发挥，从而进一步殃及到社会生产力的发展。
　　
　　
（3）乞讨权以私权性质加以确认还会怠慢了政府的社会保障职能，弱化了政府的社会管理功能，即便设置了乞讨区或者特定的乞讨场所，仍然不会因此而有所改进，恰恰相反，大量增加的乞讨人员反而增加了政府支出，提高了社会系统良性运行的成本。
　　
　　
（4）乞讨权受到侵犯时很难进行有效救济，一个拥有乞讨权的人一旦其乞讨权不能有效实现，怎么来进行温饱维持救济和侵权法律救济？侵权人是谁？怎么确定？这些问题似乎理论上无法解决，实践中更不会有更科学的解决措施。
　　
　　
（5）乞讨权的承认，很可能导致更多的自然权利需要给予相应的法律地位，而这些自然权利可能相比“乞讨权”来说对社会发展和人权保障更有利，比如迁徙权、虚拟财产权、同居权、恋爱权、罢工权等等。而要把这些甚至更多的自然权利上升为法律权利的话，可能又会导致法律权利体系的破坏。
　　
　　
因此，土生阿耿认为，探讨社会流浪乞讨人员的乞讨现象，其真正旨意不在于“乞讨权”于私法上上有什么民事意义，而在于通过公法上的社会保障和社会救助意义，也就是行政意义。即通过具有行政意义的行政法上的法律救助来最终达到宪法规定的“国家尊重和保障人权”的立法宗旨。所以，我们在讨论“乞讨”或者所谓的“乞讨权”，不应该也没必要局限于其性质，而必须抛开性质去寻求解决对社会流浪乞讨人员的乞讨行为的管制和保护问题以及由此带来的社会救助法律措施问题，从而建立起一套运行良好的、全方位、多元化的社会流浪乞讨人员的救助制度，以保证社会系统在法律规范环境下得到良性运行。这是属于第三法域的社会法所研究的社会现象，应该交给社会法解决。从这个角度上来讲，学界讨论乞讨权是不是一种权利，是一种什么权利，没有任何法律意义和社会价值。
　　
　　 这就是我本文的结论。
　　
　　 2004年5月14日夜于上海
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