“乞讨权”的法律意义再讨论

非常感谢土生阿耿的批评，其彻底地推翻了我的看法，同时也使我更深地思考了一些问题：
（一）很抱歉，昨天由于时间原因，没能就行为、事实行为、民事行为、民事法律行为、意思表示、要约、邀约邀请等基本概念阐述清楚，因此造成一定的误解，在此向网友们表示歉意。我想，行为是不限于法律的范畴；而法律行为在《民法通则》中被称为民事法律行为；对于民事法律行为，我国的《民法通则》第54条则有明确的定义：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”，其落脚点的确在于“合法”；由此造成了“民事行为”的外延包括了具有合法性的民事法律行为（注意：这其实是同义反复）、欠缺合法性的无效民事行为和可撤销的民事行为。事实上，这一法律规定已经遭到了很多学者的批判，而且我预计在民法典的正式出台时在这一问题上会有根本性的突破。因此，我是本着从学理的角度出发来探讨限制乞丐这一问题的，否则就很容易造成在法律与学理之间摇摆，结果纰漏百出、不伦不类（大家只要仔细推敲一些常用的民法教材便不难发现这一现象）。所以，我所界定的法律行为不一定是合法行为，也就是它的核心要件是意思表示而非合法性。而引致民事法律关系产生、变更、消灭的民事法律事实中包括事件和行为两种，其中行为又分为表意行为（法律行为）和非表意行为（例如事实行为）。关于意思表示，有些学者还特别剖析了其应含有效果意思、目的意思、表示行为等构成要件，在此就不详述了。有些学者认为意思表示就是法律行为，我认为这还是应该具体问题具体分析，就此话题中，要约和要约邀请都是意思表示，但都不是法律行为，这一点土生指出得很恰当，我的确疏忽了，此举无疑看到了我的无知与幼稚，提醒我以后要更加严谨，再次表示深深的感谢。至于乞讨是要约还是要约邀请，我的确思考了好一阵子，最终我还是倾向于要约邀请，因为乞讨一般表现为向不特定的人（当然也可以是特定的人）发出内容不特定的意思表示，这一定性也不排除个案的突破。

（二）我想，还有必要强调一下：在民事法律范畴内，“法不禁止即自由”，我认为权利本质上是一种自由（这点上我们应该是没有争议的），我也看了一些文章在探讨乞讨到底是一种权利还是一种自由（这实际上没有太大的意义），为了防止纠缠不清，避免陷入这样的胡同中，我本能地选择了从技术层面上探讨这一问题。请注意，自始至终我没有提“乞讨权”三个字，认为某某行为便对应某某权是一种误解，是一种错误的思维惯性。从民法角度分析，法律并没有禁止乞讨这一行为，所以用法律的眼光看待这一问题，我把它界定为要约邀请，而施舍是要约，乞讨人接受则为承诺，由此完成了双方意思表示一致的过程，民事法律关系（无名合同）自此得以成立。在这一法律关系中，我认为是一种合同行为、无偿的法律行为、不要式的法律行为，有点类似于赠与合同。而这一行为只要满足合同的生效要件便得以生效。所以，从私法角度看，乞讨这一行为是可以存在的。

（三）至于公法上有没有确立土生阿耿所提的“乞讨权”（我想再一次表明不赞成这样的提法，至少是持保留意见），我不想更多的评论，只是想举个例子，公法没有确立“买卖权”（按照那样的逻辑推理），而作为私法中的民法也没有确立“买卖权”，所以这种未经法律确认下来的权利至多是自然权利而不是法律权利？我想土生很聪明，不用我再多说。

（四）关于土生阿耿下面这段话：“（1）既然乞讨是一种权利，乞讨人是权利人，那么相对应的义务是什么？义务人是谁？很难想象，在确立了乞讨权之后，一大批乞讨权利人存在，而社会上不特定的人成为了施舍（帮助）义务人。这其实是赋予公民的一种不特定的法律负担，破坏了法律的正义性、利益性价值。”我想，土生在这一问题上似乎把所谓的“乞讨权”绝对化了，把它界定为绝对权。

（五）关于“（2）承认乞讨权会更容易导致社会流浪乞讨人员的增加，会制造一大批不劳而获、不能自食其力的社会特殊群体，影响了人的价值的充分发挥，从而进一步殃及到社会生产力的发展。”我不认为乞讨会殃及社会生产力的发展，至少我们应该承认乞讨有如此悠久的历史，社会的发展在制造着一批富人，同时也在生产着一批的穷人！更极端地说，这个社会需要穷人，需要乞讨人员，否则便不正常。

（六）关于“（3）乞讨权以私权性质加以确认还会怠慢了政府的社会保障职能，弱化了政府的政会管理功能，即便设置了乞讨区或者特定的乞讨场所，仍然不会因此而有所改进，恰恰相反，大量增加的乞讨人员反而增加了政府支出，提高了社会系统良性运行的成本。”我认为，社会救助等保障措施应本着自愿的原则，限制乞讨人活动范围以便救助统一管理和让乞讨人各自决定自己的生活命运相比，后者可能恰恰能节约社会成本，促进社会的良性发展。

（七）关于“（4）乞讨权受到侵犯时很难进行有效救济，一个拥有乞讨权的人一旦其乞讨权不能有效实现，怎么来进行温饱维持救济和侵权法律救济？侵权人是谁？怎么确定？这些问题似乎理论上无法解决，实践中更不会有更科学的解决措施。”还是同样的误解，都源于将其界定为绝对权。

（八）关于“（5）乞讨权的承认，很可能导致更多的自然权利需要给予相应的法律地位，而这些自然权利可能相比“乞讨权”来说对社会发展和人权保障更有利，比如迁徙权、虚拟财产权、同居权、恋爱权、罢工权等等。而要把这些甚至更多的自然权利上升为法律权利的话，可能又会导致法律权利体系的破坏。”参见前面关于自然权利和法律权利的分析。

（九）关于“因此，土生阿耿认为，探讨社会流浪乞讨人员的乞讨现象，其真正旨意不在于“乞讨权”于私法上上有什么民事意义，而在于通过公法上的社会保障和社会救助意义，也就是行政意义。即通过具有行政意义的行政法上的法律救助来最终达到宪法规定的“国家尊重和保障人权”的立法宗旨。所以，我们在讨论“乞讨”或者所谓的“乞讨权”，不应该也没必要局限于其性质，而必须抛开性质去寻求解决对社会流浪乞讨人员的乞讨行为的管制和保护问题以及由此带来的社会救助法律措施问题，从而建立起一套运行良好的、全方位、多元化的社会流浪乞讨人员的救助制度，以保证社会系统在法律规范环境下得到良性运行。这是属于第三法域的社会法所研究的社会现象，应该交给社会法解决。从这个角度上来讲，学界讨论乞讨权是不是一种权利，是一种什么权利，没有任何法律意义和社会价值。”我的思路恰恰相反，我认为乞讨在私法上具有重大的民事意义，公法上所表现的行政公权力不应过多地不适当地不恰当地干涉私领域。国家尊重和保障人权便是严格尊重和捍卫私人行为的个体选择。相信在这一点上，“呐喊私权保护”的土生阿耿也会矢志不渝地保护私权的：）有关乞讨的定位定性是很重要的，否则就会造成公权力的不适当介入与违规。至于社会法问题，我本人是学经济法出身的，聆听了很多有关社会法的观点，我倒很谨慎地认为中国的社会法基础还很薄弱，如何打造“第三势力”还有待漫长的实践。

（十）结论：从私法角度看，乞讨这一行为是可以存在的。

因以上看法，再一次向你道歉，我很容易钻牛角尖，可能思维会越走越远，希望你不遗余力拉我一把，及时挽救我这个在学海中失足的青少年。

注：网友“法”中论见推荐